案名：趙某聚眾斗毆罪案主題：聚眾斗毆罪疑難點(diǎn)司法實(shí)務(wù)探析

文◎張寶全

案名：趙某聚眾斗毆罪案主題：聚眾斗毆罪疑難點(diǎn)司法實(shí)務(wù)探析

文◎張寶全*吉林省通化縣人民檢察院偵查監(jiān)督科［134100］

摘要：內(nèi)容聚眾斗毆罪是否需要雙方均聚眾、是否需要雙方均具有斗毆故意、是否需要針對(duì)不特定人、能否將己方人員損傷評(píng)價(jià)在聚眾斗毆罪當(dāng)中、如何與尋釁滋事罪和故意傷害罪（輕傷）共犯區(qū)分，等等問(wèn)題，理論界和實(shí)務(wù)界仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智；聚眾斗毆罪是侵犯社會(huì)法益的犯罪；應(yīng)該站在保護(hù)法益的角度，嚴(yán)格按照犯罪構(gòu)成理論解讀聚眾斗毆罪；單方具有斗毆故意，聚集三人以上毆打他人，無(wú)論對(duì)方人數(shù)多少，特定不特定，是否具有斗毆故意，都可認(rèn)定為聚眾斗毆罪。

關(guān)鍵詞：聚眾斗毆罪保護(hù)法益單方聚眾單方故意犯罪構(gòu)成

【基本案情及訴訟結(jié)果】

2003年10月21日9時(shí)許，王某因幾天前與趙某打麻將發(fā)生口角一事，被趙某找來(lái)的孫某（已死亡）、吳某（已病亡）及另外兩人（至今該二人未抓獲且身份不明）毆打，在廝打過(guò)程中王某持刀將孫某捅傷致死，王某未受傷。案發(fā)后，由于作案兇器“刀”未能提取到，且來(lái)源不明，趙某等人潛逃，故案件一直處于偵查階段。公安機(jī)關(guān)于2003年10月21日對(duì)趙某以涉嫌尋釁滋事罪立案?jìng)刹?，?duì)王某以涉嫌故意傷害罪（致死）立案?jìng)刹?，?013年9月25日以不應(yīng)追究刑事責(zé)任為由撤銷趙某尋釁滋事案，于2013年11月7日以王某涉嫌故意傷害罪（致死）提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)檢委會(huì)研究決定以王某涉嫌故意傷害罪（系防衛(wèi)過(guò)當(dāng)）批準(zhǔn)逮捕，后提起公訴，法院于2014年5月29日作出一審判決，被告人王某犯故意傷害罪（致死），判處有期徒刑3年零6個(gè)月。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

本案的爭(zhēng)議是，趙某系糾紛引起者、矛盾激化者，未追究刑事責(zé)任是否合理？公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，根據(jù)刑法第293條之規(guī)定，“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”方能構(gòu)成尋釁滋事罪，本案中趙某等人隨意毆打王某，未對(duì)王某造成任何傷害后果，另外趙某己方人員的死亡不可以評(píng)價(jià)在尋釁滋事罪當(dāng)中，所以不符合“情節(jié)惡劣”，不構(gòu)成尋釁滋事罪。本案，有觀點(diǎn)提出，對(duì)趙某應(yīng)以聚眾斗毆罪追究刑事責(zé)任，但傳統(tǒng)觀點(diǎn)對(duì)此強(qiáng)烈反駁：第一，單方聚眾不可以構(gòu)成聚眾斗毆罪；第二，即便單方聚眾可以構(gòu)成聚眾斗毆罪，那么也要以雙方均具有斗毆故意為犯罪構(gòu)成要件；第三，即便單方聚眾且不以對(duì)方有斗毆故意為犯罪構(gòu)成要件，那么也應(yīng)當(dāng)以不特定人為毆打?qū)ο蠓娇蓸?gòu)成本罪；第四，如果將本案趙某認(rèn)定為聚眾斗毆罪，那么聚眾斗毆罪與尋釁滋事罪、故意傷害罪（輕傷）共犯如何辨析?另外，己方人員損傷能否評(píng)價(jià)在聚眾斗毆罪當(dāng)中？

【裁判理由之法理評(píng)析】

（一）聚眾斗毆罪的本質(zhì)

