違約精神損害賠償若干問題分析

違約精神損害賠償若干問題分析

許雅婷

浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310012

摘要：就傳統(tǒng)民法理論而言，在民事責(zé)任領(lǐng)域，學(xué)界通說堅持侵權(quán)與違約的二元劃分。認(rèn)為對于精神損害賠償?shù)奶岢?，只能基于侵?quán)責(zé)任。這在大陸法系以及英美法系很多國家過去的法學(xué)理論和司法實踐中也曾經(jīng)是毋庸置疑的理論，但隨著近些年司法實踐的發(fā)展，很多國家的法學(xué)界關(guān)于精神損害賠償在違約領(lǐng)域的認(rèn)識發(fā)生了深刻變化，逐漸承認(rèn)違約可能產(chǎn)生精神損害賠償責(zé)任。而我國在司法實踐中這方面的認(rèn)識還不夠深化，應(yīng)當(dāng)對違約中精神損害賠償制度的相關(guān)問題進(jìn)行分析，并和外國相關(guān)法律進(jìn)行對比研究，從而得出合理化建議。

關(guān)鍵詞：違約責(zé)任；精神損害賠償

中圖分類號：D923

作者簡介：許雅婷(1992-)，江蘇揚州人，浙江工商大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生。

一、精神損害賠償中違約與侵權(quán)二元論的缺陷

我國國內(nèi)學(xué)說在對違約得否請求精神損害賠償或曰非財產(chǎn)損害賠償，通說持否定態(tài)度。認(rèn)為“對于違約損害，依法只應(yīng)賠償財產(chǎn)損失，而不包括非財產(chǎn)損失(因瑕疵履行造成人身損害時賠償所引起的各項費用，也屬于財產(chǎn)損失)?！盵1]不少學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)事人不得基于合同違約的責(zé)任訴請精神損害賠償，只能依據(jù)侵權(quán)為請求權(quán)基礎(chǔ)提起精神損害賠償?shù)恼埱?，在?zé)任競合的情況下可直接選擇侵權(quán)之訴。這就在精神損害賠償中將違約和侵權(quán)割裂開了，筆者認(rèn)為，在精神損害賠償中堅持違約與侵權(quán)的二元論有如下缺陷：

(一)試問，對于違約的行為，如果其并未構(gòu)成侵權(quán)，但是卻給受害人帶來了巨大的精神痛苦或不便，受害人對于自己因該違約行為造成的精神損害要如何尋求保護(hù)呢？違約侵權(quán)二元論對實踐中大量存在的此類問題無法給出解決的方案。比如，在“肖青、劉華偉訴國營旭光彩色擴(kuò)印服務(wù)部丟失交付沖印的結(jié)婚活動照膠卷賠償糾紛案”[2]中，國營旭光彩色擴(kuò)印服務(wù)部的行為僅構(gòu)成違約，不構(gòu)成侵權(quán)。如果否定違約情況下承擔(dān)精神損害賠償，則該服務(wù)部僅需要賠償膠卷和退還預(yù)收費，這顯然是有違公平的，也有悖于《民法通則》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》的立法精神。然而在該案中，在法院的調(diào)解下，被告亦認(rèn)識到遺失膠卷的行為不僅給消費者造成了財產(chǎn)損失，更重要的是給消費者精神造成了一定的損害，愿意給予經(jīng)濟(jì)補償。

又如，在旅游合同中，以“李海健等9人訴廣州羊城旅游公司在旅游活動中違約減少旅游景點賠償糾紛案”[3]為例，原告李海健等9人利用春節(jié)假期。參加四天的南越衡山之旅，由被告組織。被告在廣告宣傳中明確列出景點有八處，然而原告一行人實際游覽中被告只提供了三處景點，而且與原先約定不同，住宿條件極差。另外，隨行的導(dǎo)游也極其不負(fù)責(zé)任，讓原告一行人自行返回。旅游合同的目的在于休閑娛樂，得到舒心的服務(wù)，且正值春節(jié)假期，時間寶貴。原告一行人卻由于被告的違約行為浪費了春節(jié)假期，在旅行途中遭遇極大的不便與不適，與起初訂立合同的目的完全背離。在該案中僅僅要求被告承擔(dān)一定的違約責(zé)任顯然不能給原告帶來全面的保護(hù)，但法院在判決中僅判令被告退還部分旅游費。由此可見，由于缺乏明確的法律上的規(guī)定，司法實踐中對于違約精神損害賠償責(zé)任的認(rèn)識是極較為混亂的。

