關(guān)于“一帶一路”背景下商事登記制度的幾點(diǎn)思考

潘 虹 盧亞瓊

寧夏大學(xué)，寧夏 銀川 750021

一、“一帶一路”概況

“一帶一路”即“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21 世紀(jì)海上絲綢之路”的簡稱。2013年9月，習(xí)近平主席訪問中亞各國，在哈薩克斯坦納扎爾巴耶夫大學(xué)發(fā)表演講時，首次提出:為了使各國經(jīng)濟(jì)聯(lián)系更為緊密、相互合作更為深入、發(fā)展空間更為廣闊，我們可以用創(chuàng)新的合作模式，共同建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”，以點(diǎn)帶面，從線到片，逐步形成區(qū)域大合作。同年10月3日，習(xí)近平主席在印尼國會發(fā)表演講時表示:中國愿同東盟各國加強(qiáng)海上合作，使用好中國政府設(shè)立的中國—東盟海上合作基金，發(fā)展好海洋合作伙伴關(guān)系，共同建設(shè)“21 世紀(jì)海上絲綢之路”。

據(jù)初步估算，“一帶一路”沿線經(jīng)濟(jì)總量約21 萬億美元，總?cè)丝诩s44 億，分別約占全球的29%和63%?！耙粠б宦贰弊鳛橹袊壮?、高層推動的國家戰(zhàn)略，能否得到世界各國的認(rèn)可和支持是其成功的關(guān)鍵所在，對我國現(xiàn)代化建設(shè)和屹立于世界之林具有深遠(yuǎn)的戰(zhàn)略意義。作為“一帶一路”的倡導(dǎo)者和推動者，除各國政要間的互訪外，我國政府也積極通過各種形式來推動“一帶一路”的進(jìn)一步發(fā)展。2015年3月，為推進(jìn)實(shí)施“一帶一路”，讓古絲綢之路煥發(fā)新的生機(jī)活力，以新的形式使亞、歐、非各國聯(lián)系合作更為緊密，中國政府制定并發(fā)布《推動共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21 世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動》。在2015年博鰲亞洲論壇開幕式上，習(xí)近平主席發(fā)表主旨演講，表示“一帶一路”建設(shè)不是要替代現(xiàn)有地區(qū)合作機(jī)制和倡議，而是要在已有的合作基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)推動沿線各國在經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略上的相互對接、優(yōu)勢互補(bǔ)。在中央政府的全力支持之下，我國各地，尤以“一帶一路”經(jīng)過的各重要省市為主，如新疆、寧夏、陜西、福建等，也從實(shí)際出發(fā)，根據(jù)省市發(fā)展現(xiàn)狀，因地制宜，結(jié)合新發(fā)展、新問題，積極調(diào)研和籌劃，提出符合本省市自身特點(diǎn)的設(shè)想和規(guī)劃，在通力合作的基礎(chǔ)上，力爭在新的形勢下，有新的發(fā)展和進(jìn)步。

“一帶一路”的建設(shè)和發(fā)展，需要所涉各地區(qū)各國消除交流、溝通障礙，積極調(diào)動各類資源，使其得到最優(yōu)的配置，是一項(xiàng)需要長時間不斷努力、不斷改善才能完成的宏偉工程，而法律和制度保障就是其必不可少的條件。“一帶一路”的提出，從本質(zhì)上，是希望通過各方的交流與合作，促進(jìn)各方經(jīng)濟(jì)水平的進(jìn)一步發(fā)展，從而達(dá)到互利共贏的目的。因此作為各類企業(yè)的開設(shè)的第一道法律和制度保障，商事登記的重要性就不言而喻了。本文從“一帶一路”背景下出發(fā)，以我國的商事登記制度為切入點(diǎn)，結(jié)合已經(jīng)開展的商事登記改革，探討“一帶一路”背景下我國商事登記制度的建設(shè)。

二、商事登記的性質(zhì)

