網(wǎng)上電子數(shù)據(jù)取證的困境及對(duì)策

徐志棋

重慶郵電大學(xué)，重慶 400065

隨著智能手機(jī)、平板電腦等智能電子終端的普及，QQ聊天，短信、電子郵件進(jìn)入尋常百姓家。電子數(shù)據(jù)作為作為一種新類型的證據(jù)快速進(jìn)入人們的生活中，在法院審理案件中冶發(fā)揮著越來(lái)越大的作用。一條不起眼的微信消息，一則簡(jiǎn)短的微博都可以成為法院審理案件，認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。網(wǎng)上取證作為取得電子數(shù)據(jù)證據(jù)的方式值值得去研究，有助于法律向前發(fā)展，也更好地服務(wù)社會(huì)發(fā)展。

一、網(wǎng)上取證

(一)網(wǎng)上取證的概念

民訴中的網(wǎng)上取證顧名思義就是在網(wǎng)絡(luò)上收集用來(lái)證明待證事實(shí)的電子數(shù)據(jù)信息，通過(guò)在網(wǎng)上取證工具取的網(wǎng)絡(luò)及網(wǎng)絡(luò)設(shè)備中留下額的“痕跡”作為有效的訴訟證據(jù)提供給法庭，以便達(dá)到當(dāng)事人的訴訟目的的行為。

(二)網(wǎng)上取證的對(duì)象

網(wǎng)上取證的對(duì)象首先就是能夠證明待證事實(shí)的待證事實(shí)信息，但是筆者認(rèn)為網(wǎng)上取證的對(duì)象還應(yīng)包括用來(lái)證明待證事實(shí)信息本身客觀、真實(shí)的審計(jì)信息也是網(wǎng)上取證的對(duì)象。①

1.待證事實(shí)信息

待證事實(shí)是指需要用證據(jù)去證明的有爭(zhēng)議的案件事實(shí)。在電子商務(wù)糾紛案件或網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，作為待證事實(shí)的電子商務(wù)行為和網(wǎng)上侵權(quán)行為必然會(huì)留下一定的痕跡。它的客觀表現(xiàn)就是總會(huì)在網(wǎng)絡(luò)中留下多多少少的電子數(shù)據(jù)。只要我們找到了這些電子數(shù)據(jù)，我們就能夠證明待證事實(shí)。

網(wǎng)絡(luò)中的待證事實(shí)信息在不同的網(wǎng)上民事訴訟糾紛中有不同的表現(xiàn)形式。例如網(wǎng)上名譽(yù)權(quán)侵權(quán)糾紛中，惡意中傷的言語(yǔ)帖子是網(wǎng)上取證的對(duì)象，而在網(wǎng)上合同糾紛中，承諾與要約的載體—郵件就是網(wǎng)上取證的對(duì)象。網(wǎng)上證據(jù)收集主體在收集證據(jù)的時(shí)候，重點(diǎn)就是收集這些待證事實(shí)留下的事實(shí)信息。

2.審計(jì)信息

審計(jì)信息是指用來(lái)證明待證事實(shí)信息本身客觀真實(shí)的信息。如QQ 聊天過(guò)程中，手機(jī)就自動(dòng)記錄下了相關(guān)的日志信息，審計(jì)信息就是這些信息。

審計(jì)信息在不同的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中具有不同的存在形式。第一，硬件系統(tǒng)中的審計(jì)信息。通常情況下，計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)上的安全軟件或者防火墻都具有記錄日志的功能?？梢园讶肭钟?jì)算機(jī)系統(tǒng)的時(shí)間，方式等信息記錄下來(lái)。這些審計(jì)信息能夠幫助我們查清相關(guān)事實(shí)。第二，用戶注冊(cè)內(nèi)容中的審計(jì)信息。網(wǎng)站通過(guò)登記注冊(cè)的方式，收集登陸者的個(gè)人信息，此類信息能夠證明計(jì)算及終端中操作人的身份。第三，證人證言中的審計(jì)信息。比如在BBS 中，任何一個(gè)人的發(fā)言，大家是可以看到的，這樣就產(chǎn)生了證人。這時(shí)候看到網(wǎng)絡(luò)上信息的用戶就可以以證人的身份證明BBS 上的那些待證事實(shí)信息。第四，電子取證設(shè)備中的審計(jì)信息。電子取證設(shè)備(如電子取證箱)進(jìn)行取證時(shí)，會(huì)形成一個(gè)收集、對(duì)比過(guò)程的記錄，這些記錄就是審計(jì)信息，可以幫助我們查明、驗(yàn)證待證事實(shí)信息的真實(shí)性。第五、人工取證記錄中的審計(jì)信息。當(dāng)沒(méi)有電子取證設(shè)備時(shí)，收集人員會(huì)把收集現(xiàn)場(chǎng)的設(shè)備狀態(tài)、收集行為等信息記錄下來(lái)?，F(xiàn)場(chǎng)的記錄能夠證明所收集的待證事實(shí)信息、審計(jì)信息在合法的操作情形下收集的，具有合法性。