通過以上兩個案例也可以看出，在一些特殊但實踐中數(shù)量并不少的情況下，否定違約產(chǎn)生的精神損害賠償責(zé)任，將給當(dāng)事人帶來極大不便和不公平。

(二)即使在責(zé)任競合的情況下，雖然財產(chǎn)損害賠償可通過違約或侵權(quán)來尋求賠償，但是精神損害賠償只能通過侵權(quán)來獲得賠償，這樣的保護(hù)對于受害人來說仍然是不全面的。因為，侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任在構(gòu)造上以及在責(zé)任追究方式上存在著巨大的差異，只允許通過違約來追究精神損害賠償責(zé)任無疑是限制了當(dāng)事人選擇的權(quán)利。試從以下方面說明兩者差異：在歸責(zé)原則方面，二元歸責(zé)原則或稱雙軌制歸責(zé)體系為通說，此種觀點認(rèn)為應(yīng)將過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任作為違約責(zé)任的歸責(zé)原則。[4]而侵權(quán)責(zé)任中，除了特殊情況下的嚴(yán)格責(zé)任和公平責(zé)任，一般是過錯責(zé)任，相較而言在大多數(shù)案件中，通過違約來追究精神損害賠償更有利于受害人。在舉證責(zé)任方面，違約責(zé)任中，通常是違約方證明自己沒有過錯，而受害方?jīng)]有證明對方過錯的責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任中，與規(guī)則原則緊密聯(lián)系，受害方往往要承擔(dān)證明對方過錯的責(zé)任，只在特定類型中無需承擔(dān)舉證證明對方過錯的責(zé)任。訴訟管轄方面，合同之訴，可以由被告住所地或者合同履行地管轄，當(dāng)事人就該類糾紛還可以書面協(xié)議管轄，而侵權(quán)之訴，由被告住所地或侵權(quán)行為地管轄。通過違約責(zé)任追究精神損害賠償?shù)墓茌牱ㄔ河懈噙x擇。不應(yīng)當(dāng)通過精神損害賠償中將違約侵權(quán)對立二元論來限制當(dāng)事人的選擇權(quán)。

(三)民法保護(hù)的客體中，財產(chǎn)利益和精神利益應(yīng)當(dāng)是平等的，不應(yīng)當(dāng)有高下之分。然而在精神損害賠償中堅持違約與侵權(quán)的二元論，則說明，對于財產(chǎn)利益保護(hù)既可以以違約又可以以侵權(quán)為請求權(quán)基礎(chǔ)提起損害賠償，而對于精神利益的保護(hù)卻只能以侵權(quán)為請求權(quán)基礎(chǔ)訴請精神損害賠償。這就是在民法中賦予了財產(chǎn)利益和精神利益以不同的重要性，即認(rèn)為財產(chǎn)利益更為重要所以提供兩種請求權(quán)基礎(chǔ)予以救濟(jì)，而精神利益重要性不如財產(chǎn)利益，顯然，這樣的結(jié)果是無法被接受的。正是精神損害賠償中堅持違約與侵權(quán)二元論的缺陷的又一體現(xiàn)。

(四)民法體例上，將權(quán)利義務(wù)主體之自然人或法人置于兩種秩序之下，一種為他律之法律，一種為自律之契約。權(quán)利義務(wù)之主體違反法律，侵害他權(quán)利義務(wù)主體之權(quán)利或法益時，為侵權(quán)行為，產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，違反契約則產(chǎn)生違約責(zé)任。二種責(zé)任平等并列(Gleichstellung)，相互交織，共同譜出民事責(zé)任之全貌。[5]如果在實踐中，對于精神利益，只能依據(jù)侵權(quán)追究責(zé)任，獲得賠償而不能依據(jù)違約來追究責(zé)任獲取賠償，那么就會出現(xiàn)侵權(quán)責(zé)任制度的作用大于違約責(zé)任制度的情況，必然與該兩種責(zé)任制度相平等的民法體例安排相悖。為了調(diào)整此種失衡的狀況，應(yīng)當(dāng)在違約責(zé)任的框架中承認(rèn)精神損害賠償，方臻公平。

