海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障體制探析

沈 偉

南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210023

伴隨著中國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，2013年上海自貿(mào)區(qū)建成，中國參與的海外投資日益增多。截至2013年底，我國累計(jì)非金融類對外直接投資5257 億美元。［1］顯而易見，中國正由吸引外資投資的國家轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本向外投資的國家，但是，投資必定伴隨著風(fēng)險(xiǎn)，海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障體制的完善與健全，是中國海外投資能夠持久發(fā)展的護(hù)航艦。海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障必須明確海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障的主體、海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障所應(yīng)對的海外投資風(fēng)險(xiǎn)、海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障的救濟(jì)措施。

一、海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障的主體

海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障的主體，是海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障確立的前提條件，海外投資主體資格是私人。海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障體制所應(yīng)對的通常是海外私人直接投資，投資主體是以私人的身份。即使是國家所擁有的國有公司對外的投資其主體資格也只能是私人。私人投資，并不是說只能是單個(gè)的自然人個(gè)體進(jìn)行的投資，而是針對于官方投資而言的，它可以是自然人的獨(dú)立投資，也可以參雜集體資本的成分，或者是國有資本的成分，但是即使有國有資本和集體資本的融合，也只能是以私人的名義進(jìn)行，不可將官方的因素參雜其中。

但是中國國有企業(yè)在中國海外投資中所占的比重突出，中國國有企業(yè)的特殊地位，使得國有企業(yè)在海外直接投資風(fēng)險(xiǎn)體制中的定位處于尷尬境地。在海外投資的實(shí)踐中，國有企業(yè)僅僅應(yīng)當(dāng)被看作是一般的投資主體，國有企業(yè)所做的海外投資必須區(qū)別于單純的國家行為。中國目前堅(jiān)持的國家豁免理論也明確的提出:中國在堅(jiān)持國有財(cái)產(chǎn)絕對豁免的基礎(chǔ)上，區(qū)分國家和國有公司的行為。［2］國有企業(yè)雖然被冠之以“國有”二字，但是在市場經(jīng)濟(jì)的中國，它并不具有公主體的地位，其法律地位僅僅等同于一般沒有國有資本介入的法人。即使有國有資產(chǎn)的存在，當(dāng)這些國有資產(chǎn)作為資本投資于國有企業(yè)時(shí)，因?yàn)槠髽I(yè)的行為引起的資產(chǎn)的損耗已不再擁有特別的財(cái)產(chǎn)的豁免權(quán)。

二、海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障所應(yīng)對的風(fēng)險(xiǎn)

由于全球投資環(huán)境，政治因素各異，海外投資所面對的風(fēng)險(xiǎn)多種多樣，各個(gè)公約所著重關(guān)注的風(fēng)險(xiǎn)也有些許差異。以《建立多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》為例，它所提及的海外投資的風(fēng)險(xiǎn)有貨幣兌換、征收和類似措施、違約以及戰(zhàn)爭和內(nèi)亂?！督⒍噙呁顿Y擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》主要應(yīng)對的是政治風(fēng)險(xiǎn)，而海外投資面對的風(fēng)險(xiǎn)大致可以分為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和政治風(fēng)險(xiǎn)，政治風(fēng)險(xiǎn)也稱為非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)主要針對的是商業(yè)投資過程中投資者面對多變愛情市場因素所承受的風(fēng)險(xiǎn)，典型的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)包括:匯率波動(dòng)和利率風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)變化因素太多，也是投資者在考慮投資時(shí)應(yīng)當(dāng)承受的風(fēng)險(xiǎn)，投資者完全可以依據(jù)自己對市場風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)期提前防范風(fēng)雨于未然。

