論免責的債務(wù)承擔的協(xié)議的效力問題

高偉豐

煙臺大學(xué)法學(xué)院，山東 煙臺 264005

我國目前對免責的債務(wù)承擔的協(xié)議的效力研究尚存不足之處，就債務(wù)承擔而言，分為免責的債務(wù)承擔與并存的債務(wù)承擔兩部分。免責的債務(wù)承擔屬于債務(wù)轉(zhuǎn)移的范疇，是第三人與債務(wù)人通過簽訂免除原來債務(wù)人的全部或者部分債務(wù)，并且經(jīng)過債權(quán)人同意，由第三人代替原債務(wù)人承擔轉(zhuǎn)移的債務(wù)以此免除原債務(wù)人的全部或者部分責任的協(xié)議，關(guān)于此免責協(xié)議的效力生效要件，以及當債務(wù)人與第三人的協(xié)議出現(xiàn)效力瑕疵時是否會對債權(quán)人之權(quán)益與交易公平產(chǎn)生不利影響，是否會對原債上之一般從債務(wù)的效力與原債之擔保的效力產(chǎn)生不利影響，都需要進行重點分析討論。

一、免責的協(xié)議對一般從債務(wù)的效力

在免責的債務(wù)承擔的協(xié)議中，原債務(wù)部分或者全部轉(zhuǎn)移給第三人承擔后，從債務(wù)即原債務(wù)上的利息債務(wù)、違約金債務(wù)是否隨同轉(zhuǎn)移，存在爭議，筆者從債權(quán)人對債務(wù)人之原債行使權(quán)利的整體性與同一性分析認為不能簡單的通過免責的協(xié)議排除掉債權(quán)人對原債務(wù)人上的債務(wù)的從債務(wù)的效力，使得原債務(wù)人的一般從債務(wù)脫離債權(quán)人維護自己債權(quán)的范圍，從來可能損害到債權(quán)人既得的利益。下面就兩種原債的一般從債務(wù)進行說明如下:

(一)原債之利息債務(wù)

債權(quán)人對原債務(wù)的利息債權(quán)存在兩種形式，一種是免責的協(xié)議簽訂前存在的還未發(fā)生的期待利息，另一種是免責的協(xié)議簽訂前債權(quán)已屆清償期尚未支付的利息，這兩種利息在免責的協(xié)議中均未約定歸屬權(quán)，在免責的協(xié)議簽訂后是否應(yīng)該隨同免責協(xié)議的生效而轉(zhuǎn)移之第三人，成為第三人對債權(quán)人之債務(wù)，筆者認為應(yīng)當推定為第三人承擔該利息債務(wù)，以使債權(quán)的整體利益得到保障，同時第三人承擔原債務(wù)后若再無力清償該利息給債權(quán)人造成的損失應(yīng)由原債務(wù)人與第三人對債權(quán)人承擔不真正連帶責任，對內(nèi)原債務(wù)人與第三人可以約定最終由誰承擔利息債務(wù)，若由第三人自愿承擔，則在之后的求償問題上不允許第三人再就此利息債務(wù)對原債務(wù)人求償，視為第三人對原債務(wù)人之贈與，從而排出掉第三人對債務(wù)人此利息債務(wù)的求償權(quán)。

(二)原債之違約金債務(wù)

此種違約金債務(wù)應(yīng)分為兩種情況說明:一種是在免責的協(xié)議簽訂前發(fā)生的違約金債務(wù)，另一種是在免責的協(xié)議簽訂后發(fā)生的違約金債務(wù)。

首先，免責的協(xié)議簽訂之前發(fā)生了債務(wù)人違約，債務(wù)人得賠償債權(quán)人遭受的損失，此時違約金相當于免責的協(xié)議中的第三人承擔的債務(wù)的標的額，相當于原債務(wù)的變形替代了債務(wù)轉(zhuǎn)移中第三人承擔的債務(wù)，自然應(yīng)該由第三人承擔債務(wù)轉(zhuǎn)移之前的該違約金，若此違約金是懲罰性違約金，則要根據(jù)當事人的約定，不能簡單的歸于第三人。

其次，免責的協(xié)議簽訂之后發(fā)生了違約，此時債務(wù)人是否當然退出了原來的債務(wù)關(guān)系，要看是否經(jīng)過債權(quán)人的同意，若債權(quán)人未做聲明，則不能發(fā)生此違約金轉(zhuǎn)移給第三人的效力，而應(yīng)視為原債務(wù)人對債權(quán)人承擔違約金的責任，此時免責的協(xié)議的效力對債權(quán)人不發(fā)生作用，若違約由承擔人引起，則債權(quán)人可以向承擔人主張該違約責任，承擔人不可以向債務(wù)人主張求償。

