聲音商標(biāo)的法律規(guī)制——聲音商標(biāo)的顯著性研究

聲音商標(biāo)的法律規(guī)制——聲音商標(biāo)的顯著性研究*

何雅黃婧芝夏佳明

華南師范大學(xué)，廣東廣州510006

摘要：全球經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化引領(lǐng)著世界商標(biāo)立法進(jìn)入了新里程，對(duì)聲音商標(biāo)的保護(hù)逐漸得到世界各國(guó)的關(guān)注及認(rèn)可。我國(guó)商標(biāo)立法在緊跟國(guó)際潮流的同時(shí)，根據(jù)自身的發(fā)展需要，在2014年新《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》中明文確立對(duì)聲音商標(biāo)的法律保護(hù)。然而，新商標(biāo)法對(duì)聲音商標(biāo)的保護(hù)仍停留在萌芽階段，想要全面貫徹對(duì)聲音商標(biāo)的保護(hù)，首先要解決聲音商標(biāo)的顯著性判定問(wèn)題。對(duì)該問(wèn)題的研究，需從聲音商標(biāo)的發(fā)展歷程、自身特點(diǎn)、國(guó)外相關(guān)立法實(shí)踐入手，為聲音商標(biāo)的顯著性判斷提供法律建議。

關(guān)鍵詞：聲音商標(biāo)；顯著性；域外考察；界定標(biāo)準(zhǔn)

基金項(xiàng)目*華南師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生科研。

中圖分類號(hào)：D923.43

作者簡(jiǎn)介：何雅，華南師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專業(yè)；黃婧芝，華南師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法專業(yè)；夏佳明，華南師范大學(xué)碩士研究生，法律碩士。

新《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》于2014年5月起正式實(shí)施。新《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)注冊(cè)的的形式作出了突破性的規(guī)定，于第八條將聲音作為商標(biāo)的新組成要素寫入法律。隨著新法的出臺(tái)，各類企業(yè)紛紛提出申請(qǐng)，試圖成為第一批聲音商標(biāo)的權(quán)利擁有者。作為一種新商標(biāo)形式，我國(guó)的立法尚處于起步階段，基于此，有必要借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，為加強(qiáng)我國(guó)聲音商標(biāo)的保護(hù)和管理提供必要的幫助。

一、聲音商標(biāo)概述

(一)聲音商標(biāo)起源與發(fā)展

在原始社會(huì)條件下，人們自給自足，商品交換需求的缺失一定程度上阻礙著商業(yè)標(biāo)志的產(chǎn)生。資本主義萌芽時(shí)期，生產(chǎn)力得到大幅度提升，物物交換無(wú)法滿足人們的需求，于是，通過(guò)一般等價(jià)物來(lái)兌換物質(zhì)資料的商鋪大量涌現(xiàn)。各商鋪為了在市場(chǎng)中凸顯自身的商品或服務(wù)，將文字、圖案、符號(hào)等組合成特別的標(biāo)記用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以此方便顧客尋找。由此可見(jiàn)，商標(biāo)最初的功能就是幫助消費(fèi)者區(qū)別商品和服務(wù)來(lái)源，降低搜尋成本的標(biāo)記。

在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的推動(dòng)下，商標(biāo)權(quán)作為一種專有權(quán)，逐步在各國(guó)的《商標(biāo)法》中得到確認(rèn)。隨后，互聯(lián)網(wǎng)的普及孕育了種類繁多的商標(biāo)形式，非傳統(tǒng)商標(biāo)也正逐漸進(jìn)入人們的日常生活，如新《商標(biāo)法》增添的聲音商標(biāo)。美國(guó)是世界上最早用法律來(lái)規(guī)范、管理聲音商標(biāo)的國(guó)家，美國(guó)全國(guó)廣播公司的鐘聲商標(biāo)就是第一個(gè)獲準(zhǔn)注冊(cè)的聲音商標(biāo)?，F(xiàn)美、德、法、澳、港等國(guó)家或地區(qū)已承認(rèn)并立法保護(hù)商標(biāo)的聲音形式。

