中國國際私法強制性規(guī)范的現(xiàn)狀及發(fā)展圖景

陳曉敏 魏正雄

三明市中級人民法院，福建 三明 365000

一、中國國際私法強制性規(guī)范的現(xiàn)狀

(一)我國關(guān)于“國際私法強制性規(guī)范”的司法實踐

從我國已有的司法實踐來看，各級法院往往借用公共秩序保留、法律規(guī)避制度間接適用強制性規(guī)范。就適用法律的范圍而言，法院未適用域外法而適用本國的強制性規(guī)范是正確的，但理由卻值得商榷。

1.以公共秩序保留為由適用我國的強制性規(guī)范

在“交通銀行香港分行訴香港威寶登有限公司、廣東省化工原料公司、譚麗儀借款及擔(dān)保合同糾紛一案”中，關(guān)于譚麗儀擔(dān)保合同效力問題，香港法律和中國大陸法律存在著沖突，若適用香港法律，擔(dān)保合同有效。若適用中國外匯管制法律，擔(dān)保行為無效。廣州省中級人民法院認為:譚麗儀是我國內(nèi)地居民，其為香港企業(yè)的借款提供擔(dān)保，構(gòu)成對外擔(dān)保行為，雖然擔(dān)保函約定適用香港法律，但根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第150“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”的規(guī)定，上述行為不發(fā)生適用域外法律的效力，故本案應(yīng)適用中國內(nèi)地法律作為解決爭議的準(zhǔn)據(jù)法。

2.以法律規(guī)避無效為由適用我國的強制性規(guī)定

在“中國銀行(香港)有限公司與中國長城工業(yè)總公司擔(dān)保合同糾紛”一案中，最高人民法院認為“我國是實行外匯管制的國家，根據(jù)國家的有關(guān)規(guī)定，境內(nèi)機構(gòu)對外匯提供擔(dān)保應(yīng)當(dāng)履行審批及登記手續(xù)。但本案擔(dān)保并未獲得國家外匯管理部門的批準(zhǔn)，亦未辦理外債登記手續(xù)。長城公司與中銀公司雖明確約定‘受香港法律管轄并根據(jù)香港法律闡釋’，但內(nèi)地公司提供外匯擔(dān)保應(yīng)當(dāng)履行批準(zhǔn)和登記手續(xù)是內(nèi)地法律法規(guī)的強制性要求。在未履行規(guī)定的審批和登記手續(xù)的情況下，雙方當(dāng)事人有關(guān)適用香港法律的約定違反了內(nèi)地法律法規(guī)的強制性規(guī)定。

(二)我國關(guān)于“國際私法強制性規(guī)范”的立法實踐

我國有關(guān)“國際私法強制性規(guī)范”的立法實踐以《法律適用法》出臺為標(biāo)志，分為兩個階段。在《法律適用法》頒布以前，我國相關(guān)立法實踐并未明確強制性規(guī)范的地位和效力，只有通過個別實體法強制性規(guī)范表明直接適用涉外案件的意向，尤其是在一些特殊的涉外經(jīng)濟法律關(guān)系領(lǐng)域，如涉外借貸、涉外擔(dān)保、貨物進出口、海上貨物運輸以及涉外合同，我國制定了一系列強制性法律規(guī)定以維護重大經(jīng)濟利益。隨著我國第一部單行、統(tǒng)一的涉外民事關(guān)系適用法——《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的出臺，國際私法強制性規(guī)范的效力和地位首次得以立法明確，完善了我國國際私法的立法體系。

二、中國國際私法強制性規(guī)范的發(fā)展

(一)明確強制性規(guī)范與其他沖突法制度之間的適用層級

1.強制性規(guī)范與公共秩序保留

對公共秩序保留的適用加以限制已成為國際社會較為普遍的要求。例如:大多數(shù)的立法規(guī)定需外國法律的適用“明顯”違背所屬國公共秩序，才可以適用公共秩序保留制度。越來越多的國家在法律實踐中采納公共秩序“客觀說”標(biāo)準(zhǔn);很多國家對國際公共秩序和國內(nèi)公共秩序進行區(qū)分;很多國家適用公共秩序保留排除本應(yīng)適用的外國法后，并不一律以法院地法代之。各國之所以嚴(yán)格限制公共秩序的適用，是因為“公共秩序含義具有模糊性，易造成公共秩序保留制度被法官隨意適用，從而降低了國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突的價值，違背了國際私法追求公平、平等地適用內(nèi)外國法律的價值取向，妨礙了國際民事交往的安全和穩(wěn)定，不利于國際民商事新秩序的建立，并有悖于當(dāng)代國際經(jīng)濟全球化的發(fā)展趨勢”。

