利用職權(quán)向管理對象借錢炒股的行為定性

文◎朱　輝

利用職權(quán)向管理對象借錢炒股的行為定性

文◎朱輝*山東省臨沭縣人民檢察院［276700］

一、基本案情

2015年3月份，犯罪嫌疑人某縣國家稅務(wù)局工作人員張某某找到轄區(qū)內(nèi)某大型民營企業(yè)總經(jīng)理魏某，稱“借20萬元給我，我看股市很好，掙點錢花花”。礙于情面和以后還要張某某幫忙的緣故，魏某安排財務(wù)處交給張某某一張面額20萬元的現(xiàn)金支票，張某某寫了借條，內(nèi)容為“今借金山集團現(xiàn)金20萬元（大寫貳拾萬元）整。張某某2015年3月6日”。后張某某用該筆資金投資股市，在20多天的時間內(nèi)從股市掙了8萬余元，后張某某將借的20萬元歸還給該企業(yè)并將借條抽回。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人張某某利用私人關(guān)系到某大型民營企業(yè)借款，但其能及時歸還，沒有侵害任何法益，這就是一種典型的借貸關(guān)系，其行為沒有社會危害性，不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人張某某的行為構(gòu)成挪用資金罪。雖然張某某使用了借條這種形式，但其借款對象是大型民營企業(yè)，該企業(yè)有嚴(yán)格的財經(jīng)紀(jì)律，犯罪嫌疑人魏某不經(jīng)董事會集體研究，私自將該筆款項借給張某某，其涉嫌挪用資金犯罪。作為該起犯罪的始發(fā)庸者，如果沒有張某某的提議，魏某也不會挪用企業(yè)資金，因此，作為共同犯罪，張某某應(yīng)該被追究挪用資金罪的刑事責(zé)任。

第三種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人張某某的行為構(gòu)成受賄罪。張某某作為國家機關(guān)工作人員，利用職務(wù)上的便利條件，“借用”他人資金炒股，實際上就是他人向其輸送“利益”，張某某既有主觀上的故意，也有客觀上的實際行動，因此構(gòu)成受賄罪。

第四種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人張某某構(gòu)成受賄罪、魏某構(gòu)成挪用資金罪，應(yīng)該分別受到刑事處罰。理由是魏某違反公司法的強制性規(guī)定，私自將公司資金借給個人炒股，構(gòu)成挪用資金罪；犯罪嫌疑人張某某利用職務(wù)上的便利，“以借為名”炒股獲得利益，應(yīng)該構(gòu)成索賄型受賄罪。

三、評析意見

本案爭議的焦點是犯罪嫌疑人魏某作為大型民營企業(yè)的總經(jīng)理是否能構(gòu)成挪用資金罪？犯罪嫌疑人張某某的行為與魏某的行為有前后的聯(lián)系，其行為是否也構(gòu)成挪用資金罪？能否構(gòu)成受賄罪？

為解決上述疑問，必須首先明確挪用資金的行為在什么情形下才構(gòu)成挪用資金罪？根據(jù)刑法規(guī)定，挪用資金罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用，數(shù)額較大、超過3個月未還的，或者雖未超過3個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。根據(jù)通說，構(gòu)成挪用資金罪存在三種情況：（1）公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用，數(shù)額較大、超過3個月未還；（2）公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用，雖未超過3個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的；（3）公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人使用，進行非法活動的。挪用資金罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是“挪用單位資金超過3萬元的；數(shù)額巨大超過10萬元的；超過1萬元從事非法活動的；在案發(fā)前，將挪用資金及獲得的利潤全部歸還單位的，可以酌情從輕處罰”。

從上述刑法規(guī)定分析，挪用資金罪的主體是非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員。該罪侵犯的客體，是公司、企業(yè)或者其他單位的資金所有權(quán)，具體地說是一定時間內(nèi)公司、企業(yè)或者其他單位對資金的占有、使用和收益權(quán)。侵犯的對象是本單位資金。該罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并具有在一定期

間內(nèi)非法占有使用本單位資金的目的，而不是以據(jù)為己有為目的。該罪在客觀方面，表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，實施挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過3個月未還；或者雖未超過三個月，但數(shù)額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為。刑法將此罪規(guī)定在“侵犯財產(chǎn)罪”章中，意在保護公司、企業(yè)或者其他單位對本單位資金的占有、使用和收益權(quán)。

