論罪刑法定原則與刑法謙抑性之間的關(guān)系

張賽賽 姜 愷

青島大學(xué)，山東 青島 266071

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論罪刑法定原則與刑法謙抑性之間的關(guān)系

張賽賽 姜 愷

青島大學(xué)，山東 青島 266071

罪刑法定原則是刑法的根基，刑法謙抑精神是刑法的靈魂。在我國刑事司法過程中，不僅罪刑法原則的適用面臨著一些困境和挑戰(zhàn)，刑法謙抑性更是受到我國傳統(tǒng)刑法文化的沖擊。經(jīng)過對(duì)罪刑法定原則與刑法謙抑性之間關(guān)系的探討，期以兩者之間不同之處分別對(duì)刑事司法進(jìn)行指導(dǎo)，以兩者契合之處協(xié)同指導(dǎo)司法實(shí)踐。

罪行法定原則；謙抑性；國家權(quán)力

一、罪刑法定原則與刑法謙抑性的基本蘊(yùn)含

罪刑法定原則是我國刑法的基本原則之一，在我國刑法司法中有著舉足輕重的地位，其基本含義為“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”。即是在對(duì)某一種行為是否是犯罪進(jìn)行界定時(shí)，應(yīng)該以刑法規(guī)定的內(nèi)容為準(zhǔn)則，如果刑法規(guī)范沒有將這種行為認(rèn)定成犯罪時(shí)，那么就不能將其定性為犯罪。

日本學(xué)者平野龍一先生提出刑法謙抑性主要包括三個(gè)方面的內(nèi)涵：補(bǔ)充性、不完整性、寬容性。后來，平野龍一先生又指出刑法謙抑性就是補(bǔ)充性①。刑法的謙抑性就是在現(xiàn)實(shí)的立法與司法活動(dòng)中盡量實(shí)現(xiàn)非犯罪化和輕刑罰化。非犯罪化就是減少各種犯罪罪名的數(shù)量，把犯罪之行為轉(zhuǎn)化為違反其他社會(huì)規(guī)范的行為范圍內(nèi)，使盡可能多的行為為各種秩序所管制，從而減少了刑罰的適用。非刑罰化是指對(duì)于一些較輕的犯罪，在立法上減輕一定的處罰力度，這種力度的減輕是在充分的考慮了國家實(shí)際情況、社會(huì)狀態(tài)、經(jīng)濟(jì)情況等客觀因素的基礎(chǔ)之上的。

二、罪刑法定原則與刑法謙抑性之間的差異

(一)罪刑法定原則與刑法謙抑性的根據(jù)不同

罪刑法定原則在最初是由啟蒙思想家反抗專制刑法的產(chǎn)物，啟蒙思想家為了防止法官恣意行為的發(fā)生，保護(hù)人們的天賦人權(quán)，提出了什么是犯罪和對(duì)這種犯罪應(yīng)該如何懲罰，應(yīng)該由刑法預(yù)先明確設(shè)定，被人們所獲知。后來，隨著立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)體制制度的逐漸完善，根據(jù)對(duì)于三個(gè)機(jī)構(gòu)所享有權(quán)利的劃分、分配和制衡的需要，“三權(quán)分立”學(xué)說出現(xiàn)了，這一學(xué)說為權(quán)利的分配與制衡提供了解決的方法。三權(quán)分立學(xué)說的提出以及被眾多學(xué)者所接受為罪刑法定原則提供了政治上的根據(jù)。

然而，刑法謙抑性在最初的由來以及根據(jù)則是來自于另外兩個(gè)層面的原因。一是隨著社會(huì)的各個(gè)方面的進(jìn)步，人們慢慢的發(fā)覺到國家的權(quán)利不是也不該是不受限制的，國家的權(quán)利也不是絕對(duì)的。社會(huì)調(diào)整規(guī)范包括宗教、道德、法律等很多方面，法律又是人們最后的保護(hù)手段。法律又包括著刑法、民商法、憲法等很多部門法，刑法只是法律的一個(gè)部門，這就意味著刑法規(guī)范只能針對(duì)一小部分的行為。二是人們對(duì)于刑法最大效益的追求。雖然刑法對(duì)于抑制犯罪的發(fā)生有著一定的作用，但刑法歸根到底還只是對(duì)行為人的一種制裁，在思想、精神上的作用還是不能達(dá)到抑制的作用。我們需要的是一種全面的發(fā)展，在一定程度上減少刑法的適用范圍，擴(kuò)大其他規(guī)范的作用，能夠更好的實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益的最大化。