2.強制性規(guī)范適用制度與法律規(guī)避制度

法律規(guī)避制度在中國國際私法的存與廢，是各界長期爭議的問題。晚近，更是有學(xué)者主張用強制性規(guī)范適用制度取代法律規(guī)避制度。從比較法上來看，法律規(guī)避制度被援引的情形主要有三種:“第一、在合同領(lǐng)域，某些關(guān)涉一國重大公益有適用的必要;第二、在合同領(lǐng)域，某些無關(guān)一國重大公益的實體法強制性規(guī)范在特定情形下有適用的必要;第三、在非合同領(lǐng)域中，某些強制性規(guī)范在特定情形下有適用的必要?！本偷谝环N情形而言，法律規(guī)避的對象范圍涵蓋了強制性規(guī)范適用制度的對象范圍。就第二種情形而言，無關(guān)一國重大公益的強制性規(guī)范不屬于“國際私法的強制性規(guī)范”，強制性規(guī)范適用制度在此領(lǐng)域并無用武之地。就第三種情形而言，在非合同領(lǐng)域的強制性規(guī)范，主要是指私法部門中的強制性規(guī)范，如前所述，私法部門存在著極少數(shù)具有“直接適用”性的強制性規(guī)范。

(二)謙抑適用法院地的強制性規(guī)范

謙抑適用本國的強制性規(guī)范是目前國際社會較為普遍的做法。自從美國認可了聯(lián)邦管制性法律事項的可仲裁性，美國強制性規(guī)范的適用就弱化了。各國之所以采取謙抑適用法院地強制性規(guī)范的做法，是因為隨著國際交往日益頻繁，全球經(jīng)濟依賴程度加深，若只注重本國的管制利益，勢必會遭到其它國家的反報復(fù)，阻礙涉外民事關(guān)系的正常交往，最終反而會損害本國的利益。因此，我國也應(yīng)考慮強制性規(guī)范適用的單邊性，謙抑適用本國的強制性規(guī)范。具體而言，需要從強制性規(guī)范的認定和強制性規(guī)范的適用范圍入手。

三、結(jié)語

強制性規(guī)范適用制度豐富了國際私法的多元選法體系，作為一種法律選擇方法，強制性規(guī)范適用制度有助于衡平國際私法的實質(zhì)正義和沖突正義，有助于明確意思自治的界限，有助于促進國際公法領(lǐng)域的司法合作。但是強制性規(guī)范適用制度的具體運作，尚需要解決諸多困境。

我國國際私法強制性規(guī)范的未來發(fā)展圖景，可以借鑒國際社會的發(fā)展趨勢，謙抑適用法院地的強制性規(guī)范，此外，在現(xiàn)有立法框架下，強制性規(guī)范適用制度應(yīng)優(yōu)先于公共秩序保留制度、法律規(guī)避制度而適用，對外國強制性規(guī)范的適用可以暫時采納準(zhǔn)據(jù)法方法和實體法途徑，并逐漸過渡到立法統(tǒng)一規(guī)定外國強制性規(guī)范的直接適用。

［1］肖永平，龍威狄.論中國國際私法的強制性規(guī)范［J］.中國社會科學(xué)，2012(10):107.宋曉.當(dāng)代國際私法的實體取向［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2004:252.

［2］陳立虎.“直接適用的法”之解析［J］.法商研究，2002(1):103.萬鄂湘主編.中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系適用法條文理解與適用［M］.北京:中國法制出版社，2011.34.

［3］王利明.關(guān)于無效合同確認的若干問題［J］.法制與社會發(fā)展，2002(5):61.

［4］李浩培主編.中國大百科全書(法學(xué)卷)［M］.北京:中國大百科全書出版社，1984:332-333.

［5］李雙元著.國際私法(沖突法篇)［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，1987:30-31.

［6］參見冰青.“直接適用的法“與公共秩序保留［J］.遼寧司法管理干部學(xué)院學(xué)刊，2003(1).

［7］郭薇.論國際私法中的“直接適用的法”［D］.黑龍江大學(xué)，2010.

［8］萬鄂湘.中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法條文理解與適用［M］.北京:中國法制出版社，2011.37.

［9］劉貴詳.涉外民事關(guān)系法律適用法在審判實踐中面臨的幾個問題(下)［J］.法律實踐，2011(6):14.