二、網(wǎng)上取證的困境

(一)網(wǎng)上取證證成本高，效益低

當(dāng)事人網(wǎng)上取證成本高，效益低已經(jīng)成為網(wǎng)上取證遇到的最大的難題。例如網(wǎng)上購(gòu)物侵權(quán)中，購(gòu)物者在買到假貨時(shí)，自己進(jìn)行網(wǎng)上取證沒(méi)有工具，找專門的網(wǎng)上取證和證據(jù)保全機(jī)構(gòu)進(jìn)行取證，又要花費(fèi)一定的費(fèi)用。而且侵權(quán)人往往在外地，被侵權(quán)人無(wú)法有效及時(shí)獲得第一手資料。就算取得了證據(jù)，進(jìn)行訴訟也是既花金錢又花時(shí)間。

(二)網(wǎng)上取證的程序不明確

當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院、行政執(zhí)法部門、網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者進(jìn)行協(xié)助網(wǎng)上取證。但是當(dāng)事人具體通過(guò)什么程序行使這項(xiàng)權(quán)利并沒(méi)有明確的規(guī)定。比如，當(dāng)事人因淘寶買賣引起的電商糾紛中，當(dāng)事人如何申請(qǐng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進(jìn)行網(wǎng)上取證呢?淘寶對(duì)買家有一定的申訴渠道，可是這種申訴渠道是并不是全面的。一是買家無(wú)法有效通過(guò)淘寶網(wǎng)目前的申訴渠道，反映自己遇到的問(wèn)題。買家通過(guò)淘寶網(wǎng)目前的申訴渠道，往往需要很久的時(shí)間，最短都需要一周的時(shí)間，一周的時(shí)間對(duì)網(wǎng)上取證是十分寶貴的。這么長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)如果沒(méi)有進(jìn)行有效的電子取證，那么網(wǎng)上存在的證據(jù)就有可能被篡改或者刪掉，這是對(duì)網(wǎng)上取證的一種冒險(xiǎn)。二是雖然目前淘寶的申訴渠道是暢通的，可是如果網(wǎng)絡(luò)故障或者服務(wù)器故障怎么辦?淘寶網(wǎng)是不是要考慮建設(shè)一條備用的申訴機(jī)制呢?三是就算目前淘寶網(wǎng)的申訴渠道是暢通的，可是目前的這個(gè)途徑僅僅是給買家提供一條反映自身遇到的糾紛的通道，只適合解決一般的民事合同糾紛。這顯然不能滿足當(dāng)事人申請(qǐng)網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)取證的需要，更不可能成為解決當(dāng)事人網(wǎng)上取證困難的渠道。

同樣的問(wèn)題也出現(xiàn)在當(dāng)事人申請(qǐng)人民法院、行政執(zhí)法部門進(jìn)行網(wǎng)上取證的程序中。比如說(shuō)當(dāng)事人遇到網(wǎng)上糾紛之后，如果需要行政執(zhí)法部門進(jìn)行網(wǎng)上取證，怎樣保證及時(shí)申請(qǐng)呢?涉及到不同的電子證據(jù)，當(dāng)事人需要向哪個(gè)具體部門申請(qǐng)進(jìn)行網(wǎng)上取證呢?這些都是目前存在的當(dāng)事人進(jìn)行網(wǎng)上取證時(shí)遇到的困難。

(三)取證人員與工具缺乏

人民法院是有網(wǎng)上取證的權(quán)利的。可尷尬的是人民法院有取證的權(quán)利，卻沒(méi)有自己的取證人員和取證工具，現(xiàn)在還是要依靠專業(yè)的電子證據(jù)取證機(jī)構(gòu)進(jìn)行網(wǎng)上取證。人民法院需要在第一時(shí)間進(jìn)行網(wǎng)上取證以保證電子證據(jù)的真實(shí)性和合法性。而目前網(wǎng)上取證的權(quán)利所有者和權(quán)利的具體是“操作者”并不是一個(gè)主體。這就導(dǎo)致網(wǎng)上取證中間有一個(gè)時(shí)間差，而電子證據(jù)容易被刪除或者篡改，電子證據(jù)在這個(gè)時(shí)間差里容易喪失其真實(shí)性。這會(huì)增加庭審質(zhì)證的金錢成本和時(shí)間成本，不利于實(shí)務(wù)中案件的解決。

(四)電子證據(jù)分析能力不足

行政執(zhí)法部門的網(wǎng)上取證實(shí)質(zhì)上是行政執(zhí)法部門在進(jìn)行網(wǎng)上行政執(zhí)法時(shí)所收集到的眾多的網(wǎng)上數(shù)據(jù)和信息。當(dāng)這些是數(shù)據(jù)中有符合當(dāng)事人申請(qǐng)的電子證據(jù)時(shí)，其就成了當(dāng)事人案件中的證據(jù)。