現(xiàn)代商法制度要求商主體必須依法設(shè)立，主要以公司登記為主體，同時還包括個體商人、合伙等其他商事主體的登記[1]。商事登記制度的構(gòu)建以商主體依法登記為前提條件，進(jìn)而決定其商事能力的取得、變更與終止。商事登記制度是國家調(diào)整商事交易行為的一個重要手段，其與交易相對人及社會公眾利益緊密相關(guān)。因此通過公示商事主體的營業(yè)狀態(tài)，從而保障商事交易的安全，促進(jìn)商事交易的進(jìn)行。

從我國當(dāng)前的實(shí)際出發(fā)，我國現(xiàn)行法律法規(guī)還沒有明確界定商事登記的法律屬性，對于商事登記法律屬性的討論，主要集中在學(xué)術(shù)界的理論探討。公法行為說、私法行為說、混合行為說是目前對商事登記法律屬性的主要認(rèn)定。公法行為說認(rèn)為:公法行為說認(rèn)為，商事登記是國家利用公權(quán)力干預(yù)商事活動的一種公法上的行為，由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施，因而帶有強(qiáng)烈的公法特性[2]。私法行為說認(rèn)為:商事登記是一種私法行為，商主體通過申請獲得私法主體資格，而商事登記即歸于申請的法律效果，具有私法性質(zhì)，應(yīng)被視為一種民事法律行為。混合行為說認(rèn)為:商事登記在既具有強(qiáng)烈的公法意義上的功能，也同時兼具顯著的私法性質(zhì)。

筆者比較認(rèn)同混合行為說，具體理由如下:從實(shí)際情況來看，目前在我國商事登記含有兩種行為，即私法主體的商事登記申請人的申請行為與登記主管機(jī)關(guān)的審核登記注冊和公告行為。在商事登記這一法律關(guān)系中，二者的地位并不平等，國家雖不能直接干預(yù)平等民事主體間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但可以通過對商主體在登記之初就進(jìn)行必要的審核和公示來達(dá)到對商事活動的干預(yù)。從商事登記制度的產(chǎn)生來看，商事登記規(guī)則來自于商事活動中的自發(fā)秩序，即在社會的交換活動超出一定的地域范圍時，雙方需要達(dá)成相互間彼此認(rèn)同的評價，以實(shí)現(xiàn)人與人之間的交往。商事登記是商主體在商事規(guī)律支配下自發(fā)實(shí)踐的結(jié)果，具有明顯的私法性質(zhì)，而國家公權(quán)力也是在日后經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中逐漸滲入的。根據(jù)信息經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，市場機(jī)制無法保證市場主體在利益沖突的環(huán)境下相互披露其真實(shí)信息，因此市場信息的傳遞會受到利益偏好的阻礙，造成不完全和分布不均勻的市場信息，出現(xiàn)信息不對稱條件下的市場博弈[3]。據(jù)此可以證明，市場是存在缺陷的，而這一缺陷正是信息問題。商事登記是通過公權(quán)力的運(yùn)用，在法律的框架內(nèi)，將商主體的信息通過登記備案的形式聚集，并由國家公權(quán)力實(shí)施，使商主體和交易相對人對于交易的合法性產(chǎn)生支持和信賴，而申請人可以自由選擇商主體的設(shè)立、變更和終止，以及商主體的設(shè)立的類型、投資比例、經(jīng)營范圍等，這使得交易相對人可以及時便利的獲取商主體的信息，從而促使交易達(dá)成，降低交易成本。綜上所述，我國的商事登記兼具公法和私法雙重性質(zhì)。

三、我國目前商事登記制度中存在的問題

如上文所述，我國的商事登記兼具雙重性質(zhì)，是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代與社會主義市場經(jīng)濟(jì)萌芽時期的產(chǎn)物，因此在市場經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，商事登記制度滯后性的弊端也日益突出。

(一)相關(guān)概念不明，商事登記制度缺乏統(tǒng)一的法律依據(jù)

我國目前尚未制定出一部獨(dú)立的商事登記立法，對商事理論和概念也缺乏系統(tǒng)研究，因此在現(xiàn)在法律法規(guī)的中，并沒有明確的界定商主體、商行為、商事登記等相關(guān)概念，這直接導(dǎo)致相關(guān)法律法規(guī)不能與理論相互佐證，進(jìn)而質(zhì)疑商事登記性質(zhì)和效力。