1.傳統(tǒng)觀點(diǎn)的缺陷。1979年刑法第160條流氓罪規(guī)定“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子，處七年以上有期徒刑”，最高法和最高檢發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》中規(guī)定，“聚眾斗毆，一般是出于私仇、爭(zhēng)霸或其他流氓動(dòng)

機(jī)而成幫結(jié)伙地斗毆，往往造成嚴(yán)重后果”。［1］后來(lái)1997年刑法，將流氓罪分解為三個(gè)罪名：聚眾斗毆罪，尋釁滋事罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，至此，在刑法中有了聚眾斗毆罪。

鑒于聚眾斗毆罪的歷史演進(jìn)和司法解釋，就產(chǎn)生了聚眾斗毆罪犯罪構(gòu)成的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，即雙方均糾集人數(shù)眾多，出于流氓動(dòng)機(jī)，互相斗毆且皆有斗毆故意，方構(gòu)成聚眾斗毆罪。問(wèn)題是，首先，《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》中對(duì)“聚眾斗毆”的解釋用了“一般”二字，“一般”是一個(gè)模糊字眼，不能在本質(zhì)上劃分非此即彼，比如，故意殺人一般是出于私仇，那么出于被害人請(qǐng)求而將其殺之是否就不是故意殺人了呢？再比如，鳥(niǎo)類一般都能飛翔，那么鴕鳥(niǎo)不能飛翔是否就不是鳥(niǎo)類了呢？由此可見(jiàn)，用“一般”進(jìn)行的描述是不能區(qū)分定性的。明確描述犯罪構(gòu)成要素才能明確定性，模糊字眼對(duì)定性不僅毫無(wú)意義而且影響司法實(shí)務(wù)，因此，“一般”這個(gè)詞在法律用語(yǔ)中是不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)的，用“一般”對(duì)聚眾斗毆罪描述，不具有法律上的積極意義，無(wú)法明確界定聚眾斗毆罪的犯罪構(gòu)成。其次，聚眾斗毆，已經(jīng)由1979年刑法流氓罪中的一個(gè)情形到1997年刑法獨(dú)立成罪，不應(yīng)再用以前的國(guó)情和對(duì)流氓罪的司法解釋來(lái)解讀現(xiàn)在的聚眾斗毆罪。類似于聚眾斗毆罪應(yīng)當(dāng)具有流氓動(dòng)機(jī)這類解讀是應(yīng)當(dāng)摒棄的，1979年時(shí)立法水平有限，立了“流氓罪”這樣一個(gè)大口袋罪，何為“流氓”？是一個(gè)內(nèi)涵外延極其不清楚的詞語(yǔ)，此種立法不合乎罪刑法定原則。1997年刑法將流氓罪分解成三個(gè)罪名，是立法技術(shù)的進(jìn)步，如今應(yīng)當(dāng)就聚眾斗毆罪本身的犯罪構(gòu)成來(lái)進(jìn)行解讀。最后，也是最重要的，即一個(gè)罪名是否應(yīng)當(dāng)存在、存在的價(jià)值以及怎么存在，應(yīng)當(dāng)站在保護(hù)法益的角度，結(jié)合自由保障的刑法機(jī)能從本質(zhì)上進(jìn)行考量。傳統(tǒng)觀點(diǎn)對(duì)于聚眾斗毆罪的認(rèn)定不利于保護(hù)法益，比如本文開(kāi)篇的案例，造成一人死亡的嚴(yán)重后果，按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)卻無(wú)法追究糾紛引起者趙某聚眾斗毆罪的刑事責(zé)任。需要強(qiáng)調(diào)的是，因?yàn)榉杀旧淼穆┒磳?dǎo)致法益保護(hù)不周全是某一時(shí)段必然存在的客觀現(xiàn)象，這是“法律”永遠(yuǎn)滯后于“當(dāng)下”的法哲學(xué)問(wèn)題，但是，開(kāi)篇案例導(dǎo)致追究不了趙某刑事責(zé)任的緣由并非完全是聚眾斗毆罪法律本身的規(guī)定問(wèn)題，如此一來(lái)，更有必要基于保護(hù)法益的立場(chǎng)而重新審視。