但在大數(shù)據(jù)時(shí)代里，海量的電子數(shù)據(jù)充斥著網(wǎng)絡(luò)，行政執(zhí)法部門在進(jìn)行網(wǎng)上執(zhí)法的過(guò)程中收集到的信息和數(shù)據(jù)也是海量的。那么如何在海量的大數(shù)據(jù)里找到當(dāng)事人需要的電子證據(jù)呢?行政執(zhí)法部門匱乏大量的數(shù)據(jù)分析人員和數(shù)據(jù)分析設(shè)備進(jìn)行電子證據(jù)的分析判斷，從而造成行政執(zhí)法部門收集的電子數(shù)據(jù)沒(méi)有被充分的轉(zhuǎn)化成民訴中的電子證據(jù)。

(五)網(wǎng)絡(luò)取證涉及商業(yè)機(jī)密

網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商在進(jìn)行網(wǎng)上取證上也有一定的困難。主要是因?yàn)楫?dāng)事人請(qǐng)求的電子證據(jù)大多數(shù)存儲(chǔ)在網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商的商用服務(wù)器里。而網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)上的商用服務(wù)器里面記錄的大量網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，是不方便隨意抽取的。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)上的商用服務(wù)器的正常運(yùn)行關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)用戶的切身利益，造成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中斷涉及到違約和信用等敏感問(wèn)題，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)商不會(huì)輕易的答應(yīng)為當(dāng)事人在商用服務(wù)器中抽取電子數(shù)據(jù)。

三、網(wǎng)上取證的取證對(duì)策

(一)完善法律法規(guī)

當(dāng)前，我國(guó)法律雖然規(guī)定了電子證據(jù)的合法地位，但在電子證據(jù)的獲取、分析和保存等方面沒(méi)有具體的法律規(guī)定。同時(shí)，電子證據(jù)容易失去真實(shí)性，容易被偽造，致使網(wǎng)絡(luò)取證在實(shí)踐中遇到了許多新問(wèn)題和新問(wèn)題。我們應(yīng)該針對(duì)這幾方面對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行完善。

(二)制定當(dāng)事人網(wǎng)上取證的細(xì)則

制定當(dāng)事人網(wǎng)上取證的細(xì)則現(xiàn)在看來(lái)是很有必要的。比如當(dāng)事人自己怎樣進(jìn)行網(wǎng)上取證，怎么申請(qǐng)網(wǎng)上取證，制定出具體的程序出來(lái)。只有明確了具體的步驟，才能是當(dāng)事人網(wǎng)上取證的權(quán)利真正地發(fā)揮出來(lái)。這就需要涉及到民訴中網(wǎng)上取證的各個(gè)部門對(duì)本部門的程序進(jìn)行細(xì)化和明確。

(三)為行政執(zhí)法部門和法院配置專門的人才

為行政執(zhí)法部門和法院配置專門的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)分析人才和電子取證人才，尤其是那些既懂法律，又懂計(jì)算機(jī)電子取證的復(fù)合型人才。加強(qiáng)行政部門和司法部門自身電子取證的能力。當(dāng)然，想讓每一個(gè)部門都達(dá)到一個(gè)很高的水準(zhǔn)是不切實(shí)際的，我們應(yīng)該選擇重點(diǎn)部門進(jìn)行人才和設(shè)備的配置，比如公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院。這樣可以盡量縮短時(shí)間差，為及時(shí)地進(jìn)行網(wǎng)上電子證據(jù)的收集和保存贏取時(shí)間，保證電子證據(jù)的真實(shí)性和合法性。

［ 注 釋 ］

①熊志海.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)收集于保全法律制度研究［M］.北京:法律出版社，2013.10.

［1］朱祝何.電子取證“玩不起”［J］.中國(guó)質(zhì)量報(bào)，2014(2).

［2］劉建軍，陳光宣.電子取證技術(shù)體系研究［J］.網(wǎng)絡(luò)安全，2013.5.

［3］楊飛飛.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件證據(jù)的收集探析［J］.法制博覽旬刊，2013.4.

［4］熊志海.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)收集于保全法律制度研究［M］.法律出版社，2013.10.

［5］卞衛(wèi)兵，黃友根，謝班.當(dāng)議電子證據(jù)的作用!取證與審查［J］.中國(guó)檢察官，2012(24).

［6］陳碧秀，楊佳悅，施劍朕.論新時(shí)代電子數(shù)據(jù)取證［J］.信息網(wǎng)絡(luò)安全，2013(7).

［7］趙靜.論中國(guó)計(jì)算機(jī)取證存在的問(wèn)題［J］.計(jì)算機(jī)光盤軟件與應(yīng)用，2013(15).

［8］林立友，齊戰(zhàn)勝，黃超.網(wǎng)絡(luò)取證的發(fā)展現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢(shì)［J］.保密科學(xué)技術(shù)，2013(1).

［9］謝波，蘇毅 網(wǎng)絡(luò)取證的困境與出路［J］.阿絡(luò)法律評(píng)論，2013(1).

［10］張慶虎.網(wǎng)絡(luò)證據(jù)中審計(jì)信息的價(jià)值研究［J］.廣西政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)，2011(1).