我國同性婚姻合法化的法理依據

王懋崢

蘭州理工大學，甘肅 蘭州 730050

同性戀是一種性取向，它是指同性之間彼此作為對象產生性行為的傾向，同性戀者則是以同性為性愛對象的個人(男人或女人)，類比的可以得出，異性戀則是情感上和生理上都被相異性別所吸引的人。同性戀只是性取向上為同性，其他與異性戀不存在法律上權利能力與行為能力的不同。

同性戀在總人口中的比例，國際學術界一般認為在3-5%左右，也有學者稱可能高于這個比例。以此數(shù)據計算，中國有至少四千萬同性戀者。

改革開放以來，隨著社會觀念的不斷進步，我國社會對同性戀的接收度越來越高。特別是自2002年以來，社會學者李銀河公開在兩會上提案，建立同性婚姻制度，使整個社會對于同性戀的接收度越來越高，同時也促進同性戀者自身的權利意識的不斷提高。

對于同性戀者權利要求，在不表明自己性取向的情況下，學習、工作等幾乎不會受大不合理的影響。然而，婚姻的要求則無法滿足?；橐鍪亲约盒缘谋灸埽瑹o法掩飾。因此，在我國這個同性戀的數(shù)額在我國已超過四千萬的國度，這樣一個人數(shù)眾多的群體，忽視其婚姻權利，不去保護其婚姻的合法權益是不明智的，將會嚴重影響社會的安定，阻礙和諧社會的發(fā)展進步。

一、同性婚姻的可能性

可能性，是包含在事物之中并預示著事物發(fā)展趨勢的量化指標。在我國當前的立法及社會現(xiàn)實下，進行同性婚姻立法，不存在立法上的沖突和現(xiàn)實的沖突。

(一)對于同性戀者的非罪化

1997年我國刑法由全國人大進行一次大的修訂。其中，取消了1979年《刑法》中“流氓罪”條款。雖然，當時的法律條文未明確指出“流氓罪”就是懲罰同性性行為，但現(xiàn)實中的司法實踐中，法院多是依據“流氓罪”來處罰同性性行為的主體?！傲髅プ铩钡奶蕹沟贸赡晖宰栽感孕袨椴辉僬撟锾幜P，這被視為中國同性戀非罪化的一個標準。這一跨越，完成了一些發(fā)達國家歷經數(shù)十年走過的艱難路程。雖然，有學者認為我國沒有明確的同性戀入罪，但從97刑法之后，刑法的理論和實踐中不在將認為同性間的性行為具有嚴重社會危害性的行為，這體現(xiàn)法律不將同性性行為視為刑法上具有嚴重社會危害性的行為。無罪化為對同性戀者婚姻法律保護平和演進和發(fā)展提供了可能。

(二)關于同性戀的去病理化

美國精神病協(xié)會將同性戀移除疾病分類在1973年，第二年美國心理學會也做出了相同的決定。在1992年，世界衛(wèi)生組織也確認此現(xiàn)象只出現(xiàn)在少數(shù)人群中，且為自然現(xiàn)象，并不再將其列為心理障礙(性變態(tài))。2001年4月20日，第三版《中國精神障礙分類與診斷標準》將“同性戀”分為自我認同型和自我不和諧型。前者在精神病中被除名，實現(xiàn)了中國同性戀非病理化。李銀河博士指出:同性戀在不危害社會和傷害他人的情況下，像酗酒和戀愛，不屬于心理疾病，也不是犯罪的情況下，它只是少數(shù)人的生活方式。所以。也僅是性取向的不同而已，也不能成為理性社會不去尊重和保護其婚戀合法的自由。

(三)同性戀者基本人權保障的要求

1.我國憲法的規(guī)定

人權是指作為一個人所應該享有的權利，是一個人為滿足其生存和發(fā)展需要而應有的權利。在2004年，憲法修正案通過，其中增加“國家尊重和保障人權”，從而基本人權原則正式成為我國憲法的基本原則并載入憲法?；救藱?，就是每個生命都應該有自由追求幸福的基本權利和自由，每個人都是平等的。這些權利都應該受到法律的保護且任何國家機關和個人都不得侵犯。在2004年，憲法增加“國家尊重和保障人權”，從而基本人權原則正式成為我國憲法的基本原則并載入憲法。

婚姻作為由憲法確定的基本人權，對于每一個中國人民共和國的公民都應該予以保障。

基于非罪化和去病理化的兩個基礎，同性戀者與其他公民享有同樣的權利，享有基本人權。人權的基本表現(xiàn)就是追求幸福。選擇何種生活方式是一種追求幸福的表現(xiàn)，當然，追求幸福的方式也是多種多樣的。同性戀應該在法律上具有一定的地位，法律部應該排斥同性戀的這種權利。