(二)聲音商標(biāo)的概念及特點(diǎn)

1.聲音商標(biāo)的基本概念

通常所說(shuō)的聲音商標(biāo)，又稱聽(tīng)覺(jué)商標(biāo)或者音響商標(biāo)，是指以聲響、樂(lè)曲或歌曲以及其組合為要素所構(gòu)成的、用以區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源、依靠聽(tīng)覺(jué)而感知的聲音類標(biāo)識(shí)。聲音商標(biāo)廣泛運(yùn)用于商業(yè)廣告當(dāng)中，例如當(dāng)“800 820 8820”的廣告歌響起時(shí)，消費(fèi)者便能辨別出廣告產(chǎn)品來(lái)自于DHC。

對(duì)于聲音商標(biāo)的定義，有學(xué)者認(rèn)為，聲音商標(biāo)是能夠區(qū)別商品或者服務(wù)來(lái)源的前提下，直接與聽(tīng)覺(jué)相關(guān)的各種聲音或是音樂(lè)。①也有學(xué)者認(rèn)為，聲音商標(biāo)是只能通過(guò)聽(tīng)覺(jué)感知的、以音符編成的一組音樂(lè)或以某種特殊聲音作為商品或服務(wù)的標(biāo)記。②由此可見(jiàn)，聲音商標(biāo)應(yīng)當(dāng)滿足以下兩個(gè)條件：一是識(shí)別性，即聲音標(biāo)識(shí)能使消費(fèi)者區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源；二是聽(tīng)覺(jué)感知性，即聲音商標(biāo)的組成要素是音樂(lè)或者其他特殊的聲音。

2.聲音商標(biāo)的特點(diǎn)

聲音商標(biāo)作為一種非傳統(tǒng)商標(biāo)，相較于傳統(tǒng)的可視性商標(biāo)具有以下特點(diǎn)：一，聲音商標(biāo)具有間接依附性；二，聲音商標(biāo)具有無(wú)形性；三，聲音商標(biāo)具有動(dòng)態(tài)性；四，聲音商標(biāo)可突破語(yǔ)言與區(qū)域的限制。

首先，聲音商標(biāo)的使用必須依附于電子傳播媒介，這使得消費(fèi)者無(wú)法直觀地看見(jiàn)商標(biāo)樣式；其次，聲音商標(biāo)沒(méi)有固定形態(tài)，需要消費(fèi)者依賴聽(tīng)覺(jué)感知，無(wú)法用肉眼觀察，更不能親手觸摸；再者，聲音商標(biāo)是由一些列聲響通過(guò)動(dòng)態(tài)形式呈現(xiàn)的，與固定在商品上的傳統(tǒng)商標(biāo)不同，聽(tīng)眾可以在聲響播放期間感受其不間斷的連續(xù)變化；最后，音樂(lè)的表達(dá)并不具有國(guó)界限制，不同國(guó)家的消費(fèi)者均可以依此來(lái)辨認(rèn)商品或服務(wù)的來(lái)源，基于此，由特色的樂(lè)曲與某件商品聯(lián)系在一起時(shí)，其產(chǎn)生的識(shí)別作用相較傳統(tǒng)視覺(jué)商標(biāo)更為強(qiáng)烈。

(三)域外各國(guó)聲音商標(biāo)保護(hù)情況

1.歐盟

歐盟涉及商標(biāo)管理與規(guī)制的法律規(guī)范繁多，其中，《第2008/95/EC號(hào)指令》第2條和《歐洲共同體商標(biāo)條例》第4條規(guī)定：“歐洲共同體商標(biāo)可以由易于用文字或描繪等方式表示的任何標(biāo)志或標(biāo)識(shí)組合，特別是文字，其中包括由姓名、數(shù)字、字母、圖案、產(chǎn)品形狀或者其包裝組成，只要該標(biāo)識(shí)能將一個(gè)企業(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的區(qū)別開來(lái)?！雹塾纱丝梢?jiàn)，聲音商標(biāo)只要能夠使用文字表述，便滿足了注冊(cè)的條件。