那么魏某作為民營企業(yè)的總經(jīng)理安排財務(wù)人員將公司資金20萬元挪用給張某某用于股市投資，其行為存有挪用資金的嫌疑，是否存在嫌疑就構(gòu)成犯罪呢？為此，我們必須進一步考察魏某所在民營企業(yè)的刑法地位及其性質(zhì)。一般情況下，我國民營企業(yè)的刑法地位應(yīng)當(dāng)分為兩種情況：一種是個人的形式，如獨資企業(yè)；另外一種是單位形式，如合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司。在民營企業(yè)的上述兩種組織形式中，由于獨資企業(yè)在刑法地位上等同于個人，企業(yè)主對企業(yè)財產(chǎn)具有完全的支配權(quán)，如果企業(yè)主挪用企業(yè)資金，不存在構(gòu)成犯罪的問題。但對于獨資企業(yè)聘任的工作人員，如經(jīng)理、出納、會計或者其他管理人員挪用企業(yè)資金，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)構(gòu)成挪用資金罪。在合伙企業(yè)和公司中，由于其刑法地位等同于單位，企業(yè)董事、經(jīng)理與企業(yè)一般員工一樣同屬于單位工作人員，無論是企業(yè)董事、經(jīng)理或者其他管理人員，只要是挪用企業(yè)資金情節(jié)嚴(yán)重的，都應(yīng)當(dāng)以挪用資金罪追究其刑事責(zé)任。為什么呢？根據(jù)我國《公司法》第148條規(guī)定，“董事、高級管理人員不得有下列行為：（一）挪用公司資金；（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實義務(wù)的其他行為?！薄岸?、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！?/p>

至此，我們應(yīng)該認(rèn)定作為民營企業(yè)總經(jīng)理的魏某的行為構(gòu)成挪用資金罪。這是因為：本案中公司總經(jīng)理魏某在犯罪嫌疑人張某某的指使下，利用自己負(fù)責(zé)公司的職務(wù)便利條件，違反《公司法》的強制性規(guī)定，“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人”，其行為明顯符合挪用資金罪的構(gòu)成要件：一是魏某是企業(yè)的總經(jīng)理，其總經(jīng)理是該企業(yè)聘用；二是客觀上魏某利用自己負(fù)責(zé)企業(yè)經(jīng)營的職務(wù)上的便利條件，并將單位20萬元資金未經(jīng)授權(quán)擅自“借”給他人用于投資股票；三是在主觀上，魏某明知20萬元是其主管公司的資金而非法使用。其犯罪行為符合挪用資金罪的第二種情形，魏某構(gòu)成挪用資金罪。

那么，魏某構(gòu)成挪用資金罪，是否意味著犯罪嫌疑人張某某也構(gòu)成挪用資金罪的共犯呢？筆者認(rèn)為，犯罪嫌疑人張某某構(gòu)成受賄罪，而不是挪用資金罪的共犯。理由如下：

根據(jù)我國《公司法》第148條第2款規(guī)定，“董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有?！奔幢景肝耗撑灿?0萬元公司資金交給張某某使用，但張某某從股市獲得的收益8萬余元應(yīng)該歸“金山集團”所有。犯罪嫌疑人魏某明知自己挪用單位資金給個人使用是犯罪行為，但仍繼續(xù)實施；明知挪用資金獲利應(yīng)該歸其所在公司所有，仍將其獲利“送給”張某某，應(yīng)該是“行賄”行為，但不能追究其“行賄罪”的刑事責(zé)任，魏某的行為是一個行為觸犯兩個刑法條文，屬于競合犯。根據(jù)通說，兩罪擇一重處的原則，挪用資金罪和行賄罪相比，對挪用資金罪的處罰要重；第二魏某的行為是在“逼迫”下進行的，不應(yīng)該追究其“行賄”的刑事責(zé)任。故此，只能追究其挪用資金罪的刑事責(zé)任。

犯罪嫌疑人張某某則構(gòu)成受賄罪。第一，其是國家稅務(wù)機關(guān)工作人員，利用職務(wù)上的便利，指使魏某挪用單位資金給自己使用，其行為侵害了國家公職人員職務(wù)上的廉潔性；第二，主觀上，其作為國家稅務(wù)機關(guān)工作人員，對《公司法》的強制性規(guī)定是明知的——明知這種“以借為名”的行為是違法的，仍繼續(xù)實施；第三，客觀上其將應(yīng)當(dāng)歸還企業(yè)的利潤8萬余元仍占為己有，是為收受他人給予財物；第四，其行為是強制他人給予該筆財物，是一種索要行為。因此其行為構(gòu)成索賄型受賄罪。

所以，本案中，犯罪嫌疑人魏某的行為構(gòu)成挪用資金罪，而犯罪嫌疑人張某某的行為構(gòu)成受賄罪。