最后，若債務(wù)人之從債務(wù)與債務(wù)人人身存在不可分性，則從債務(wù)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，即由債務(wù)人自身承擔，而不發(fā)生轉(zhuǎn)移給承擔承擔從債務(wù)的效果，此時債權(quán)人只能向債務(wù)人主張從債務(wù)的權(quán)利，而不能向承擔人主張對從債務(wù)享有債權(quán)。

二、免責的債務(wù)承擔的協(xié)議的生效要件

免責的債務(wù)承擔的生效要件最主要的一個方面就是必須經(jīng)過債權(quán)人的同意，而且不允許存在欺詐、脅迫等違背債權(quán)人真實意思表示的行為，必須真實，意志自由，不允許協(xié)議違反法律法規(guī)，任意排出債權(quán)人主要權(quán)利，完全不加限制的免除債務(wù)人之責任。免責的債務(wù)承擔的生效要件主要有如下幾個:

(一)債務(wù)人之債務(wù)必須合法有效

免責的協(xié)議中的標的是指第三人承擔債務(wù)人的債務(wù)的行為，但是此種行為中的標的額必須是合法有效存在的，不能是賭債、嫖資、違法經(jīng)營所得等不合法的債務(wù)，同時對于無效的債務(wù)、被清償、被免除的債務(wù)當然沒有轉(zhuǎn)移必要。對于存在瑕疵的債務(wù)，在法律沒有明確規(guī)定排出他的效力之前，仍然是有效的債務(wù)，但是后來因為債務(wù)合同被撤銷或者解除而使債務(wù)消滅的也沒有轉(zhuǎn)移的可能性。須債務(wù)人負擔的債務(wù)不存在不得轉(zhuǎn)移的約定以及根據(jù)債務(wù)的性質(zhì)不得轉(zhuǎn)移，若債務(wù)人的債務(wù)是關(guān)于人身性質(zhì)的且不能和債務(wù)人人身相分離的債務(wù)不可以轉(zhuǎn)移，違反國家利益、公共道德、善良風(fēng)俗的債務(wù)亦不能發(fā)生轉(zhuǎn)移可能性。

(二)協(xié)議是合法有效的合同的形式

免責的協(xié)議是第三人與債務(wù)人簽訂的，經(jīng)過債權(quán)人同意的，符合合同的構(gòu)成要件，基于當事人自愿、平等、真實、自由的原則訂立，以轉(zhuǎn)移原債務(wù)人之債務(wù)為內(nèi)容，通過當事人之間達成合意成立有效的合同，并向第三人履行原債務(wù)人的債務(wù)義務(wù)。

免責協(xié)議的生效符合合同法的生效要件不違背國家利益、公共利益，應(yīng)以書面或者口頭形式做出，但必須明示，訂立人必須具備完全民事行為能力，意思自由，不能基于非法原因成立，在債權(quán)人無明確表示或者拒絕時不發(fā)生對抗債權(quán)人的效力，此情況不影響債務(wù)人與第三人的協(xié)議成立，只是不能對債權(quán)人發(fā)生效力，從而防止損害債權(quán)人的合法權(quán)益。

(三)協(xié)議的效力以債權(quán)人同意為必須要件

若債權(quán)人不同意免責的協(xié)議，則債務(wù)人不能援用此免責協(xié)議對抗債權(quán)人，此免責協(xié)議對債權(quán)人不發(fā)生效力，仍應(yīng)當由債務(wù)人對債權(quán)人承擔責任，只要不存在協(xié)議成立的非法事由，不影響債務(wù)人與第三人協(xié)議的成立，只是不發(fā)生對抗債權(quán)人的效力而已。在債權(quán)人未同意之前，該免責協(xié)議屬于效力待定的法律行為，不能產(chǎn)生債務(wù)轉(zhuǎn)移的法律效果，此時需要債權(quán)人出面做出拒絕或者同意的意思表示，若債權(quán)人未明確表示經(jīng)過合理期限后視為拒絕表示，則此時該免責協(xié)議效力當然不得對抗債權(quán)人。若債權(quán)人同意，則免責的協(xié)議發(fā)生對債權(quán)人的效力，此時原債務(wù)合同其實變更了主體，由承擔人代替原債務(wù)人承擔原債務(wù)人的全部或者部分債務(wù)，但此免責協(xié)議的效力對債權(quán)人仍存在一定的限制而非完全約束。

三、免責的協(xié)議效力對債權(quán)人之效力

免責的協(xié)議的效力目的是通過債務(wù)人與第三達成協(xié)議，由第三人替代原債務(wù)人對債權(quán)人履行債務(wù)，針對協(xié)議有效的情況不在此做詳細說明，僅就該免責協(xié)議存在效力瑕疵時對債權(quán)人是否產(chǎn)生效力作如下討論:

(一)免責的協(xié)議無效

免責的協(xié)議因為欺詐、脅迫訂立，被撤銷后合同自始無效，無論基于何種原因致使協(xié)議無效的結(jié)果就是不發(fā)生第三人對抗債權(quán)人的效力的問題，第三人已經(jīng)履行的債務(wù)可以請求債權(quán)人返還，基于合同的追溯力原債務(wù)人與債權(quán)人之間回復(fù)到初始狀態(tài)，因第三人與債務(wù)人簽訂的免責協(xié)議通常都是無因行為，因此合同無效后并不能要求第三人賠償，但是因為合同無效第三人向債權(quán)人履行了部分債務(wù)請求返還時可能會需要支出一些必要費用，此時有權(quán)要求歸責于債務(wù)人的原因而適當補償?shù)谌说暮侠碣M用，若是由于承擔人的原因致使免責的協(xié)議無效而給債務(wù)人造成的損失承擔人已經(jīng)向債權(quán)人履行的債務(wù)仍可以請求債權(quán)人返還，只是不能要求債務(wù)補償必須的費用，但是因歸責于承擔人的原因而給債務(wù)人造成的損失，承擔人應(yīng)負擔賠償責任，若是由于債務(wù)人與承擔人之外的第三人造成的協(xié)議無效則造成的損失由該第三人承擔，基于本來免責的債務(wù)轉(zhuǎn)移具有為債務(wù)人之利益，此時可以嘗試突破合同相對性不再存在對債務(wù)人與承擔人之間的相互追償而是僅由第三人承擔，但是若是對債權(quán)人因此造成的損失債務(wù)人仍不可免責，此時不能突破合同相當性而犧牲債權(quán)人的利益，這既是維護交易公平也是對債權(quán)人權(quán)益的保護。

(二)免責的協(xié)議效力待定

免責的協(xié)議效力待定是由于債權(quán)人未對債務(wù)人與承擔人簽訂的免責協(xié)議做出明確說明，此時該協(xié)議不能當然發(fā)生對債權(quán)人的效力，該協(xié)議尚未生效需要債權(quán)人追認或者拒絕追認，經(jīng)過一定的合理期限后應(yīng)推定視為拒絕追認，因為這是出于保護原債務(wù)關(guān)系的問題，從維護債權(quán)人的權(quán)益的角度出發(fā)，至于經(jīng)過多久為合理期限可以由債務(wù)人或承擔人另行與債權(quán)人協(xié)商確定，協(xié)商不成時即為拒絕追認，發(fā)生該免責協(xié)議效力不得對抗債權(quán)人的效果。

四、對承擔人承擔原債后求償?shù)膯栴}

免責的協(xié)議簽訂并非當然出于無償贈與，而應(yīng)根據(jù)債務(wù)人與承擔的約定來確定是否是屬于無償贈與，若該免責協(xié)議沒有約定或者約定不明，通常承擔人是出于無因行為，此時不便推定為贈與，因為此時債務(wù)人取得利益，承擔人受有損失，債務(wù)取得利益與承擔人受有損失具有因果關(guān)系，獲益是通過免責協(xié)議，而該免責協(xié)議效力在債權(quán)人未做明確表示時僅產(chǎn)生內(nèi)部效力，符合不當?shù)美那叭齻€條件，第四個條件沒有法律上的原因可類推適用此時的承擔人的無因的給付行為，在協(xié)議有效的前提下且經(jīng)過債權(quán)人同意，承擔人承擔了債務(wù)人的全部或部分債務(wù)可以適用不當?shù)美囊?guī)定，基于此來對債務(wù)人主張不當?shù)美颠€的義務(wù)。若是該免責協(xié)議存在效力瑕疵，即存在無效或者效力待定的情況，根據(jù)舉重以明輕的法律解釋當然可以適用沒有法律上的原因而為債務(wù)人履行債務(wù)，此時當然承擔人當然可以基于不當?shù)美埱髠鶆?wù)人返還自己提債務(wù)人清償?shù)膫鶆?wù)，但是應(yīng)當給予債務(wù)人適當?shù)钠谙?，相當于承擔人通過免責協(xié)議而為債務(wù)人贏得了期限利益。

五、總論

免責的債務(wù)承擔的協(xié)議的效力問題在我國民法上目前沒有詳細的闡述，只是略略而談，而共存的債務(wù)承擔相對于免責的債務(wù)承擔取得了一定的進展，本文筆者以期通過拋磚引玉的方式為免責的債務(wù)承擔的協(xié)議的效力做一定的論述，希望在經(jīng)濟飛速發(fā)展下的時代，尋求交易的公平與安全，維護權(quán)利人之應(yīng)有權(quán)益不受非法侵害，期盼會有更多的人關(guān)于免責想?yún)f(xié)議的效力問題，為經(jīng)濟的發(fā)展添磚加瓦，保駕護航。

［1］梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004:295.

［2］梁彗星教授主持的中國民法典立法研究課題組編定的<中國民法典:債法總則編條文建議稿>.

［3］魏振瀛.民法［M］.北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000:362.

［4］史尚寬.債法總論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2000:742.

［5］梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004:297.