2.美國(guó)

縱觀世界各國(guó)，美國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系可謂最為完善，美國(guó)也是世界上最早以法律來(lái)保護(hù)聲音商標(biāo)的國(guó)家。美國(guó)1946年制定的《蘭哈姆法》第45條規(guī)定了組成商標(biāo)的各個(gè)要素，其中包括文字、姓名、設(shè)計(jì)等可視性元素，并未提及聲音。直到1978年美國(guó)商標(biāo)審理和上訴委員會(huì)才明文規(guī)定聲音可以作為商標(biāo)的可注冊(cè)要素。目前，美國(guó)的注冊(cè)聲音商標(biāo)眾多，其中，全國(guó)廣播公司(NBC)的鐘聲以及英特爾公司的芯片廣告音樂(lè)便是廣為人知的例子。

3.澳大利亞

1995年，澳大利亞商標(biāo)法把聲音商標(biāo)納入保護(hù)客體范圍，并于該法第6條用列舉的方式對(duì)“標(biāo)識(shí)”的類型作出規(guī)定：“商標(biāo)可以由以下要素或者這些要素的任意組合構(gòu)成：名稱、品牌、標(biāo)題、文字、字母、數(shù)字、圖案、形狀、包裝設(shè)計(jì)、聲音、顏色或者氣味”。④《澳大利亞商標(biāo)審查指南》則進(jìn)一步對(duì)此規(guī)定：聲音標(biāo)記是通過(guò)聽(tīng)覺(jué)而不是視覺(jué)來(lái)區(qū)別不同來(lái)源的產(chǎn)品和服務(wù)。⑤

縱觀上述聲音商標(biāo)受保護(hù)的概況，一種聲音標(biāo)識(shí)如果具有顯著性，能夠區(qū)別商品或者服務(wù)的來(lái)源，便能夠注冊(cè)成為商標(biāo)。顯著性是決定標(biāo)識(shí)能否夠成為商標(biāo)的首要屬性，也是商標(biāo)得以取得注冊(cè)的實(shí)質(zhì)性要件，因此，對(duì)聲音商標(biāo)的立法探索，應(yīng)首先從其顯著性認(rèn)定入手。

二、聲音商標(biāo)顯著性之認(rèn)定困境

(一)傳統(tǒng)商標(biāo)顯著性認(rèn)定

顯著性是商標(biāo)的首要屬性，也是商標(biāo)法領(lǐng)域的基礎(chǔ)性概念。有學(xué)者認(rèn)為，顯著性又稱作“識(shí)別性”或“區(qū)別性”，是指用于特定商品或服務(wù)的標(biāo)志所具有的能夠?qū)⑦@種商品或服務(wù)的提供者與其它同種或類似商品的提供者加以區(qū)分的特性。⑥傳統(tǒng)理論將商標(biāo)顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指商標(biāo)本身具有標(biāo)識(shí)性和區(qū)別性，即該商標(biāo)構(gòu)造能夠區(qū)別于相同或近似的商品或服務(wù)并表明來(lái)源。獲得顯著性常被稱為“第二含義”，指不具備顯著性的標(biāo)志通過(guò)長(zhǎng)期商標(biāo)意義上的使用而被市場(chǎng)認(rèn)同為具有識(shí)別與區(qū)分的能力或特性。

我國(guó)《商標(biāo)法》第十一條規(guī)定，缺乏顯著特征的標(biāo)記不予以注冊(cè)。該法條采取排除的方式設(shè)定，被明確排除顯著性的標(biāo)識(shí)包括兩大類：一是僅有商品通用名稱、圖形、型號(hào)的；二是僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料等特點(diǎn)的。同時(shí)，法條還對(duì)獲得顯著性作出了相關(guān)規(guī)定，“缺乏顯著性的商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)”。