政治風(fēng)險(xiǎn)，既非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，政治風(fēng)險(xiǎn)通常是由于政府行動(dòng)導(dǎo)致的投資者的風(fēng)險(xiǎn)，政府為了政府利益、國家利益改變了原有的針對外國投資者的政策措施，導(dǎo)致海外投資者的投資面臨風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致投資的中止或者虧損等一系列嚴(yán)重的狀況出現(xiàn)。例如在BOT 項(xiàng)目中，東道國改變或者延誤相關(guān)政策的審批程序，導(dǎo)致BOT 項(xiàng)目無法如期完工，給投資者造成成本上漲的風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)是海外投資者無法預(yù)估的，完全由東道國政府的行為引發(fā)，因而需要采取一些措施來防范，而國家、政府與私人投資者主體之間的地位的懸殊，難以處在平等的位置上進(jìn)行對話，這就需要有相關(guān)的海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)，來緩解這一對私人投資者不利的局面。但是在應(yīng)對之前，必須明晰海外投資者可能面對的政治風(fēng)險(xiǎn)主要有哪些。分析得出海外投資者面對的政治風(fēng)險(xiǎn)，主要由以下幾種:

(一)貨幣兌換風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)是指資本所在的東道國采取法律或事實(shí)上的手段，限制外國投資者在東道國的合法收益兌換成自由貨幣，匯出其境內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)僅限于東道國人為因素造成的風(fēng)險(xiǎn)，貨幣貶值等風(fēng)險(xiǎn)只能作為正常范圍內(nèi)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，

(二)征收和類似措施險(xiǎn)。此類風(fēng)險(xiǎn)是指東道國政府采取行政上和法律上的措施手段，實(shí)際上剝奪了在本國投資的會員國投資者對自己投資的資產(chǎn)和收益的所有權(quán)和收益權(quán)。

(三)違約風(fēng)險(xiǎn)。這類風(fēng)險(xiǎn)主要針對投資合同一方為東道國政府的特許合同，當(dāng)東道國政府違反特許合同規(guī)定，使得外國投資者難以得到合理救濟(jì)時(shí)。

(四)戰(zhàn)爭內(nèi)亂風(fēng)險(xiǎn)。戰(zhàn)爭內(nèi)亂險(xiǎn)主要適用于東道國發(fā)生戰(zhàn)爭，武裝沖動(dòng)等狀況，使得外國投資者在東道國的投資利益受到損害。

征收與類似措施的風(fēng)險(xiǎn)和戰(zhàn)爭內(nèi)亂風(fēng)險(xiǎn)有一定的關(guān)聯(lián)性。戰(zhàn)爭內(nèi)亂的風(fēng)險(xiǎn)造成的是在戰(zhàn)爭與戰(zhàn)亂的過程中，由于東道國局勢的動(dòng)蕩，武裝沖突的盲目性，海外投資項(xiàng)目的經(jīng)營在戰(zhàn)亂時(shí)期難以為繼，海外投資者在投資過程中的固有不動(dòng)產(chǎn)被毀壞的風(fēng)險(xiǎn)大，如果戰(zhàn)亂是由叛亂組織引發(fā)的話，東道國政府自身作為受害一方是難以向受損失的海外投資者進(jìn)行損害賠付，海外投資者的利益難以得到合理有效的保護(hù)。征收與類似措施的風(fēng)險(xiǎn)大多也是在動(dòng)亂時(shí)期，東道國或者叛亂組織為了集中一切力量維持己方的優(yōu)勢，提供物資，往往會征收、征用境內(nèi)的一切資源，理所應(yīng)當(dāng)?shù)陌撕Ｍ馔顿Y者在改東道國投資的項(xiàng)目。

由于政治風(fēng)險(xiǎn)是由政府行為造成，那么在風(fēng)險(xiǎn)過后的救濟(jì)過程中，私人投資者的身份與東道國政府不在平等的地位上，那么就需要一個(gè)有效的投資風(fēng)險(xiǎn)的保障機(jī)構(gòu)來幫助私人投資者與東道國國家政府進(jìn)行談判，讓同一平臺上的兩個(gè)對話主體，以平等的姿態(tài)對話，幫助海外私人直接投資者最大限度的保護(hù)自己在海外投資的利益，降低海外投資的風(fēng)險(xiǎn)。