目前關(guān)于商事登記，法律法規(guī)并沒有做出集中統(tǒng)一的規(guī)定，而是散見于各種法律、法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)之中。有具有一般性規(guī)定的法律，也有關(guān)于商事登記的法規(guī)，通常都是以“實(shí)施細(xì)則”、“辦法”等形式頒布實(shí)施，但法律位階普遍偏低，還有針對某種類型的商主體而單獨(dú)制定的意見和辦法[4]。因此我國尚未形成統(tǒng)一完善的商事登記法律體系，現(xiàn)行立法形式分散而復(fù)雜，在加大了立法成本的同時，容易出現(xiàn)立法內(nèi)容的沖突與重復(fù)，遺漏法律盲點(diǎn)，產(chǎn)生法律空白，在實(shí)踐中造成法律法規(guī)的適用混亂，使立法初衷與現(xiàn)實(shí)操作相悖。這不利于國家通過商事登記對商主體及商行為進(jìn)行法律調(diào)整以及對商主體的監(jiān)管，也因缺乏法律的保障而限制了商主體的商事活動，無法激發(fā)市場活力。

(二)審查形式標(biāo)準(zhǔn)不明，審批程序繁瑣復(fù)雜

在審查形式上，我國現(xiàn)行立法采取的是以形式審查為主，實(shí)質(zhì)審查為輔，即折衷審查。在商事登記實(shí)踐中，由于客觀條件的限制，并不能準(zhǔn)確把握形式審查與實(shí)質(zhì)審查之間的邊界，造成實(shí)際以實(shí)質(zhì)審查為主，形式審查為輔的現(xiàn)狀。這不僅增加了申請人的負(fù)擔(dān)，也使商事登記機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)審查的權(quán)利擴(kuò)大，增加了權(quán)責(zé)不明的法律風(fēng)險。

根據(jù)商務(wù)部對我國商事登記前置審批的統(tǒng)計(jì)，我國登記注冊前置審批共涉及24 類146 個行業(yè)或項(xiàng)目，其中法律限制行業(yè)或項(xiàng)目有29 項(xiàng)，行政法規(guī)限制的行，業(yè)或項(xiàng)目有31 項(xiàng)，國務(wù)院或國務(wù)院辦公廳發(fā)文限制的行業(yè)28 項(xiàng)，國家工商局單獨(dú)或與其他部門聯(lián)合發(fā)文規(guī)定得前置審批行業(yè)或項(xiàng)目有38 項(xiàng)，這其中不包括由地方制定的前置審批行業(yè)或項(xiàng)目[5]。因此，現(xiàn)行立法中的前置審批己經(jīng)成為我國商事登記制度中“瓶頸”，直接導(dǎo)致在商事登記前置審批程序中，審批部門過多，審批與核準(zhǔn)的內(nèi)容繁瑣，導(dǎo)致審批時間過長，影響申請人的申請效率，加重了其從事商事活動的成本。同時審批事項(xiàng)與法律規(guī)定界限不明，也造成前置審批與商事登記之間功能錯位，法律關(guān)系混亂。

(三)“統(tǒng)一模式”下主體資格與經(jīng)營資格混淆

我國現(xiàn)行立法采取的是商主體資格與經(jīng)營資格的“統(tǒng)一模式”，即兩種資格同時體現(xiàn)在一張營業(yè)執(zhí)照上，營業(yè)執(zhí)照既是商主體資格的憑證，也是商主體營業(yè)資格的憑證，商主體只有取得營業(yè)執(zhí)照才能夠具備主體資格和營業(yè)資格。商主體要從事商事活動，經(jīng)營范圍無論屬于一般經(jīng)營項(xiàng)目還是特許經(jīng)營項(xiàng)目，都必須先將擬從事的經(jīng)營范圍申請登記在營業(yè)執(zhí)照上，經(jīng)營范圍中如包含特許經(jīng)營項(xiàng)目，只有在取得許可審批文件之后才能取得營業(yè)執(zhí)照。但主體資格與營業(yè)資格是兩種法律屬性不同的資格，主體資格是肯定商主體享承權(quán)利義務(wù)的資格，營業(yè)資格則體現(xiàn)商主體取得某一行業(yè)的經(jīng)營權(quán)，將二者合一登記之后，使登記機(jī)關(guān)在監(jiān)管商主體進(jìn)入和退出市場的同時，加大了對商主體交易自由的限制，不利于市場發(fā)揮資源優(yōu)化配置的作用。這樣的制度設(shè)計(jì)，也使法律法規(guī)在前后銜接上出現(xiàn)邏輯矛盾，如當(dāng)某公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，按照兩資格統(tǒng)一模式，營業(yè)執(zhí)照吊銷之后，商主體的主體資格和營業(yè)資格都將歸于消滅，那么公司存續(xù)期間相關(guān)的債權(quán)債務(wù)問題該如何解決?