2.聚眾斗毆罪保護(hù)的法益。欲揭示聚眾斗毆罪的本質(zhì)，需首先明確聚眾斗毆罪設(shè)置的目的，即保護(hù)的法益。我國(guó)刑法分則分為十章，即十類法益，聚眾斗毆罪規(guī)定在第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中的第一節(jié)擾亂公共秩序罪中，其侵犯的法益理應(yīng)為公共秩序。但問(wèn)題是，何為公共秩序（或社會(huì)管理秩序）？有觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)管理秩序是指由社會(huì)生活所必須遵守的行為準(zhǔn)則與國(guó)家管理活動(dòng)所調(diào)整的社會(huì)模式、結(jié)構(gòu)體系和社會(huì)關(guān)系的有序性、穩(wěn)定性與連續(xù)性，并認(rèn)為妨害社會(huì)管理秩序類犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容為違反國(guó)家的秩序管理法規(guī)，妨害國(guó)家對(duì)社會(huì)的管理活動(dòng)，［2］破壞社會(huì)秩序，可事實(shí)上，據(jù)此仍然無(wú)法確定一個(gè)行為是否侵犯社會(huì)管理秩序，比如，普通的故意傷害、盜竊、偽造假幣等行為也違反了國(guó)家的秩序管理法規(guī)，也破壞了社會(huì)關(guān)系的有序性，另言之，凡是犯罪都是違反國(guó)家秩序管理法規(guī)、破壞社會(huì)關(guān)系有序性的行為。目前來(lái)看，對(duì)待法學(xué)上公共秩序（或社會(huì)管理秩序）的內(nèi)涵外延并不明確，尚有待進(jìn)一步研究，但筆者認(rèn)為聚眾斗毆罪侵犯的法益至少應(yīng)該包含“社會(huì)性”這一特征，因?yàn)椤皩?duì)各種具體犯罪，以保護(hù)法益所屬的主體不同，可以分為針對(duì)個(gè)人法益的犯罪、針對(duì)社會(huì)法益的犯罪、針對(duì)國(guó)家法益的犯罪”［3］，聚眾斗毆罪作為妨害社會(huì)管理秩序類犯罪中的一具體罪名理應(yīng)歸類為針對(duì)社會(huì)法益的犯罪，應(yīng)具有社會(huì)的侵犯性，具體言之，設(shè)置聚眾斗毆罪既不是為了保護(hù)個(gè)人的生命、身體等個(gè)人法益，也不是為了保護(hù)國(guó)家存亡、職能等國(guó)家法益，而僅僅是為了懲處那些具有廣泛性、對(duì)社會(huì)攻擊性（例如偽造居民身份證罪、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪等比較典型）的聚眾斗毆行為，從而保護(hù)社會(huì)法益。需要說(shuō)明的是，聚眾斗毆罪是針對(duì)社會(huì)法益的犯罪，并不是行為一定要發(fā)生在公共場(chǎng)所，原因有二，第一，行為侵犯社會(huì)法益和發(fā)生在公共場(chǎng)所是兩個(gè)范疇，在郊區(qū)聚眾斗毆的仍然可以成立聚眾斗毆罪，只要行為發(fā)生的地點(diǎn)有人日常出沒(méi)即可，如果人跡罕至當(dāng)然不具有社會(huì)性；第二，刑法第292條第1款第3項(xiàng)“在公共場(chǎng)所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂的”規(guī)定為聚眾斗毆罪的法定刑升格條件，由此反推，行為發(fā)生在公共場(chǎng)所并非聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件。

（二）聚眾斗毆罪的犯罪構(gòu)成

1.不以雙方均聚眾為構(gòu)成要件。《刑法》第292條對(duì)聚眾斗毆罪的描述，屬于簡(jiǎn)單罪狀，因此導(dǎo)致了不同的理解。首先，何為“眾”？，根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)規(guī)范詞

典》的解釋，“眾”的意思為：（1）許多人；（2）多（跟“寡”相對(duì)）。根據(jù)《唐律》（名例）的解釋：“稱眾者，三人以上”；結(jié)合中國(guó)的傳統(tǒng)文化，眾指三人以上，這一點(diǎn)得到了普遍認(rèn)可。