2.我國加入的人權保障國際公約要求我國對同性婚姻給予保障

現(xiàn)行國際人權的保障，主要在聯(lián)合國領導下，以國際公約作為約束。其中，《經濟、社會、文化權利國際公約》《公民權利和政治權利國際公約》是最主要、最重要的關于人權保護公約。根據聯(lián)合國經濟、社會與文化權利委員會的解釋，“人權對于締約國規(guī)定了三種或三層級的義務:尊重的義務、保護的義務和實現(xiàn)的義務，實現(xiàn)的義務又包含了便利的義務和提供的義務。

目前，我國簽署兩個公約，并且《經濟、社會、文化權利國際公約》在我國已經生效。為履行國際人權保障義務，我國以國際人權行動計劃作為中國人權保障的目標。國家人權行動計劃(2012-2015年)指出:“繼續(xù)把保障人民的生存權和發(fā)展權放在首位法律應采取積極措施，從根本上解決關系人民利益的問題，在經濟、社會和文化權利方面有所提升，惠及全體人民。

作為我國做出的國際承諾，如果中國在法律上承認同性婚姻，這將會成為保護人權的有力證據，使僅僅允許同性戀進入軍隊服役的美國聯(lián)邦法律相形見絀。

(四)平等權的要求

平等權是是指公民不接受任何的差別對待，享有平等的權利，要求國家同等保護的權力。是權利主體參與社會生活的前提和基本條件，是我國憲法規(guī)定的一項基本權利?！吧贁?shù)主義原則”是其原則之一，即一種尊重“少數(shù)”個體權利的理念。所以在制定政策時必須有保護少數(shù)的特別措施，擴大多數(shù)的利益始終受到盡量減少少數(shù)損失的道德要求的限定。

在現(xiàn)代民主政治中，提倡在實施大多數(shù)人的意志時，盡可能多的尊重和保護“少數(shù)人”中的個體權利，已成為制度設計或完善民主制度的一項重要內容。于是便出現(xiàn)了“救援”、“關懷”和“讓步”等諸如此類具有道德意味或人文主義精神的政策、策略和舉措。

每個人都有追求幸福的權利，都有滿足個人的情感需求。如前所述，我國同性戀者約有四千萬人，同性戀者的情感需求就是與自己心儀的同性結合，享有與普通夫妻同等的權利和義務，不能因為同性戀者的性取向不符合大多數(shù)人的評判標準就扼殺他們婚姻的權利。

二、同性戀者立法的必要性

必要性是相對于選擇性而言的一種事物傾向。是達到一定目標所需要的條件、因素。基于我國當前的社會現(xiàn)實和客觀環(huán)境，對同性戀者婚姻保證確有必要性。

(一)少數(shù)人權利保護的必要性

由于定義的困難，目前國際法上對少數(shù)人沒有統(tǒng)一明確的定義。但從權利受益者方面，可以歸納出以下特征:

少數(shù)人權利的保護作為普遍人權體系的一種補充，其目的是使少數(shù)人群體成員有可能依其自己的意愿，保護和發(fā)展他們軀體特征和認同。

基于前文的論述，在非罪化、去病理化的前提下，基于有關人權、平等權的理論與現(xiàn)實的要求，對于性少數(shù)人——同性戀者，也有必要對其進行權利保障。

(二)保護異性戀者婚姻的需要

婚姻法、刑法中配偶的概念只針對男女，對夫妻一方婚姻外與同性同居及其他破壞婚姻的行為則無法懲罰。當同性戀者進入異性婚姻后，若仍與同性保持密切關系法律將無法保護另一方的利益。同性戀者進入異性婚姻的數(shù)據，迫于社會現(xiàn)實，暫時無法進行科學的調查數(shù)據。但由于中國傳統(tǒng)的社會觀念，同性戀者迫于社會和家庭的壓力進入異性婚姻的實例不在少數(shù)。為了對同性戀者和異性戀者進行同等的權利保護，維護家庭以及社會的穩(wěn)定，應及時對同性戀者婚姻權利進行保障。

三、結語

總之，同性戀者婚姻的保證是一個漫長的過程，同性戀者權利保障也是循序漸進的過程。但國家應該做出相應的立法保證、行政措施、社會保證，以完善構建社會主義和諧社會的目標。

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［3］郭曉飛.中國法視野下的同性戀［M］.北京:知識產權出版社，2007.

［4］秦前紅.新憲法學［M］.武漢:武漢大學出版社，2005.

［5］周勇.少數(shù)人權利的法理［M］.北京:社會科學文獻出版社，2002.