(二)聲音商標(biāo)顯著性的適用難題

聲音商標(biāo)因其載體與傳統(tǒng)可視性商標(biāo)不同，消費(fèi)者面對(duì)商品時(shí)無(wú)法直接對(duì)其來(lái)源作出識(shí)別，只能通過(guò)聲音商標(biāo)的載體所傳達(dá)出來(lái)的聲響來(lái)感受其顯著性。然而，聽(tīng)覺(jué)感受具有一定主觀性，這將導(dǎo)致對(duì)聲音商標(biāo)顯著性的判斷存在不確定因素。傳統(tǒng)商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在聲音商標(biāo)的適用上未免會(huì)產(chǎn)生“水土不服”的狀況。

1.獲得“第二含義”更為困難

對(duì)于傳統(tǒng)可視商標(biāo)來(lái)說(shuō)，消費(fèi)者可以直接通過(guò)商品本身或在接受服務(wù)過(guò)程中自然地建立其商標(biāo)標(biāo)志與其商品或服務(wù)的聯(lián)系。然而，聲音商標(biāo)的傳播需要通過(guò)電子媒介完成，對(duì)于普通商品或服務(wù)行業(yè)，聲音商標(biāo)無(wú)法像傳統(tǒng)可視商標(biāo)那樣直接與商品或服務(wù)建立相應(yīng)的聯(lián)系。聲音商標(biāo)缺乏與指定商品或服務(wù)在消費(fèi)者觀念里建立起一一對(duì)應(yīng)的渠道，因此，聲音商標(biāo)相較于傳統(tǒng)可視性商標(biāo)更難獲得“第二含義”。

2.聲音商標(biāo)顯著性識(shí)別更具專業(yè)性

我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)、組合商標(biāo)、立體商標(biāo)等傳統(tǒng)商標(biāo)的近似判斷標(biāo)準(zhǔn)作出了詳細(xì)的規(guī)定。傳統(tǒng)商標(biāo)相同或相似性的判斷在于對(duì)組成商標(biāo)的文字、圖形、字母、數(shù)字、符號(hào)或其它要素的組合的形、音、義上的比對(duì)，通過(guò)隔離、總體的對(duì)比觀察來(lái)斷定爭(zhēng)議商標(biāo)的相似性。

目前，我國(guó)法律還沒(méi)有及時(shí)對(duì)聲音商標(biāo)的相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)加以規(guī)定。為此，可以考慮按聲音商標(biāo)的組成要素分類，將聲音商標(biāo)分為一般聲音商標(biāo)和樂(lè)音商標(biāo)。前者為自然界中真實(shí)存在的聲音或者人工制造的聲音；后者是通過(guò)樂(lè)譜的形式加以記錄的音樂(lè)。對(duì)于一般聲音商標(biāo)來(lái)說(shuō)，其自身屬性決定了該類商標(biāo)無(wú)法用樂(lè)譜加以記錄和展現(xiàn)，只能通過(guò)象形文字加以描述或運(yùn)用直接的聽(tīng)覺(jué)去感知，而正是因?yàn)檫@種感知方式的模糊性，在一定程度上加大了對(duì)聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的困難。樂(lè)音商標(biāo)相較于一般聲音商標(biāo)而言更具確定性，樂(lè)音商標(biāo)本身具有明確的樂(lè)譜，相似性的判斷可以借助聲樂(lè)上的專業(yè)知識(shí)，但商標(biāo)的最終受眾是普通大眾消費(fèi)者，這種專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)只能起到輔助作用。聲音的多樣性和聽(tīng)覺(jué)的模糊性使其顯著性的判斷更為復(fù)雜，話雖如此，聲音商標(biāo)作為一種特殊的商標(biāo)類型，其顯著性的判斷應(yīng)該在參照傳統(tǒng)判斷基礎(chǔ)上加以討論，不能脫離傳統(tǒng)認(rèn)定的框架之內(nèi)。