四、“一帶一路”背景下商事登記制度改革的幾點(diǎn)建議

“一帶一路”是我國在新形勢下提出的重要戰(zhàn)略，不僅關(guān)乎我國的未來，也影響著周邊國家的發(fā)展，故此有必要在“一帶一路”背景下結(jié)合我國已經(jīng)開展的商事登記制度改革，對現(xiàn)行的商事登記制度進(jìn)行探討。

(一)明確相關(guān)概念，制定統(tǒng)一的商事登記法

商主體作為商事法律關(guān)系中的基本要素，其概念應(yīng)首先被明確。只有商主體的內(nèi)涵和外延明確，才能確定哪些主體能被商事法律關(guān)系所調(diào)整，根據(jù)各主體不同的特征進(jìn)行科學(xué)的劃分，在特性中歸納共性，為制定統(tǒng)一的商事登記法奠定基礎(chǔ)。珠海作為商事登記改革的試點(diǎn)城市之一，在《珠海經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事登記條例》中規(guī)定:“商主體，是指經(jīng)依法登記，以營利為目的從事經(jīng)營活動的自然人、企業(yè)法人和其他經(jīng)濟(jì)組織，包括個體工商戶、個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)等。”

在商主體等相關(guān)概念明確的基礎(chǔ)上，制定一部統(tǒng)一的商事登記法，系統(tǒng)地將登記標(biāo)準(zhǔn)和登記程序統(tǒng)一起來，在邏輯與內(nèi)容上全面、精煉，使商事登記的每一步都有法可尋，有法可依。保障市場準(zhǔn)入的機(jī)會均等，形成公平、自由的市場競爭秩序，實(shí)現(xiàn)有效的法律調(diào)控和行政監(jiān)管。同時制定統(tǒng)一的商事登記法是與國際慣例接軌的需要，“一帶一路”是國家之間深化經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的重要方式，要求國內(nèi)、國際經(jīng)濟(jì)的互接互補(bǔ)，更要求法律的互融互通，世界各國經(jīng)濟(jì)的頻繁往來促使國際通行規(guī)則成為各國制定法律的重要參考因素[6]。統(tǒng)一的商事登記法，有助于我國在與“一帶一路”沿線各國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來、貿(mào)易和投資便利化等問題上進(jìn)行及時溝通，便于對我國的商事登記制度做出相應(yīng)調(diào)整和修改。而現(xiàn)行規(guī)定不一、內(nèi)容繁瑣的商事登記法律法規(guī)，已經(jīng)無法滿足“一帶一路”建設(shè)的需要，因此我國的商事登記立法要改善立法技術(shù)，提升其立法層次，增加其透明度和協(xié)調(diào)性，使商事活動有堅(jiān)實(shí)的法律保障，使我國在互通有無的貿(mào)易活動中不斷優(yōu)化貿(mào)易結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)互利共贏的目標(biāo)。

(二)明確審查形式，優(yōu)化審批程序

在審查形式上，我國可以采取形式審查的方式。在已經(jīng)開展商事登記改革的深圳，其立法規(guī)定，商事登記機(jī)關(guān)制定并公布商事主體設(shè)立、變更、注銷登記及備案需要提交的全部申請材料目錄。申請材料齊全，符合法定形式的，商事登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理，并自受理之日起3 個工作日內(nèi)予以登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。我國長期實(shí)行的折衷審查形式，已經(jīng)使廣大的公眾喪失了對風(fēng)險的判斷能力和預(yù)測能力，降低了對風(fēng)險的防御能力，無法調(diào)動大眾創(chuàng)業(yè)的積極性，激發(fā)市場活力。實(shí)行形式審查，登記機(jī)關(guān)僅對申請人提供的商事登記申請材料是否齊全、是否符合法定形式進(jìn)行審查，將申請材料的真實(shí)性交由市場檢驗(yàn)。這要求申請人必須對自己的行為負(fù)責(zé)，否則將受到嚴(yán)重的懲罰，同時也將促進(jìn)商事登記法律的完善和社會誠信體系的建全。

