商業(yè)秘密保護(hù)中的競業(yè)禁止研究

邵蓓蓓

遼寧理工學(xué)院，遼寧 錦州 121000

一、引言

改革開放以來，我國市場化經(jīng)濟(jì)逐漸成熟，企業(yè)也逐漸壯大，同時(shí)企業(yè)之間的競爭日趨激烈，尤其是在全球化背景下，企業(yè)的戰(zhàn)略優(yōu)勢和商業(yè)秘密密切相關(guān)。商業(yè)秘密是企業(yè)經(jīng)過大量的研發(fā)投資之后獲得的成果，來之不易，但商業(yè)秘密遭到剽竊的情況屢見不鮮，給企業(yè)帶來了很大的損失。而競業(yè)禁止制度在保護(hù)商業(yè)秘密方面發(fā)揮著積極的作用，著手于相關(guān)的研究，對于維護(hù)市場秩序，改善市場環(huán)境具有重要的作用。

二、商業(yè)秘密與競業(yè)禁止研究

(一)商業(yè)秘密的研究

商業(yè)秘密的法律概念源于英美法系，雖然沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但經(jīng)歷了長期的實(shí)踐，具備了完善的法律保護(hù)體系。商業(yè)秘密的首要條件就是秘密性，必須是不能公開的，區(qū)別于商標(biāo)、專利、版權(quán)等公開財(cái)產(chǎn)，或者是同業(yè)內(nèi)人員知曉此類秘密的存在，但無從了解其具體信息，無法復(fù)制，具有一定的限制性。商業(yè)秘密還要具備價(jià)值，能帶來經(jīng)濟(jì)效益，否則沒有其存在的意義。其價(jià)值性最本質(zhì)的特點(diǎn)是能為企業(yè)或權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢和經(jīng)濟(jì)效益，這也是商業(yè)秘密得到保護(hù)的根本原因。價(jià)值性既包括現(xiàn)實(shí)的利益，也包含潛在的，即有發(fā)展前景，能在未來的一段時(shí)間內(nèi)帶來經(jīng)濟(jì)效益，或使企業(yè)處于競爭的優(yōu)勢地位。另外，商業(yè)秘密要具備實(shí)用性的特征，商業(yè)秘密不能單獨(dú)存在，要依附于價(jià)值性要件之上。

(二)競業(yè)禁止的研究

競業(yè)禁止，也稱為競業(yè)回避、競業(yè)避讓，在現(xiàn)代，競業(yè)禁止延伸到公司法、企業(yè)法的高管及商業(yè)輔助人的制度中。西方發(fā)達(dá)國家建立了比較完善的競業(yè)禁止制度，而我國相關(guān)的立法還處于起步階段，實(shí)際應(yīng)用尚不成熟。競業(yè)禁止有廣義和狹義兩種，廣義競業(yè)禁止是針對不特定多數(shù)人的特定行為，可以理解為在一定期限內(nèi)，權(quán)利人請求不特定多數(shù)的義務(wù)人禁止從事特定的競爭行為。狹義競業(yè)禁止有別于廣義競業(yè)禁止，依照當(dāng)事人的約定或法律的規(guī)定，權(quán)利人限定特定的當(dāng)事人禁止其從事特定的競爭行為。競業(yè)禁止在法律特征的體現(xiàn)在幾個(gè)方面:其一，產(chǎn)生于當(dāng)事人的約定或法律的直接規(guī)定，其法律條文分布在各種法律法規(guī)中;其二，競業(yè)禁止的權(quán)利義務(wù)雙方之間的關(guān)系信任度高，權(quán)利人與義務(wù)人有著很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性;其三，競業(yè)禁止限定不正當(dāng)競爭行為;其四，競業(yè)禁止義務(wù)是一種不作為的義務(wù)，是通過當(dāng)事雙方的協(xié)議約定或法律直接規(guī)定;其五，競業(yè)禁止在時(shí)間和空間上有限制。

(三)競業(yè)禁止與商業(yè)秘密保護(hù)的關(guān)系

1.競業(yè)禁止和商業(yè)秘密二者之間的復(fù)雜關(guān)系

競業(yè)禁止是為了保護(hù)雇主的利益，即競爭利益和商業(yè)秘密，所以雇主的商業(yè)秘密權(quán)保護(hù)禁止雇主可以競爭系統(tǒng)之間的業(yè)務(wù)沖突和有效保護(hù)商業(yè)秘密。在實(shí)際實(shí)踐中，雇主實(shí)施競業(yè)禁止的形式主要有一下三種。