三、海外風(fēng)險(xiǎn)保障的救濟(jì)措施

(一)在國際層面成立多邊的海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)構(gòu)

成立多邊海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)構(gòu)關(guān)鍵的一點(diǎn)在于需要投資者在向海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)構(gòu)求償?shù)耐瑫r(shí)將自己向東道國索賠的權(quán)利讓渡給該機(jī)構(gòu)，使得該機(jī)構(gòu)獲得代為求償權(quán)。代為求償權(quán)的確立是海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)構(gòu)得以運(yùn)營的基礎(chǔ)。海外投資風(fēng)險(xiǎn)救濟(jì)措施得以成功實(shí)施必須是在承保機(jī)構(gòu)利用所擁有的代位求償?shù)臋?quán)利成功實(shí)施對債務(wù)人或者東道國追償?shù)那闆r下。代為求償權(quán)的確立不僅需要海外投資者的權(quán)利讓渡，更需要成員國的認(rèn)可。成員國一旦加入機(jī)構(gòu)，就收到機(jī)構(gòu)規(guī)章的制約，其中必須承認(rèn)海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)構(gòu)的代為求償權(quán)。對于成員國而言，加入法外投資風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)構(gòu)，無形中為自己貼上了投資安全國的標(biāo)簽。因?yàn)楫?dāng)投資者的風(fēng)險(xiǎn)得到風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)構(gòu)的承保、協(xié)助救濟(jì)時(shí)，也就意味著他們的風(fēng)險(xiǎn)可以降低，有穩(wěn)定的心理預(yù)期即使他們的合法權(quán)利受到來自東道國政治因素的影響時(shí)，也有風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)構(gòu)幫助他們?nèi)〉孟鄳?yīng)的賠償。

(二)與本國企業(yè)投資集中地國簽訂雙邊投資保障協(xié)議

1982年我國與瑞典王國政府簽訂了第一項(xiàng)關(guān)于相互保護(hù)投資的協(xié)定以來，已與130 多個(gè)國家簽訂了類似的投資保障協(xié)議。這些協(xié)定中不僅包含著海外投資者在本國的待遇，還規(guī)定了東道國在外國投資者在本國遭遇政治風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的賠償責(zé)任。但是在這些雙邊協(xié)定中，外國投資者在東道國的待遇問題已經(jīng)相對成熟，而關(guān)于遭遇風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的賠付責(zé)任還有待進(jìn)一步探究。(1)區(qū)分投資區(qū)域，規(guī)定不同側(cè)重點(diǎn)。例如在與非洲局勢動(dòng)蕩的區(qū)域簽訂雙邊投資保障協(xié)定時(shí)，雙邊協(xié)定應(yīng)重點(diǎn)突出戰(zhàn)爭內(nèi)亂風(fēng)險(xiǎn)以及國家征收險(xiǎn)的賠償責(zé)任。(2)明確遭遇風(fēng)險(xiǎn)時(shí)賠償?shù)谋壤?。海外投資者在東道國的投資遭受到政治風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，東道國賠償可以依據(jù)赫爾準(zhǔn)則，既充分、即時(shí)、有效地全部賠償原則，也可以雙方協(xié)商一個(gè)這種的賠償比例。無論采用哪一種比例進(jìn)行賠付都應(yīng)當(dāng)在雙邊協(xié)定中明確表述出來，以免在實(shí)際適用協(xié)定時(shí)造成后續(xù)糾紛。(3)東道國賠償?shù)臅r(shí)限。與內(nèi)國的訴訟執(zhí)行相同，海外投資風(fēng)險(xiǎn)救濟(jì)的賠償必須規(guī)定適宜的時(shí)限，否則無限制拖延的賠付對于受損的外國投資者而言沒有實(shí)際意義。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)自具體賠償協(xié)議達(dá)成之日起兩年內(nèi)賠付到位。