(二)罪刑法定原則與刑法謙抑性在適用環(huán)節(jié)上的不同

1.罪刑法定原則適用于立法和司法環(huán)節(jié)

罪刑法定原則的內(nèi)容很好的體現(xiàn)了這一原則的基本立場。首先，在法律規(guī)范中沒有明文地規(guī)定某一行為為犯罪時(shí)，就不能把這種行為判定為犯罪行為。其次，法律在沒有明文規(guī)定對(duì)一種犯罪應(yīng)該進(jìn)行懲罰時(shí)，則不能對(duì)這種行為進(jìn)行處罰。最后，對(duì)于犯罪行為的處罰只能在刑法規(guī)定的刑罰幅度內(nèi)進(jìn)行定罪量刑，不能依照個(gè)人或者其他的意愿處罰。

罪刑法定原則對(duì)刑事司法上也起著重要的作用。(1)在定罪方面。在司法過程中，對(duì)行為人的行為確定罪名，必須按照法律規(guī)定進(jìn)行確定，禁止隨性的判定。(2)在量刑方面。對(duì)于犯罪所應(yīng)該承擔(dān)的刑罰，在其種類、幅度上應(yīng)該按照法律規(guī)范的規(guī)定范圍內(nèi)確定，禁止恣意的量刑。(3)在行刑方面。國家機(jī)關(guān)在行使刑罰時(shí)，應(yīng)該嚴(yán)格按照法定程序和法定條件，禁止權(quán)利的越位和程序的錯(cuò)亂。②

2.刑法謙抑性主要適用于立法環(huán)節(jié)

與罪刑法定原則在刑法立法和刑事司法的適用性相比較而言，刑法謙抑性的適用范圍則要狹窄許多，其主要適用在立法階段。③在刑法立法過程中，對(duì)于犯罪行為的判定，要從各個(gè)角度充分考慮后，在除刑罰以外別無其他途徑可用，我們才能將這種行為列入犯罪行為之列。

這里提到的刑法謙抑性主要適用于立法環(huán)節(jié)，是因?yàn)樗⒎ōh(huán)節(jié)的作用是顯而易見的，并不是說在刑事司法環(huán)節(jié)就沒有任何的作用。在現(xiàn)實(shí)的刑事司法過程中，刑法謙抑性也常常被看做是一種必須被遵循的重要的法律原則。

(三)罪刑法定原則與刑法謙抑性在價(jià)值取向方面的不同

罪刑法定原則在最初確定的時(shí)候便是站在人權(quán)的立場上，為了保障公民的權(quán)利，追求真正的公平正義，反對(duì)封建專制的審判，否定刑罰擅斷、刑罰濫用。隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，罪刑法定原則也漸漸地發(fā)生了一些演變，由以前絕對(duì)的罪刑法定演變?yōu)楝F(xiàn)在很多國家所適用的相對(duì)的罪刑法定原則。另外，罪刑法定原則的基本含義包括了兩個(gè)層面的價(jià)值取向：一是積極層面的價(jià)值取向：對(duì)犯罪的懲罰，保護(hù)社會(huì)。二是消極層面的價(jià)值取向：對(duì)刑罰權(quán)的限制，保障人權(quán)。

而對(duì)刑法謙抑性價(jià)值取向的探討，我們是在社會(huì)體系轉(zhuǎn)型后，刑法法律地位降低的社會(huì)結(jié)構(gòu)中開始的。刑法謙抑性的價(jià)值取向體現(xiàn)為——對(duì)刑法適用范圍的限制和對(duì)刑法處罰程度的寬和。對(duì)刑法適用范圍的限制是指在刑法立法的過程中，應(yīng)該充分考慮社會(huì)的因素，對(duì)刑法規(guī)范的深度和刑法規(guī)范的廣度進(jìn)行限制。刑法謙抑性所包含的對(duì)刑法處罰程度的寬和是對(duì)公民權(quán)利的一種制約和限制，而公民的權(quán)利又是神圣的，為了防止刑法對(duì)公民權(quán)利的過度干涉以及保障公民的神圣權(quán)利，應(yīng)該對(duì)適度的寬和處罰程度。