但是，聚眾指單方聚集三人以上，還是雙方分別聚集三人以上，抑或雙方共同聚集三人以上？這一點(diǎn)分歧較大。有觀點(diǎn)認(rèn)為，鑒于聚眾斗毆罪所侵害的法益為公共秩序（觀點(diǎn)持有人用語(yǔ)，進(jìn)一步講實(shí)質(zhì)上是社會(huì)法益，上文已經(jīng)闡述)，只有雙方均聚集三人以上，人數(shù)多，危害大，方具有公共秩序的侵犯性，因此聚眾斗毆罪應(yīng)當(dāng)雙方均聚集三人以上。筆者認(rèn)為此觀點(diǎn)值得商榷，誠(chéng)然，聚眾斗毆罪是侵犯公共秩序法益的犯罪，但立法者在價(jià)值選擇上僅僅將“聚眾斗毆行為”評(píng)價(jià)為侵犯公共秩序法益，將“聚眾斗毆行為”排斥在侵犯?jìng)€(gè)人法益和國(guó)家法益之外，沒(méi)有任何說(shuō)明需要達(dá)到什么樣的人數(shù)規(guī)模才具有侵犯公共秩序法益性。易言之，根據(jù)立法意圖和法律規(guī)定，只要是聚眾斗毆行為都具有侵犯公共秩序法益性，這是立法者的價(jià)值選擇和硬性規(guī)定，至于什么樣的行為才是“聚眾斗毆行為”并沒(méi)有明確指出，所以現(xiàn)在應(yīng)該探討的是何為聚眾斗毆行為，而不是何種聚眾斗毆行為具有侵犯公共秩序法益性。所以，要求雙方均聚集三人以上的觀點(diǎn)是不合邏輯的。又有觀點(diǎn)指出，只要雙方人數(shù)總和達(dá)到“眾”，即三人以上，即為聚眾，可以構(gòu)成聚眾斗毆罪。此觀點(diǎn)亦值得商榷，應(yīng)該嚴(yán)格從犯罪構(gòu)成的角度研究罪名，即只能針對(duì)犯罪主體來(lái)研究該主體的主客觀方面（即該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性），不能將此主體的客觀方面納入彼主體的犯罪構(gòu)成，具體而言，犯罪構(gòu)成是針對(duì)犯罪嫌疑人這個(gè)人而言的，聚眾斗毆罪中對(duì)方聚集幾個(gè)人是對(duì)方的客觀方面，本方聚集幾個(gè)人是本方的客觀方面，不能把對(duì)方的客觀方面評(píng)價(jià)在本方的犯罪構(gòu)成中來(lái)，這是主客觀相一致的法理要求。綜上所述，筆者認(rèn)為，單方聚集三人以上即為聚眾斗毆罪中的“聚眾”，至于對(duì)方聚集人數(shù)多少，在所不問(wèn)。