(1)雇主可以通過訂立競業(yè)禁止合同實(shí)施。

(2)雇主可以通過制定規(guī)章制度實(shí)施。

(3)雇主可以依法執(zhí)行國家有關(guān)競業(yè)禁止規(guī)定。在以上三種形式中，訂立合同的方式是保護(hù)商業(yè)秘密的最主要的一種途徑。保護(hù)商業(yè)秘密的合同主要包括權(quán)利人即雇主與雇員之間簽訂的商業(yè)秘密保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議。由于這兩種協(xié)議都涉及商業(yè)秘密的保護(hù)，故容易讓人產(chǎn)生保密協(xié)議與競業(yè)禁止協(xié)議其實(shí)是相同的這種假象，但是事實(shí)上，他們兩者完全是范疇不同的兩個(gè)不同的概念。所謂的禁止商業(yè)沖突協(xié)議禁止指從事商品的業(yè)務(wù)或業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)行為，它保護(hù)的對象是一個(gè)特定的技術(shù)或業(yè)務(wù)領(lǐng)域，而不是局限于商業(yè)秘密權(quán)利;另一方面，商業(yè)秘密保密協(xié)議禁止是一些違反信息披露行為，保護(hù)只是為機(jī)密信息。也就是說前者是一個(gè)完整的商業(yè)秘密禁令和限制競爭行為參與基本的勞動(dòng)權(quán)利，而后者在保護(hù)商業(yè)秘密的前提下，你仍然可以讓員工參與業(yè)務(wù)，相同或者近似原單位。這樣對比之后，我們不難看出，競業(yè)禁止合同能夠更強(qiáng)大的保護(hù)雇主商業(yè)秘密權(quán)。

理論和實(shí)踐已經(jīng)充分證明，只要有一個(gè)合理的限制，禁止商業(yè)沖突協(xié)議將是保護(hù)商業(yè)秘密的非常有效的方法。然而，商業(yè)秘密權(quán)利禁止業(yè)務(wù)沖突關(guān)系只應(yīng)該保險(xiǎn)是不正確的，即競爭禁止等于“商業(yè)秘密競爭禁止”的觀點(diǎn)是片面的，不全面的。因?yàn)樗^的競業(yè)禁止是保護(hù)商業(yè)秘密的手段之一，由于保護(hù)對象的巧合，在實(shí)際的司法實(shí)踐中，往往有有很多競業(yè)禁止與商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛交織在一起的，也禁止商業(yè)沖突之間的合作出現(xiàn)的違反行為和侵犯商業(yè)秘密。比如雇員既違了反競業(yè)禁止義務(wù)，自營或者參與與他人共同經(jīng)營同類營業(yè)，同時(shí)也使用了或者許可他人使用了雇主的商業(yè)秘密，在這種情況下就存在了違約和侵權(quán)的競合。在面對這種情況時(shí)，權(quán)利人即雇主可以在二者中選擇其一來行使請求權(quán)。當(dāng)然也有另外一種說法認(rèn)為，如果違反了競業(yè)禁止協(xié)議的當(dāng)事人同時(shí)實(shí)施侵犯商業(yè)秘密的行為，則應(yīng)當(dāng)同時(shí)承擔(dān)兩種責(zé)任。對此只能在實(shí)際實(shí)踐中根據(jù)不同的實(shí)際情況，作出真正能夠維護(hù)雇主權(quán)利的選擇。另外，在利用競業(yè)禁止保護(hù)商業(yè)秘密時(shí)，還要解決其間的權(quán)利沖突。所以說競業(yè)禁止和商業(yè)秘密之間有著很復(fù)雜的關(guān)系。

2.競業(yè)禁止制度是商業(yè)秘密保護(hù)的重要手段

商業(yè)秘密關(guān)乎一個(gè)企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展和競爭優(yōu)勢，但是商業(yè)秘密具有模糊、隱蔽、復(fù)雜的特點(diǎn)，保護(hù)的難度大。在西方發(fā)達(dá)國家，企業(yè)與員工訂立競業(yè)禁止協(xié)議，來限制員工流動(dòng)導(dǎo)致商業(yè)秘密流失，競業(yè)禁止制度對于保護(hù)商業(yè)秘密有重要的作用，主要有幾個(gè)方面的功能。

(1)事先防范功能:如果商業(yè)秘密泄露，則失去了保護(hù)的意義，因而要事先進(jìn)行防范。競業(yè)禁止制度用以保護(hù)商業(yè)秘密，針對企業(yè)員工和企業(yè)高管，都簽訂了競業(yè)禁止協(xié)議，這些員工只要是在與企業(yè)存在競爭的公司中工作，就存在泄密的可能，而競業(yè)禁止制度可以事先防范。