三、聲音商標(biāo)的顯著性界定

(一)判斷原則

聲音商標(biāo)雖然是一種新興的商標(biāo)形式，但仍必須具有顯著性，即使消費(fèi)者能夠辨認(rèn)出商品或服務(wù)的來(lái)源。要探索聲音商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，首先要明晰判斷顯著性的公認(rèn)原則?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條規(guī)定，成員國(guó)應(yīng)給予他國(guó)注冊(cè)商標(biāo)以“原樣保護(hù)”的待遇，除非商標(biāo)缺乏顯著性，或者商標(biāo)純粹由商品的一般特征組成，又或者純由在請(qǐng)求保護(hù)國(guó)的商業(yè)慣例中常用的符號(hào)或標(biāo)記組成。這一規(guī)定不僅闡明了商標(biāo)獲得注冊(cè)需要具備的實(shí)質(zhì)性要素，還凸顯了商標(biāo)顯著性判斷的整體性原則，其作為公約內(nèi)的重要條款，在各成員國(guó)的商標(biāo)立法中都得到了遵守和貫徹。

對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)的實(shí)質(zhì)性要素，我國(guó)新《商標(biāo)法》第十一條對(duì)此作出了相關(guān)規(guī)定，除此以外，通常還需要遵循以下原則：一是整體觀察原則，即在對(duì)商標(biāo)的顯著性進(jìn)行判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)觀察該商標(biāo)的所有組成要素，不能僅僅局限于商標(biāo)的某一個(gè)部分。二是消費(fèi)者普通注意原則。商標(biāo)的作用不僅在于區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源，還在于確保交易安全，因此商標(biāo)的顯著性判斷應(yīng)以一般消費(fèi)者的普通注意做準(zhǔn)。三是主體考察原則。由多種要素構(gòu)成的商標(biāo)從整體上可分化為主次部分，在整體認(rèn)定的前提下還要考慮商標(biāo)的主體部分，不能因?yàn)樯虡?biāo)組成要素中的次要部分包含了不具有顯著性的內(nèi)容，就簡(jiǎn)單予以駁回。

(二)聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定的域外考察

聲音商標(biāo)與傳統(tǒng)可視性商標(biāo)不同，其需要通過(guò)聲響來(lái)刺激人們的聽(tīng)覺(jué)，因此對(duì)于聲音商標(biāo)顯著性的界定，也應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)商標(biāo)的認(rèn)定基礎(chǔ)上有所區(qū)分。正如上文所述，國(guó)際上已有針對(duì)商標(biāo)顯著性的公認(rèn)判斷原則，但我國(guó)目前仍舊缺少與聲音商標(biāo)相關(guān)的詳細(xì)性規(guī)定，對(duì)于聲音商標(biāo)顯著性的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以參考國(guó)外各國(guó)的具體的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

1.歐盟成員國(guó)對(duì)固有顯著性的排除判斷

根據(jù)《歐洲商標(biāo)指令》第3條第3項(xiàng)的規(guī)定，商標(biāo)具備能夠識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的作用，才可認(rèn)為其具有顯著性。⑦另外，歐盟各成員國(guó)也相繼對(duì)聲音商標(biāo)的保護(hù)及審查標(biāo)準(zhǔn)作出相應(yīng)的規(guī)定，如《英國(guó)商標(biāo)審查指南》規(guī)定聲音商標(biāo)的顯著性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與其他類型商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)一致，并列舉不具有固有顯著性的聲音標(biāo)記；⑧另外，德國(guó)《商標(biāo)法》規(guī)定，不能作為商標(biāo)保護(hù)的標(biāo)識(shí)即使通過(guò)使用也不能予以注冊(cè)。⑨

由此可見(jiàn)，歐盟成員國(guó)以排除的方式確定了不具有固有顯著性的聲音標(biāo)識(shí)種類，但在聲音商標(biāo)顯著性的獲得問(wèn)題上，歐盟成員國(guó)則會(huì)在考慮本國(guó)實(shí)際條件的情況下另做規(guī)定。此外，澳大利亞和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也分別采取了排除式的規(guī)定形式，對(duì)固有顯著性進(jìn)行了規(guī)定。