二、違約精神損害賠償?shù)谋容^法考察

關(guān)于違約精神損害賠償，已經(jīng)引起了很多國家的重視，不少國家從否定精神損害賠償適用于違反合同的行為走向肯定其適用，現(xiàn)很多國家已經(jīng)承認(rèn)在違約責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)適用精神損害賠償。例如《瑞士債務(wù)法》第99條第3款規(guī)定，關(guān)于侵權(quán)行為負(fù)責(zé)程度之規(guī)定(die Bestimmungen ueber das mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen),準(zhǔn)用于違反合同之行為(das vertragswidrige Verhalten)。[6]奧地利民法第1325條也規(guī)定，受害人人身受到傷害時可以請求精神損害賠償，在債務(wù)不履行導(dǎo)致的精神損害中也可以提出該項精神損害賠償。[7]筆者以德國、美國為例詳細(xì)分析之。

(一)以德國為例進(jìn)行分析

基于德國《民法典》第253條規(guī)定：“非財產(chǎn)損害，除法律另有規(guī)定外，始得請求以金錢賠償之”，德國早期判例以及學(xué)說認(rèn)為違約引發(fā)的非財產(chǎn)上的損害，不得請求賠償。直至1956年，德國聯(lián)邦法院才正式就海上旅行享受一案發(fā)表意見。德國法院依據(jù)“非財產(chǎn)上損害之商業(yè)化”的理論，認(rèn)為該損失為財產(chǎn)上損，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。所謂“非財產(chǎn)上損害之商業(yè)化”是指凡于交易上得以金錢方式購得之利益(如享受愉快、舒適、方便)，依交易習(xí)慣，此種利益即具有財產(chǎn)價值，從而對其侵害所造成之損害。因?qū)儇敭a(chǎn)上損害，被害人得請求金錢賠償。不過這種“商品化論”有無限定地擴(kuò)大賠償責(zé)任之嫌，受到了德國學(xué)者拉倫次(Larenz)的批評。德國之所以不愿意承認(rèn)債務(wù)不履行場合下的非財產(chǎn)損害賠償，是因為在這種情況下會賦予過多的自由裁量權(quán)給法官，而德國人對法官一向不夠信任。自2002年8月1日以來，《德國民法典》第253條新增第二款規(guī)定：“因侵害身體、健康、自由或性的自我決定而須賠償損害的，也可以因非財產(chǎn)損害而請求公平的金錢賠償?！贝隧椧话阈缘膿嵛拷鹫埱髾?quán)(allgemeine Schmerzensgeldanspruch)，既適用于有過錯的不法行為和合同的損害賠償責(zé)任(versculdensabhaengige deliktische und vertragliche Schadensersatzhaftung)，同樣也適用于無過錯的危險責(zé)任(verschuldensunabhaengige Gefaehrdungshaftung)。[8]也就是說，非財產(chǎn)損害賠償既可以適用于侵權(quán)，亦可以適用于違約。但對于具體的由違約造成的精神損害賠償沒有明確規(guī)定，也未明確排除，這為司法實踐中的違約精神損害賠償提供了廣闊的空間。

(二)以美國為例進(jìn)行分析

美國立法上對該問題也表現(xiàn)出非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。美國合同法第353條規(guī)定：“不允許對精神損害獲取賠償，除非違約同時造成了身體傷害……”。在《美國合同法重述》(第一版)中，第341條規(guī)定：“在違反合同的行為中，精神損害賠償不予支持，除非該違約行為極不負(fù)責(zé)任或不顧后果并造成了人身損害，被告在訂約時有理由預(yù)見這種行為將導(dǎo)致除金錢損失以外的精神損失?！痹摲l的規(guī)定與當(dāng)時法院的判例一致，即在合同違約領(lǐng)域，除了特殊情況，不支持精神損害賠償?shù)恼埱?。但這種情況隨著司法實踐的推進(jìn)漸漸地不能滿足實踐中解決問題的需要，于是，在第二次合同法重述中發(fā)生了一些重要的變化?！睹绹贤ㄖ厥觥?第二版)第353條規(guī)定：“精神損害賠償將不予支持，除非違約行為導(dǎo)致人身傷害或合同的違約行為使嚴(yán)重精神損害成為一種特別可能的結(jié)果?！盵9]這就在立法上擴(kuò)大了精神損害賠償?shù)倪m用范圍，這種傾向的變化不僅體現(xiàn)在立法上，更多地體現(xiàn)在美國諸多法院的各個判例中。