(2)減輕商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任:如果商業(yè)秘密被泄露，限于取證的難度，權(quán)利人訴訟存時(shí)并不容易。能否取得有效的證據(jù)成為了訴訟的關(guān)鍵，但舉證非常艱難，而競業(yè)禁止制度可以減輕權(quán)利人舉證責(zé)任。由于競業(yè)禁止協(xié)議的存在，如果因人員流動(dòng)造成商業(yè)秘密流失，則權(quán)利人只需證明雇傭關(guān)系，且競業(yè)禁止協(xié)議是有效的，就可以起到舉證的作用。

(3)便于對人格化的商業(yè)秘密進(jìn)行管理:商業(yè)秘密管理不善容易導(dǎo)致流失，因而要賦予其人格化的特征，這樣即使因人才流動(dòng)，新的單位即使利用了商業(yè)秘密，很難將這種人格化的商業(yè)秘密與未曾流動(dòng)的商業(yè)秘密區(qū)分，能方便商業(yè)秘密的管理，這樣能更大程度的減少商業(yè)秘密在類似的行業(yè)中擴(kuò)散或傳播。

3.競業(yè)禁止制度在商業(yè)秘密保護(hù)中的優(yōu)勢

競業(yè)禁止制度在多種商業(yè)秘密保護(hù)方式中，具有其他方式難以比擬的優(yōu)勢，主要體現(xiàn)在幾個(gè)方面:其一，彌補(bǔ)訴訟在商業(yè)秘密保護(hù)中的滯后性，訴訟通常是在商業(yè)秘密已被泄露的前提下，基于商業(yè)秘密給企業(yè)創(chuàng)造巨大的財(cái)富，是一種無形的資產(chǎn)，能主動(dòng)保護(hù)商業(yè)秘密，將潛在的風(fēng)險(xiǎn)降到最低，并且不具有滯后性。其二，彌補(bǔ)專門性義務(wù)規(guī)則在商業(yè)秘密保護(hù)中的不足，專門性義務(wù)規(guī)則保護(hù)商業(yè)秘密具有限制，義務(wù)主體僅僅是經(jīng)營者，限定在經(jīng)營者這個(gè)范疇，而競業(yè)禁止制度可以根據(jù)員工的不同級(jí)別有不同的限制，競業(yè)禁止在商業(yè)秘密的保護(hù)中更加全面。其三，防止商業(yè)秘密被侵犯，雖然法律規(guī)定商業(yè)秘密不得被泄露，其他企業(yè)或個(gè)人不能侵犯商業(yè)秘密，但大多是禁止性規(guī)定。由于利益的驅(qū)使和法律規(guī)定的不完善，商業(yè)秘密侵犯現(xiàn)象非常普遍，而競業(yè)禁止制度能防止商業(yè)秘密被侵犯。

三、競業(yè)禁止制度在商業(yè)秘密保護(hù)中的啟示

(一)嚴(yán)格限制協(xié)議適用的主體

我國競業(yè)禁止制度給予了雇主很大的權(quán)利，雇主擁有很大的自由度可以去約束雇員的擇業(yè)權(quán)和流動(dòng)性，然而對于這種過于偏袒雇主的法律規(guī)定，顯然是有失公平、公正的。就比如某些企業(yè)為了保護(hù)自己公司的商業(yè)秘密，不管該公司的員工在本公司從事的工作究竟是否會(huì)接觸到本公司的商業(yè)秘密，都與該員工都簽定競業(yè)限制協(xié)議，也就是說無論你是什么職位，什么工種，只要你在這個(gè)公司工作就要簽訂這個(gè)協(xié)議。然而這樣卻做是十分的不合理，因?yàn)橛行﹩T工，比如臨時(shí)工或者普通工人、清潔人員，他們的日常工作只是很簡單的工作，或者說他們只是完成了所謂的商業(yè)秘密部分中的及其小的一步，根本不可能接觸到企業(yè)全部的商業(yè)秘密，所以這些人在離開原本職位之后根本就不會(huì)有所謂泄漏原公司商業(yè)秘密一說，更不要說威脅到企業(yè)，給企業(yè)造成巨大經(jīng)濟(jì)損失，反而是他們往往一直處于弱勢的地位，所以如果他們所簽訂的競業(yè)限制協(xié)議再對他們做出一定的限制，那么他們的就業(yè)權(quán)就難以得到保障。他們會(huì)因此無法發(fā)揮他們的工作優(yōu)勢，甚至更嚴(yán)重的還可能因此失業(yè)。因此需要我國嚴(yán)格限制競業(yè)禁止協(xié)議的主體，將無法接觸商業(yè)秘密或是不接觸全部商業(yè)秘密的員工排除在外，這樣做既可以減少競業(yè)禁止制度作用的人群，讓一部分處于劣勢的人的權(quán)益得到保障，還能夠縮小作用的范圍，更有利于競業(yè)禁止制度的執(zhí)行與實(shí)施。