三、罪刑法定原則和刑法謙抑性之間的契合

(一)對(duì)刑法的處罰范圍限制的契合

罪刑法定原則和刑法謙抑性之間的契合之處首先表現(xiàn)在對(duì)刑法處罰范圍的重合上。在罪刑法定原則的內(nèi)容中對(duì)刑法處罰范圍的限制存在如下幾點(diǎn)：(1)依據(jù)形式側(cè)面中的排斥習(xí)慣法，規(guī)定了刑法的淵源只能是由立法機(jī)關(guān)通過的成文法，法院不能依據(jù)習(xí)慣法會(huì)行為人進(jìn)行審判，而只能依據(jù)成文法的規(guī)定定罪量刑。在這點(diǎn)上，將習(xí)慣法排斥在了審判依據(jù)之外，限縮了刑法的處罰范圍，與刑法謙抑性的性質(zhì)——抑制刑法的處罰范圍——有著異曲同工之處。(2)在實(shí)質(zhì)的側(cè)面中，禁止處罰不當(dāng)罰的行為是指刑罰規(guī)定只能對(duì)應(yīng)該處罰或值得處罰的行為進(jìn)行規(guī)定，對(duì)于一些不需適用刑罰就能夠抑制的行為，就不用適用刑罰。在刑法謙抑性的性質(zhì)中有著相同的內(nèi)容，對(duì)于適用除法律以外的其他規(guī)范進(jìn)行抑制的行為，法律只是最后的手段，限制了刑法適用的范圍。

(二)對(duì)國家權(quán)力限制的契合

兩者的契合之處除了對(duì)處罰范圍的限制意外還表現(xiàn)在對(duì)國家權(quán)力的限制方面。罪刑法定原則對(duì)國家權(quán)力的限制主要是對(duì)國家立法權(quán)的限制。在立法活動(dòng)中，對(duì)法律的構(gòu)建是一項(xiàng)慎重的事情，決不允許立法者任意恣行。立法者對(duì)犯罪的規(guī)定，是對(duì)公民自由的一種限制，為了保障公民的自由，就要使公民能夠事先預(yù)測到自己行為的屬性，就要能夠事先明確規(guī)定犯罪和刑罰④。然而，盡管公民能夠事先預(yù)測行為是否犯罪，但是司法機(jī)關(guān)若濫用職權(quán)，則仍然會(huì)侵犯公民的自由。因此，為了保護(hù)公民的自由，保障公民的對(duì)自己行為進(jìn)行準(zhǔn)確預(yù)測的能力，就要發(fā)揮法律的限制作用。從刑法謙抑性的本質(zhì)與價(jià)值來看，它無非就是對(duì)刑罰的一種約束，對(duì)刑罰權(quán)的一種限制，是幫助人們避免不必要或者不合適的刑罰的一種原則。概而言之，罪刑法定原則所追求的對(duì)刑法處罰范圍的限制和對(duì)國家權(quán)力的限制與刑法謙抑性所倡導(dǎo)的限制刑法的恣意具有高度的一致。

[ 注 釋 ]

①李海東.日本刑法學(xué)者(上)[M].北京：法律出版社，1995.

②馬克昌.刑法[M].北京：高等教育出版社，2010.10.

③陳興良.刑法謙抑的價(jià)值蘊(yùn)含[J].現(xiàn)代法學(xué)，1999(3).

④熊永明.論刑法謙抑性與刑法基本原則之間的契合[N].云南大學(xué)學(xué)報(bào)，2007(03).

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2095-4379-(2015)32-0106-02

張賽賽(1991-)，山東臨沂人，青島大學(xué)訴訟法學(xué)研究生；姜愷(1992-)，山東青島人，青島大學(xué)訴訟法學(xué)研究生。