2.不以雙方均具有斗毆故意為構(gòu)成要件。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，聚眾斗毆罪應(yīng)當(dāng)以雙方均具有斗毆故意為構(gòu)成要件。第一種持此觀點(diǎn)的理由是：“斗”肯定是雙方的，不是單方的，單方無(wú)所謂斗，在對(duì)方具有斗的故意的情況下才說(shuō)明本方具有斗的故意。此觀點(diǎn)有不足之處，第一，根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)規(guī)范詞典》的解釋，“斗”的意思為：對(duì)打；一方為制服另一方而爭(zhēng)斗；為了一定的目的而努力；競(jìng)爭(zhēng)、爭(zhēng)勝；使?fàn)幎返?，因此，“斗”并不是非雙方不可。比如，甲乙同時(shí)具有晉升某一職位的可能，客觀上具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，甲想與乙競(jìng)爭(zhēng)，并且認(rèn)為乙暗地里與自己競(jìng)爭(zhēng)，而實(shí)際上乙心平氣和，仍然按部就班工作，未曾有過(guò)與甲競(jìng)爭(zhēng)的意念，能因?yàn)橐也痪哂小岸贰钡南敕ǘ裾J(rèn)甲具有“斗”的故意嗎？即便用“斗毆”來(lái)舉例，也可說(shuō)明這個(gè)道理，例如，甲乙二人，甲想與乙斗毆，并認(rèn)為乙有斗毆的想法，實(shí)際上乙根本不知情，在甲來(lái)毆打乙時(shí)，乙不知所措，迫于無(wú)奈才進(jìn)行反擊，能因?yàn)橐也痪哂卸窔南敕ǘ裾J(rèn)甲具有斗毆的故意嗎？顯然不能。第二，也是最重要的，鑒于主客觀相一致的法理，按照犯罪構(gòu)成的角度只能針對(duì)犯罪主體來(lái)研究該主體的主客觀方面，不能將此主體的主觀方面納入彼主體的犯罪構(gòu)成，即不能用對(duì)方的“斗毆”故意來(lái)評(píng)價(jià)本方是否具備聚眾斗毆罪中的斗毆故意。有觀點(diǎn)認(rèn)為，聚眾斗毆罪是對(duì)合犯，要求對(duì)方的主客觀行為達(dá)到一定的程度才能符合本方的犯罪構(gòu)成是合乎法理的。［4］其實(shí)，這是一個(gè)思維誤區(qū)，即便是對(duì)合犯也不能要求將對(duì)方的行為納入本方的犯罪構(gòu)成，之所以司法實(shí)踐中產(chǎn)生了這樣一個(gè)效果，是因?yàn)橥ǔ?duì)合犯本方的犯罪構(gòu)成需要對(duì)方的主客觀行為來(lái)證實(shí)，只起到一個(gè)證明作用，而不是直接把對(duì)方的主客觀行為拿來(lái)作為本方的犯罪構(gòu)成，比如，受賄罪與行賄罪是對(duì)合犯，并不是要用行賄罪的構(gòu)成要件來(lái)作為受賄罪的構(gòu)成要件，僅僅是因?yàn)槭苜V罪構(gòu)成要件中要求受的是賄賂，而如何證明賄賂？需用對(duì)方的行賄來(lái)證實(shí)。于是，又有觀點(diǎn)認(rèn)為，要求對(duì)方有斗毆故意并不是把對(duì)方的構(gòu)成要件納入本方的犯罪構(gòu)成，這也僅僅是想起到一個(gè)證明作用。但實(shí)際上，如上文所舉的兩個(gè)例子，聚眾斗毆罪中本方的“斗毆”故意是不需要對(duì)方證實(shí)的，更談不上一定需要對(duì)方有斗毆故意來(lái)證明了，按照此邏輯，要求必須雙方均具有斗毆故意方構(gòu)成聚眾斗毆罪是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

第二種持此觀點(diǎn)的理由是：“對(duì)方也有斗毆的故意只是證明了‘本方’故意的性質(zhì)是‘斗毆’而不是‘毆打’，并不是對(duì)‘對(duì)方’主觀方面的要求，而是對(duì)本方行為是否構(gòu)成聚眾斗毆罪在客觀方面的要求。”［5］此觀點(diǎn)有一定道理，因?yàn)椋兹绻饔^上是一種斗毆的故意，而客觀上是一種毆打的行為，那么根據(jù)主客觀相一致的法理，此情況系事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，按照事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理原則，甲主觀上想犯聚眾斗毆罪，實(shí)際上犯了故意傷害罪，聚眾斗毆的犯罪構(gòu)成包含了故意傷害的犯罪構(gòu)成，因此甲同時(shí)構(gòu)成聚眾斗毆罪未遂與故意傷害罪

既遂，按照想象競(jìng)合犯從一重，是無(wú)論如何都不能認(rèn)定甲構(gòu)成聚眾斗毆罪既遂的。但問(wèn)題是，在單方主觀上具有斗毆故意的情況下，無(wú)論行為上是聚眾斗毆還是聚眾毆打，都是通過(guò)聚集眾人的方式來(lái)傷害另一方，客觀上對(duì)法益的侵害是沒(méi)有任何差異的，出于結(jié)果無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)，上述解釋不具有實(shí)質(zhì)的合理性。對(duì)此，筆者認(rèn)為可以做出如下解讀：第一，《現(xiàn)代漢語(yǔ)規(guī)范詞典》注釋，“斗”除了具有“對(duì)打、使?fàn)幎贰钡囊馑纪猓€有“一方為制服另一方而爭(zhēng)斗”的意思，在客觀表現(xiàn)上，無(wú)論一方聚眾斗毆對(duì)方還是聚眾毆打?qū)Ψ?，性質(zhì)上都是一方為了制服另一方，沒(méi)有超出“斗”的內(nèi)涵與外延，完全符合文意解釋原理，故，斗毆包含毆打；第二，正如上段分析，斗毆性質(zhì)并非必須對(duì)方具有斗毆故意來(lái)證明，單方完全可以具有斗毆或毆打的故意，不取決于對(duì)方；第三，在客觀方面，斗毆并非非雙方不可，單方在具有斗毆故意的前提下毆打?qū)Ψ降模词箤?duì)方不具有斗毆故意且未還手，也不影響“單方”構(gòu)成聚眾斗毆。鑒于以上，聚眾斗毆罪不需要對(duì)方具有斗毆故意來(lái)認(rèn)定。