如在Carla Deitsch et al.v.The MusicCompany 案[10]中，原被告簽訂合同，約定在原告婚禮上，由被告為原告提供一支四人組成的樂隊。原告在訂立合同時預(yù)先支付了部分費用。為了配合被告的演唱，原告還聘請了一名招待、一名攝影師以及一位獨唱者。然而，在婚禮這天，被告樂隊并沒有來，原告多次與被告聯(lián)系均沒有成功。無奈之下，原告只好用播放音樂來代替被告的演唱。而且安裝音響等設(shè)備也花費了大量時間。在該案中，法院認(rèn)定了被告的違約行為并支持了精神損害賠償請求，因為法院認(rèn)為，單純的賠償原告遭受的財產(chǎn)損失并不能充分地補償原告遭受的損失，原告有權(quán)就其所遭受的精神上的痛苦、遭受的不便以及對婚禮招待會價值降低的情形請求賠償。

但在美國，在違約責(zé)任中適用精神損害賠償有著嚴(yán)格的限制，主要存在于因違約造成受害人人身傷害、違反婚約、某人極其不負(fù)責(zé)造成違約給受害人帶來巨大精神痛苦的情形，呈現(xiàn)類型化趨勢。[11]

三、違約精神損害賠償?shù)闹饕系K及其解決辦法

精神損害賠償問題至今仍有很多學(xué)者認(rèn)為是侵權(quán)法上的專門問題，與合同違約責(zé)任關(guān)系不大。對于這樣的觀點所提出的理由值得重視，但事實上并不能成為立法政策上拒絕規(guī)定違約精神損害賠償?shù)囊罁?jù)，筆者試從以下幾個方面進(jìn)行討論：

(一)精神損害難以合理預(yù)見

“可預(yù)見性”是違約損害賠償范圍最基本的限定手段之一，也是反對違約精神損害賠償?shù)闹饕碛芍?。我國《合同法》我國?13條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！备鲊⒎ㄖ谢蚨嗷蛏僖搀w現(xiàn)了這一原則，目的在于鼓勵交易，降低交易風(fēng)險，避免當(dāng)事人對不可預(yù)見的損失承擔(dān)責(zé)任。但應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，在違約行為中，由于合同當(dāng)事人的差異、合同類型本身的復(fù)雜性等對“可預(yù)見性”的判斷會產(chǎn)生不同的結(jié)果，也不應(yīng)當(dāng)過于功利地去過分夸大“可預(yù)見性”歸責(zé)的限定作用。

筆者認(rèn)為，對于“不可預(yù)見性”要進(jìn)行一定的限制。以美國為例，《合同法重述》(第二版)第351條規(guī)定：“(1)對違約方于締約時沒有理由預(yù)見為違約之可能結(jié)果的損失，不可獲取損害賠償。(2)與下列場合，損失得作為違約之可能結(jié)果而被預(yù)見到：(a)該違約系在事物的通常進(jìn)程中發(fā)生的；或(b)該違約雖非在事物的通常進(jìn)程中發(fā)生，而為特別情事之結(jié)果，但違約方有理由知道該特別情事。(3)與特定情事中為避免不成比例之賠償以符合正義之要求，法院得通過排除對利潤損失的賠償、通過僅允許對信賴損失獲取賠償或其他方式，將損害賠償限制于可預(yù)見的損失?！盵12]可見，美國法上對“可預(yù)見性”只要求為可能發(fā)生而不要求必然發(fā)生。之所以要求可預(yù)見性，是因為合同當(dāng)事人通常只會對其締約當(dāng)時所能預(yù)見的風(fēng)險予以考慮，而對于其沒有理由預(yù)見的損害不負(fù)賠償責(zé)任。但對于可以預(yù)見的某些通常類型的損失則應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。在本文第一部分提到的案例包括實務(wù)中多發(fā)的如骨灰保管合同、婚慶服務(wù)合同等合同中，基于合同的特殊性和合同當(dāng)事人的預(yù)見能力，尤其是某些專門的服務(wù)行業(yè)，從業(yè)者由于其專業(yè)性，其在訂立合同時即應(yīng)當(dāng)預(yù)見到違約的行為會給對方帶來極大的精神痛苦或者不便，這樣的情況下應(yīng)當(dāng)允許違約精神損害賠償?shù)拇嬖谝云胶怆p方先天存在的不平衡的關(guān)系。