(二)借鑒美國的禁令救濟(jì)

鑒于商業(yè)秘密的泄露和流失不可避免，禁令救濟(jì)具有很強(qiáng)的實(shí)用性，避免損失擴(kuò)大。但在我國，類似于禁令救濟(jì)制度并沒有建立，商業(yè)秘密一旦泄露，沒有制度予以制止，都是事后補(bǔ)救，導(dǎo)致?lián)p失難以彌補(bǔ)。借鑒美國的禁令救濟(jì)制度，可以防止重大侵害，減小損失，但禁令救濟(jì)對法官的要求較高，并不是在任何情況下都能適用。

(三)嚴(yán)格規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

我國沒有競業(yè)限制的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)木唧w方式，即使在法律條款中有所涉及，但比較簡單，標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，因而要嚴(yán)格規(guī)定相關(guān)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并詳細(xì)規(guī)定其中的細(xì)節(jié)，以便于提高操作性。在這個(gè)方面可以借鑒德國的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”，德國在規(guī)定競業(yè)補(bǔ)償采取的是計(jì)算基礎(chǔ)時(shí)選擇了雇員“根據(jù)原先合同最后獲得給付”，并權(quán)衡適當(dāng)?shù)谋壤?，對我國是一種很好的借鑒。

(四)競業(yè)禁止協(xié)議的違約賠償

在我國，法律法規(guī)理應(yīng)明確規(guī)定工作人員因位其違背競業(yè)禁止協(xié)議而給用人單位造成的損失應(yīng)該給予補(bǔ)償，但是在實(shí)際中往往因?yàn)橛萌藛挝坏膿p失十分龐大，而工作人員作為自然人在一般情況下都不大可能補(bǔ)償?shù)牧巳绱司薮蟮膿p失額。面對這一難題，也為了維護(hù)利益的均衡，在立法上就有須要將商業(yè)秘密的受益的一方追加進(jìn)來，由該方來彌補(bǔ)違約的工作職員償債能力不足這一問題，以此用來保障權(quán)利人的利益。

(五)完善競業(yè)禁止制度

完善競業(yè)禁止制度需要從多個(gè)方面著手，如完善法定競業(yè)禁止的義務(wù)主體，將監(jiān)事納入競業(yè)禁止義務(wù)人的范疇，企業(yè)高管、董事為義務(wù)主體;完善法定競業(yè)禁止的內(nèi)容，如遇到合伙人退伙，要適當(dāng)延長競業(yè)禁止的范圍，對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。如引入美國的不可避免披露原則，雖然競業(yè)禁止制度是事先防范制度，一旦違反可能就會(huì)使企業(yè)的商業(yè)秘密外泄，從而導(dǎo)致一系列不可預(yù)見的意外，給企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟(jì)及人才、名譽(yù)等方面的巨大損失，但這種事情真正發(fā)生的時(shí)候，我們能做的就是盡量減少損失，積極地進(jìn)行事后的補(bǔ)救，把商業(yè)秘密外泄給企業(yè)帶來的損失降到最低，所以引入美國的不可避免披露原則，可以使競業(yè)禁止制度的運(yùn)用更加靈活適用，可操作性強(qiáng)，同時(shí)也保證了在競業(yè)禁止制度無法繼續(xù)約束某些行為時(shí)，可以有后續(xù)的補(bǔ)救措施。這樣做不僅可以完善競業(yè)禁止制度，也更好的保護(hù)了企業(yè)以及個(gè)人的利益，更有利于我國經(jīng)濟(jì)良好平穩(wěn)的發(fā)展。

四、結(jié)語

隨著商業(yè)競爭日益激烈，企業(yè)要確保市場的優(yōu)勢地位，獲得持續(xù)的利益，需要保證企業(yè)的商業(yè)秘密，而商業(yè)秘密保護(hù)中的競業(yè)禁止制度可以起到良好的效果，論文結(jié)合筆者的學(xué)習(xí)，做簡要的論述，其中的不足之處，懇請業(yè)內(nèi)人士批評(píng)指正。

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