(三)與區(qū)域性國際組織簽訂海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障的協(xié)定

以中國為例，中國企業(yè)海外投資主要集中在非洲亞洲地區(qū)，這兩個(gè)大的區(qū)域都有自己的區(qū)域性國際組織，非洲聯(lián)盟、東南亞國家聯(lián)盟、以及西亞北非國家共同構(gòu)建的阿拉伯國家聯(lián)盟，都可以成為中國海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障制度尋求突破的合作伙伴。這些區(qū)域性國際組織存在著這樣兩個(gè)特點(diǎn):(1)它是具有類似國情，位于同一區(qū)域的國家聯(lián)合體，組織內(nèi)國家在對外經(jīng)濟(jì)政策上具有相通性，他們團(tuán)結(jié)在一起形成強(qiáng)大的合力以尋求共同發(fā)展，無論在經(jīng)濟(jì)上還是政治影響力上。只要同這些國際組織達(dá)成協(xié)議，就相當(dāng)于同該國際組織成員國，即同時(shí)與多個(gè)國家達(dá)成協(xié)議，一勞永逸;(2)以這三個(gè)國際組織為典型的亞非區(qū)域性國際組織成員國大多為二戰(zhàn)后成立的新興發(fā)展中國家，這些國家處在經(jīng)濟(jì)發(fā)展初級階段，基礎(chǔ)工程建設(shè)處在蓬勃發(fā)展過程中，市場需求量龐大，為剛剛走出國門的中國企業(yè)提供了大量投資機(jī)會。與這些區(qū)域性國際組織簽訂海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障協(xié)定其意義遠(yuǎn)高于同單一的某一個(gè)國家簽訂雙邊保障協(xié)定。

(四)成立專門海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障的承保機(jī)構(gòu)

除依靠國際層面的海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)構(gòu)的求償機(jī)制以外，2001年成立的中國出口信用保險(xiǎn)公司是目前中國唯一一家有資質(zhì)承保海外投資風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)構(gòu)，可在此基礎(chǔ)上將其發(fā)展成為專門性的海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障的承保機(jī)構(gòu)，訂立完善合理的機(jī)構(gòu)規(guī)章。首先，應(yīng)當(dāng)在機(jī)構(gòu)規(guī)章中明確該機(jī)構(gòu)作為適格承保機(jī)構(gòu)的代位求償權(quán)，承保機(jī)構(gòu)代位求償權(quán)被東道國認(rèn)可是其實(shí)施一系列救濟(jì)措施的前提。只有在具體的機(jī)構(gòu)規(guī)章中確定代位求償權(quán)才可便捷的將這一權(quán)利寫入與他國的投資風(fēng)險(xiǎn)保障協(xié)定之中。其次，詳細(xì)列明機(jī)構(gòu)承保的險(xiǎn)別。承保機(jī)構(gòu)承保的險(xiǎn)別為非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，細(xì)化而言即為海外投資過程中可能遭遇的政治風(fēng)險(xiǎn)，戰(zhàn)爭和內(nèi)亂險(xiǎn)，東道國征收險(xiǎn)，貨幣自由兌換風(fēng)險(xiǎn)是主要的承保險(xiǎn)別。最后，劃定海外投資風(fēng)險(xiǎn)救濟(jì)時(shí)限，給予投保的海外投資者穩(wěn)定的心理預(yù)期。

四、結(jié)語

海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障是海外私人投資在海外創(chuàng)業(yè)投資過程中必須直面的問題，它關(guān)乎投資于海外的私人投資者的合法利益，只有穩(wěn)定的投資環(huán)境，可靠的風(fēng)險(xiǎn)救濟(jì)制度，才能推動(dòng)海外投資的發(fā)展，為繼續(xù)資本發(fā)展的國家送去所需的大量資本投資，幫助發(fā)展中的國家發(fā)展經(jīng)濟(jì)，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)全球化的步伐。海外投資風(fēng)險(xiǎn)保障是全球經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的助力。

［1］2013年我國對外直接投資簡明統(tǒng)計(jì)［EB/OL］.http://www.fdi.gov.cn/1800000121_33_3962_0_7.html，2014-2-12.

［2］朱欖葉主編.國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)［M］.上海:上海人民出版社，2005:247.