3.其他問(wèn)題。江蘇省《關(guān)于辦理涉槍涉爆、聚眾斗毆案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：“一方有互毆的故意，并糾集3人以上，實(shí)施了針對(duì)多人或其中不特定一人的毆斗行為，而對(duì)方?jīng)]有互毆故意的，對(duì)有互毆故意的一方可認(rèn)定為聚眾斗毆……另一方開(kāi)始沒(méi)有互毆的故意，但在事態(tài)發(fā)展過(guò)程中產(chǎn)生斗毆故意并糾集多人以上進(jìn)行互毆的，對(duì)雙方均可以認(rèn)定為聚眾斗毆”，其指出，斗毆對(duì)象為多人或其中不特定一人，這也是很大一部分人持有的觀點(diǎn)，其理由是：聚眾斗毆罪所侵犯的法益是公共秩序，所以要求對(duì)象是多人或不特定一人。筆者認(rèn)為，單方具有斗毆故意并且聚集三人以上毆打?qū)Ψ揭蝗说?，無(wú)論對(duì)方特定不特定均可構(gòu)成聚眾斗毆罪。因?yàn)?，聚眾斗毆罪侵犯的法益是社?huì)法益中的公共秩序，并非公共安全，通說(shuō)認(rèn)為危害公共安全罪所侵害的法益是引起針對(duì)不特定或者多數(shù)人的生命、身體或者財(cái)產(chǎn)的侵害危險(xiǎn)的犯罪［6］，但公共秩序不能等同于公共安全，沒(méi)有理論和理由認(rèn)定侵犯不特定或者多數(shù)人的生命、健康才是侵犯公共秩序，否則，偽造公司印章罪、招搖撞騙罪、傳授犯罪方法罪等也只能侵犯不特定人方能構(gòu)成犯罪了，而針對(duì)特定人則不能構(gòu)成相應(yīng)犯罪，這是難以令人接受的。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，聚眾斗毆罪是復(fù)行為犯，即糾集眾人行為和結(jié)伙斗毆行為的組合。實(shí)際上，聚眾斗毆罪不是復(fù)行為犯，聚眾是指斗毆的方式，“聚眾斗毆”的表述，只意味著二人之間的相互斗毆，或者一人與二人之間的斗毆行為，不成立聚眾斗毆罪。［7］況且，在聚眾斗毆中，積極參加者也構(gòu)成本罪，尤其是臨時(shí)積極參加者并沒(méi)有糾集眾人的行為，但其參加斗毆所侵害的公共秩序法益是客觀存在的，根據(jù)法律規(guī)定也是符合聚眾斗毆罪犯罪構(gòu)成的。另外，首要分子也不需要有糾集眾人的行為，因?yàn)楹芸赡芤蚱渌蛟谝黄鸬囊换锶擞捎谕话l(fā)事件而斗毆，首要分子無(wú)疑是構(gòu)成聚眾斗毆罪的。因此，聚眾斗毆罪不需要有糾集眾人的行為，但客觀上必需是具有有斗毆意思聯(lián)絡(luò)的三人以上毆打?qū)Ψ剑@里的三人以上并非糾集而來(lái)，而是客觀上該當(dāng)聚眾斗毆罪構(gòu)成要件上的“聚眾”。

《刑法》第292條第2款規(guī)定“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、232條的規(guī)定定罪處罰”，是法律擬制，即即便聚眾斗毆者沒(méi)有故意重傷、故意殺人的故意，導(dǎo)致他人重傷、死亡的，也轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，但根據(jù)責(zé)任主義原則，只對(duì)直接責(zé)任人轉(zhuǎn)化，首要分子在聚眾斗毆中明顯持放任態(tài)度的也發(fā)生轉(zhuǎn)化。另外，可以將己方人員損傷評(píng)價(jià)在聚眾斗毆罪當(dāng)中，因?yàn)榫郾姸窔锸潜匾墓餐缸铩F(tuán)伙性犯罪，己方人員受損傷是常發(fā)狀況，也是可預(yù)知的，況且聚眾斗毆罪侵犯的法益是社會(huì)法益，將己方人員評(píng)價(jià)在聚眾斗毆罪中合乎情理與法理。