我國應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步減少和清理審批項(xiàng)目，優(yōu)化審批程序，提高登記效率，重新厘定政府與商主體的關(guān)系，從而推動政府的職能轉(zhuǎn)變。對可以進(jìn)行事后監(jiān)管的審批項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)予以撤銷，將企業(yè)設(shè)立前置許可與經(jīng)營范圍、經(jīng)營場所的前置許可區(qū)分開來，保留涉及國家安全、公民生命財(cái)產(chǎn)安全的企業(yè)設(shè)立前置許可，但切不可一刀切地進(jìn)行改革，仍要堅(jiān)持具體問題具體分析。

“一帶一路”的背景下的商事登記制度改革，需要高效快捷的審查形式和審批程序，有助于國內(nèi)外在商事登記方面的信息互換、監(jiān)管互認(rèn)、執(zhí)法互助，從而使廣大的投資者有信心積極創(chuàng)業(yè)，參與市場活動，推動新興產(chǎn)業(yè)合作。同時也便于國內(nèi)外的投資者了解中國推動“一帶一路”建設(shè)的誠意，拓寬合作領(lǐng)域，促進(jìn)合作公平。商場瞬息萬變，機(jī)會稍縱即逝，“一帶一路”帶來的商機(jī)，不可因?yàn)榉爆崗?fù)雜的審查和審批而錯失。

(三)區(qū)分主體資格與經(jīng)營資格

應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)行以“營業(yè)執(zhí)照為中心”的商事登記制度進(jìn)行改革，建立商主體資格與經(jīng)營資格分離的登記制度，建立起各自獨(dú)立的證明體系。申請人按商事登記程序登記即可取得商主體資格使，營業(yè)執(zhí)照單純的成為商主體資格憑證，其具備證明商主體資格存在、公示其登記信息的功能以及對抗第三人的效力。營業(yè)執(zhí)照原則上只記載與商主體資格相關(guān)的必要法律事項(xiàng)，商主體資格與經(jīng)營資格許可各自獨(dú)立。登記機(jī)關(guān)的管理活動限制在商主體營業(yè)資格上，特定經(jīng)營范圍、特許經(jīng)營項(xiàng)目依法由主管部門審批、監(jiān)管，而商主體資格和責(zé)任能力等問題則由民商法的一般原理和其他實(shí)體法來解決，這既有利于規(guī)范商主體的登記與管理，也有利于營建安全高效的市場環(huán)境。

主體資格與營業(yè)資格相分離，使我國商事登記制度向完善又邁進(jìn)了一步，降低了創(chuàng)業(yè)的門檻，優(yōu)化了市場結(jié)構(gòu)，使廣大民眾在“一帶一路”的影響下不斷更新商事理念，使?fàn)I業(yè)自由式企業(yè)設(shè)立人能夠獨(dú)立地獲得財(cái)富并防御公共機(jī)關(guān)利用國家權(quán)力非法干預(yù)的基本自由和權(quán)。

商事登記制度關(guān)系著商事交易的安全，是國家通過了解商主體的經(jīng)營狀態(tài)，及時對商事法律進(jìn)行調(diào)整，及時完善國家商事活動的整體規(guī)劃?！耙粠б宦贰钡奶岢?，要求我國的商事登記制度在立足于國內(nèi)現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，結(jié)合已經(jīng)開展商事登記改革的積極的與沿線國家互通有無，在不斷發(fā)現(xiàn)新問題解決新問題的過程中使我國的商事登記制度日臻完善，從而助力“一帶一路”的建設(shè)。

[1]孫佳穎.從商事登記制度的起源透視其法律性質(zhì)[J].法治建設(shè)，2013.3.

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