2.美國(guó)對(duì)顯著性的分類判斷

美國(guó)將聲音商標(biāo)分為兩類：一是具有先天識(shí)別性和區(qū)分性的聲音標(biāo)識(shí)；二是已經(jīng)證明其取得第二含義的、缺乏先天識(shí)別性與區(qū)分性的聲音標(biāo)記，即“認(rèn)可并將聲音與提供的服務(wù)相聯(lián)系的情況下才能獲得注冊(cè)，…排他地具有單一來(lái)源?！雹庠诿绹?guó)通用電子一案的審判中，美國(guó)商標(biāo)復(fù)審委員會(huì)認(rèn)為，具有固有顯著性的聲音不需要證明即可獲準(zhǔn)注冊(cè)；在Ride The Ducks of Phila.LLC v.Duck Boat Tours案和Nextel v.Motorola案中，法院和上訴委員會(huì)得出如下結(jié)論，不具有固有顯著性的聲音商標(biāo)的“第二含義”，必須通過(guò)大量排他和持續(xù)性的使用才能獲得。此外，加拿大和美國(guó)相同，均采取相同的分類標(biāo)準(zhǔn)。

因此，對(duì)于具有固有顯著性的聲音商標(biāo)可以直接獲得注冊(cè)，相反，如果其不具有固有顯著性，商標(biāo)申請(qǐng)必須提交證據(jù)證明該商標(biāo)在大量排他使用的過(guò)程中獲得“第二含義”，消費(fèi)者關(guān)注該聲音的首要重點(diǎn)在于指示商品或者服務(wù)的來(lái)源。

(三)聲音商標(biāo)顯著性標(biāo)準(zhǔn)判斷

我國(guó)新《商標(biāo)法》雖已正式實(shí)施，但無(wú)論在新《商標(biāo)法》或《商標(biāo)法實(shí)施條例》中，法律對(duì)聲音商標(biāo)的保護(hù)及審查制度都未做詳盡的規(guī)定，在此情況下，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有判斷體系內(nèi)考慮參照域外的相關(guān)立法，完善我國(guó)聲音商標(biāo)的法律規(guī)制。為此，可以考慮設(shè)定以下審查標(biāo)準(zhǔn)：

首先，對(duì)聲音商標(biāo)的分類可以參照美國(guó)的做法，將其分為固有顯著性和獲得顯著性兩類。然而，固有顯著性與商標(biāo)本身和商品、服務(wù)的特征相關(guān)，如果運(yùn)用傳統(tǒng)的判斷方式，即判斷是否通用名稱、是否商品或服務(wù)的相關(guān)特征，可能會(huì)因聲音商標(biāo)的主觀性導(dǎo)致顯著性的認(rèn)定產(chǎn)生一定的偏差?；诖耍梢赃M(jìn)一步移植歐盟各國(guó)的相關(guān)規(guī)定，明確排除不具有固有顯著性的聲音標(biāo)識(shí)。如《英國(guó)商標(biāo)審查指南》明確規(guī)定，僅包含一到兩個(gè)音符的音樂(lè)片段、生活中經(jīng)常被用到的音樂(lè)等六種聲音標(biāo)志不具有固有顯著性。?由此可見(jiàn)，在認(rèn)定聲音商顯著性的過(guò)程中，援引美英兩國(guó)的做法具有實(shí)質(zhì)上的可操作性。

其次，對(duì)于獲得顯著性而言，其相較于固有顯著性更具靈活性，申請(qǐng)人只要能夠證明該聲音在消費(fèi)者心目中能夠區(qū)別商品或服務(wù)的來(lái)源即可達(dá)到獲準(zhǔn)注冊(cè)的目的。要證明聲音具備“第二含義”，可以從以下方面進(jìn)行考慮：