（三）聚眾斗毆罪與尋釁滋事罪、故意傷害罪的辨析

部分法律人之所以對(duì)聚眾斗毆罪認(rèn)定比較慎重，添加眾多條件，是因?yàn)橛源伺c其他罪名進(jìn)行區(qū)分。有人說(shuō)，如果單方具有斗毆故意并且聚集三人以上就可以構(gòu)成聚眾斗毆罪，那么與隨意毆打他人的尋釁滋事罪如何區(qū)分，如果說(shuō)隨意毆打他人需要情節(jié)惡劣，而聚眾斗毆不需要情節(jié)惡劣，這是兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，那么聚眾斗毆罪與故意傷害罪（輕傷）共犯如何區(qū)分？并且指出，沒(méi)有一個(gè)明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致司法實(shí)踐混亂。于是，有觀點(diǎn)堅(jiān)持說(shuō)，聚眾斗毆“一般不是為了某種個(gè)人的利害沖突，也不是單純?yōu)榱巳〉媚撤N物質(zhì)利益，而是公然蔑視國(guó)家的法紀(jì)和社會(huì)公德……這種公然蔑視社會(huì)公德和國(guó)家法紀(jì)的心里狀態(tài)，是聚眾斗毆犯罪故意的最明顯的特點(diǎn)”［8］，問(wèn)題是，首先何為公然蔑視法紀(jì)？甲乙約定各聚集數(shù)十人，在郊區(qū)，晚上斗毆，是否為“公然”“蔑視法紀(jì)”？說(shuō)不清道不明，仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智，這

種用語(yǔ)不應(yīng)當(dāng)作為法律用語(yǔ)，不利于司法實(shí)務(wù)，影響公民對(duì)法的可預(yù)測(cè)性，實(shí)際上違反罪刑法定原則下要求的明確性原則。其次，持此觀點(diǎn)的人在解讀時(shí)又用了“一般”這個(gè)字眼，“一般”是指通常如此，那么特殊情況下呢？屬于聚眾斗毆罪還是不屬于聚眾斗毆罪？罪與非罪，此罪與彼罪的難點(diǎn)區(qū)分都是發(fā)生在特殊情況下，對(duì)特殊情況沒(méi)有明確說(shuō)明，也就相當(dāng)于沒(méi)有說(shuō)明，持此觀點(diǎn)的“一般”這個(gè)表述不能明確界定開(kāi)聚眾斗毆罪的犯罪構(gòu)成。最后，動(dòng)機(jī)不影響定性，這是原則，少數(shù)需要?jiǎng)訖C(jī)的犯罪法律都有明確規(guī)定，比如徇私枉法罪中的徇私枉法動(dòng)機(jī)、投降罪中的貪生怕死動(dòng)機(jī)，而且這些是否為動(dòng)機(jī)在法學(xué)界尚存在爭(zhēng)議。聚眾斗毆罪中并沒(méi)有規(guī)定需要何種動(dòng)機(jī)，卻人為加上這些動(dòng)機(jī)，有悖于法學(xué)原則和法律規(guī)定。