另外，為了增強可預(yù)見性，避免不必要的爭論和加強司法實踐中該類案件處理的便捷性，筆者建議在這些特殊類型的合同中可以直接約定精神損害賠償?shù)膬?nèi)容，以違約金的形式規(guī)定在合同中，雙方以意思自治的方式將其確定下來。

(二)會給法官過大的裁量權(quán)

王利明教授曾提出對違約精神損害賠償?shù)膬牲c質(zhì)疑：(1)違約精神損害賠償不符合侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別。關(guān)于這一點的考慮，筆者已經(jīng)在本文第一部分就精神損害賠償中堅持違約侵權(quán)二元論的缺陷做出了詳細(xì)的分析，在此不再贅述。(2)會給法官過大的自由裁量權(quán)[13]，從而增加判決的不確定性。這個顧慮，不無道理，但是筆者認(rèn)為仍有進(jìn)一步商榷的余地，各國公民普遍對法官存在不信任感，而這個問題不能夠得到徹底的解決，只能夠通過制度或嚴(yán)密的法律規(guī)則來消解。通過對違約精神損害賠償案件類型化規(guī)定及對其進(jìn)行限制的相關(guān)立法活動及司法實踐，大量的規(guī)定以及判例必將為法官的自由裁量提供明晰的指導(dǎo)，并且通過在實踐中多次處理相關(guān)類型的案件，法官處理案件的能力也會不斷提升。所以法官的自由裁量權(quán)過大的問題也不能成為違約精神損害賠償責(zé)任政策與立法上的阻卻事由。

(三)增加交易成本，妨害商業(yè)與貿(mào)易

合同法與商事交易密不可分，在促進(jìn)交易發(fā)展中起著至關(guān)重要的作用。完全賠償原則的例外和限制，包括損益相抵、責(zé)任減輕事由以及可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)存在的目的，從根本上講，旨在減輕交易風(fēng)險、鼓勵當(dāng)事人從事交易行為。因為，正當(dāng)交易活動，是實現(xiàn)資源優(yōu)化配置、滿足人們對價值和適用價值的追求。增進(jìn)社會財富的主要手段。[14]其實，這種擔(dān)憂并無必要。因為，從各國的判例以及法律規(guī)定來看，在違約責(zé)任中適用精神損害賠償制度，都是十分謹(jǐn)慎的，有著嚴(yán)格的限制條件。適用精神損害賠償?shù)暮贤?zé)任體現(xiàn)出類型化傾向，法院對于這種請求也不是有求必應(yīng)的，往往是經(jīng)過深思熟慮，有著足夠的法理支撐的情況下才會作出精神損害賠償?shù)呐袥Q，這樣便兼顧了公平問題與商事活動的效率問題，并沒有將交易風(fēng)險擴(kuò)大到無法控制的程度。

四、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為確有必要肯定違約精神損害賠償制度并將其成文化，以更好地適應(yīng)司法實踐的需要，保護(hù)合同違約情況下受害人的權(quán)利。當(dāng)然，對于該制度在具體適用時仍然應(yīng)當(dāng)保持審慎的態(tài)度，在嚴(yán)格限制其適用范圍與適用條件的基礎(chǔ)上進(jìn)行運用，方可避免交易的不確定性以及當(dāng)事人濫訟等問題的存在。

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