一是聲音標(biāo)識(shí)的使用時(shí)間及方式。雖然歐盟內(nèi)部市場(chǎng)協(xié)調(diào)局明確提出，僅證明標(biāo)識(shí)的使用并不能說(shuō)明其獲得顯著性，但不可否認(rèn)的是，標(biāo)記被使用的時(shí)間越長(zhǎng)，它獲得“第二含義”的可能性越大。因此，對(duì)聲音標(biāo)識(shí)長(zhǎng)期不間斷地使用，極大可能會(huì)產(chǎn)生讓消費(fèi)者能夠區(qū)分來(lái)源的效果。再者，聲音標(biāo)識(shí)必須是商標(biāo)性質(zhì)的使用，即對(duì)該標(biāo)識(shí)的使用是出于實(shí)現(xiàn)區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源等功能的目的，并用于商業(yè)活動(dòng)當(dāng)中。

二是消費(fèi)者感知。消費(fèi)者是否可以通過(guò)聲音商標(biāo)判斷商品或服務(wù)來(lái)源是判定該商標(biāo)是否具備顯著性的標(biāo)志之一，例如美國(guó)聯(lián)邦信號(hào)公司就是通過(guò)向美國(guó)專利局和商標(biāo)局提交消費(fèi)者認(rèn)知的相關(guān)材料，才進(jìn)一步證明其經(jīng)過(guò)50年使用的報(bào)警聲具備“第二含義”，最終在2003年被批準(zhǔn)注冊(cè)為聲音商標(biāo)。?

三是廣告宣傳力度。廣告的播出能使廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)的使用者對(duì)聲音標(biāo)識(shí)產(chǎn)生印象，在一定程度上起到讓使用者通過(guò)該聲音標(biāo)志就能夠區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的效果。明確強(qiáng)調(diào)聲音標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)出現(xiàn)在廣告宣傳中，可以對(duì)聲音標(biāo)志顯著性的獲得產(chǎn)生積極的影響。

四是使用人數(shù)。使用該聲音標(biāo)識(shí)的人數(shù)越多，該聲音標(biāo)識(shí)的排他性越弱，聲音標(biāo)識(shí)的顯著性也就越低。反之，采用相同聲音標(biāo)識(shí)的人數(shù)越少，則可以證明該聲音商標(biāo)的顯著性越高。因此，他人對(duì)被申請(qǐng)聲音標(biāo)識(shí)的使用，將會(huì)形成對(duì)顯著性的反向證明作用。此外，他人對(duì)該聲音標(biāo)識(shí)的模仿也會(huì)使其產(chǎn)生淡化的影響。

[注釋]

①黃暉.商標(biāo)法[M].北京：法律出版社,2004.44.

②王連峰.商標(biāo)法[M].北京：法律出版社,2003.14.

③何煉紅，何文桃.聲音商標(biāo)注冊(cè)保護(hù)的域外考察及啟示[J].法學(xué)雜志,2011(5).

④王德博等.澳洲商標(biāo)審查及程序手冊(cè)[J].智慧財(cái)產(chǎn)(月刊),2004(65)：174.

⑤見(jiàn)上文注4.

⑥王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2007：430.

⑦Nick Pisarsky,potayto-potahto-lets call the whole thing off：trademark protection of product sounds,Connecticut Law Review,vol.40,2008：797.

⑧丘曉羲.論聲音商標(biāo)的顯著性及其表達(dá)方式[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán),2013(10).

⑨德國(guó)<商標(biāo)法>第3條第2項(xiàng)之規(guī)定.

⑩Keystone Consolidated Industrial,Inc.v.Midstates Distributing Co[Z].235 F.Supp.2d 901,905-06,65 U.S.P.Q.2d 1492 (C.D.111.2002) .何文桃.聲音商標(biāo)法律問(wèn)題研究[D].湖南師范大學(xué)，2009.

?湛茜.聲音商標(biāo)的注冊(cè)問(wèn)題分析[J].中國(guó)專利與商標(biāo)，2012(4).

?Nick Pisarsky,potayto-potahto-lets call the whole thing off：trademark protection of product sounds,Connecticut Law Review,vol.40,2008：809-810.