我們總想著把一個(gè)罪名與其他罪名嚴(yán)格地區(qū)分開(kāi)來(lái)，實(shí)際上罪名與罪名之間不是非此即彼的關(guān)系，大部分都是交叉的，常有重合的部分，正因?yàn)槿绱耍鞣N罪名才編制成了一張大網(wǎng)，讓現(xiàn)實(shí)中形形色色侵害法益的行為都能繩之以法，由此也產(chǎn)生了想象競(jìng)合、法條競(jìng)合等法學(xué)現(xiàn)象，實(shí)質(zhì)上，罪名與罪名的交叉更有力地保護(hù)了法益、實(shí)現(xiàn)了罪刑均衡，所以，非要把聚眾斗毆罪與其他罪名嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)，這一思考問(wèn)題的角度值得商榷。研究某個(gè)罪名所應(yīng)該站的角度是，需要研究該罪的犯罪構(gòu)成，而不是著力研究與其他罪名的區(qū)分，一個(gè)行為發(fā)生了，只要評(píng)價(jià)該行為該當(dāng)哪個(gè)罪的犯罪構(gòu)成即可，該當(dāng)甲罪則定甲罪，該當(dāng)乙罪則定乙罪，同時(shí)該當(dāng)甲罪和乙罪則按照法律的特殊規(guī)定或者想象競(jìng)合等處理方法來(lái)處理，只要做到了保護(hù)法益、達(dá)到罪刑均衡，就實(shí)現(xiàn)了法的價(jià)值。需要提及的是，聚眾斗毆罪與共同故意傷害（輕傷）更沒(méi)有必要辨析，因?yàn)檫@是兩個(gè)不同性質(zhì)的東西，一個(gè)是罪名，一個(gè)是共同犯罪，就相當(dāng)于辨析樹(shù)和貓，非同質(zhì)無(wú)辨析價(jià)值。事實(shí)上，三人以上共同故意傷害致人輕傷多數(shù)時(shí)候都是與聚眾斗毆罪重合的，按照想象競(jìng)合的原理處理便是。至于有些人疑慮聚眾斗毆罪會(huì)成為徹底的兜底條款，對(duì)此，可作如下理解，其一，聚集三人以上毆打他人的共同犯罪在責(zé)任要素和違法要素上相對(duì)于單純的兩人共同犯罪要大，予以刑事規(guī)制具有一定的合理合法性；其二，雖然聚眾斗毆罪等很多罪名沒(méi)有法律明文規(guī)定需達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，但是鑒于刑法之謙抑性，當(dāng)聚眾斗毆行為顯著輕微時(shí)，法律人應(yīng)自由裁量根據(jù)刑法總則第13條“情節(jié)顯著輕微危害不大的”，不認(rèn)為是犯罪，比如，在郊區(qū)三人因口語(yǔ)不和與另一人撕扯兩下，不易認(rèn)定為聚眾斗毆罪，予以行政處罰即可。

【結(jié)語(yǔ)】

單方具有斗毆故意，聚集三人以上毆打他人，無(wú)論對(duì)方人數(shù)多少，特定不特定，是否具有斗毆故意，只要不是情節(jié)顯著輕微，都可認(rèn)定為聚眾斗毆罪。這不僅在理論上得以解釋，而且在司法實(shí)踐中亦有認(rèn)定，在《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第350號(hào)倪以剛等聚眾斗毆案中，認(rèn)定“單方有聚眾斗毆故意的也可以構(gòu)成聚眾斗毆罪”；《人民法院報(bào)》2010年1月21日刊登的天津二中院判決何塞等聚眾斗毆案中，裁判要旨：?jiǎn)畏接卸窔室猓⒓m集三人以上，實(shí)施針對(duì)他人的斗毆行為，即使對(duì)方?jīng)]有斗毆故意，對(duì)有斗毆故意的單方仍可認(rèn)定為聚眾斗毆罪。［9］目前，對(duì)于聚眾斗毆罪無(wú)論理論界還是實(shí)務(wù)界仍爭(zhēng)議很大，筆者認(rèn)為應(yīng)該站在保護(hù)法益的角度，嚴(yán)格按照犯罪構(gòu)成理論作出解讀并踐行，對(duì)于本文開(kāi)篇案例中的趙某，當(dāng)依法追究聚眾斗毆罪的刑事責(zé)任。

注釋：

［1］參見(jiàn)田甜：《聚眾斗毆罪疑難問(wèn)題探析》，載《湖南審判研究》2009年第6期。

［2］參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第914頁(yè)。

［3］［日］西田典之著：《日本刑法各論》，法律出版社2013年版，第6頁(yè)。

［4］參見(jiàn)周光權(quán)：《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第394頁(yè)。

［5］田甜：《聚眾斗毆罪疑難問(wèn)題探析》，載《湖南審判研究》2009年第6期。

［6］參見(jiàn)［日］山口厚：《日本各論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第425頁(yè)。

［7］同［2］，第933頁(yè)。

［8］張軍主編：《刑法分則及配套規(guī)定新釋新解（下）》，人民法院出版社2011年版，第1178頁(yè)。

［9］參見(jiàn)李正文：《單方聚眾斗毆行為可認(rèn)定為聚眾斗毆斗毆罪——天津二中院判決何塞等聚眾斗毆案》，載《人民法院報(bào)》2010年1月26日第006版。