壟斷不作為的反壟斷規(guī)制研究

孫凱

(安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠 233030)

自2008 年國家《反壟斷法》實(shí)施以來，關(guān)涉壟斷行為的研究愈發(fā)深入，反壟斷執(zhí)法與司法實(shí)踐日臻成熟。本文擬以專利實(shí)施行為作為切入點(diǎn)，對壟斷行為中的不作為進(jìn)行理論分析，界定壟斷不作為的構(gòu)成要件，以期對壟斷不作為的反壟斷規(guī)制有所裨益。

一、壟斷行為新解——以專利實(shí)施行為為切入點(diǎn)

我國《專利法》第11 條對“專利實(shí)施”作出了明確界定:為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。以該規(guī)定對專利實(shí)施行為的界定來看，我國《專利法》所規(guī)定的專利實(shí)施方式主要包括兩種:專利權(quán)人實(shí)施和許可他人實(shí)施(專利許可)。顧名思義，專利權(quán)人實(shí)施即專利權(quán)人自己或以合作方式實(shí)施專利的行為;許可他人實(shí)施即專利許可，是指以專利權(quán)人作為許可方，通過簽訂合同的方式允許被許可方在一定條件下使用其獲得專利保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造。專利實(shí)施是法律賦予專利權(quán)人獨(dú)占權(quán)的外在表現(xiàn)，其目的在于保護(hù)專利權(quán)人的智力成果，鼓勵(lì)創(chuàng)新。

(一)專利實(shí)施行為

“行為”包括作為和不作為兩種。作為是指行為人積極采取了某種物理上的動(dòng)作的行為，不作為相對作為而言，指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定法律義務(wù)，并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為，不作為是行為的特殊方式，與作為具有一種相反的關(guān)系。專利實(shí)施行為作為一種行為，同樣應(yīng)區(qū)分作為和不作為兩種方式。筆者認(rèn)為廣義的專利實(shí)施行為應(yīng)當(dāng)包括專利實(shí)施作為和專利實(shí)施不作為，專利實(shí)施作為即上文所提及的專利實(shí)施行為，而專利實(shí)施不作為則指專利權(quán)人不自己實(shí)施且不許可他人實(shí)施的行為。

專利權(quán)人取得專利權(quán)后，基于理性經(jīng)濟(jì)人最大利益的考量，既不自己進(jìn)行專利實(shí)施，也不許可他人實(shí)施，而選擇將權(quán)利束之高閣，對專利權(quán)實(shí)行獨(dú)占控制，進(jìn)而排除、限制競爭者進(jìn)入該領(lǐng)域以獲取壟斷利潤。如采取進(jìn)攻戰(zhàn)略的IBM 公司，它們就基于對未來發(fā)展方向的準(zhǔn)確預(yù)測，積極主動(dòng)地利用自身的技術(shù)和經(jīng)濟(jì)實(shí)力，搶先研制出富有技術(shù)競爭力和市場前景的專利產(chǎn)品，并獲得大量的基本專利，同時(shí)他們圍繞基本專利進(jìn)行再創(chuàng)新，形成了強(qiáng)大技術(shù)屏障的外圍專利。這些防御性外圍專利雖然不是為實(shí)施、進(jìn)入市場而申請，但它在整個(gè)專利戰(zhàn)略中能層層圍堵他人的對抗和競爭、“封殺”競爭對手進(jìn)入市場的其他渠道、保證基礎(chǔ)專利的順利實(shí)施［1］(P79)。筆者認(rèn)為IBM 公司的這種專利戰(zhàn)略完全契合上文所分析的專利實(shí)施不作為行為，該種不作為已然構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法意義上的壟斷，應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的調(diào)整。

(二)專利實(shí)施不作為、壟斷行為與壟斷狀態(tài)

專利實(shí)施不作為實(shí)質(zhì)上是行為，將其納入廣義的壟斷行為毋庸置疑，但壟斷不作為在形式上往往表現(xiàn)為“壟斷狀態(tài)”，以專利實(shí)施不作為為例，專利實(shí)施不作為是專利權(quán)人取得專利權(quán)后保持持有專利的一種狀態(tài)，既不選擇自己實(shí)施專利亦不許可他人進(jìn)行專利實(shí)施。該種不作為的狀態(tài)與專利權(quán)人享有壟斷狀態(tài)的外在表現(xiàn)可謂毫無區(qū)別。那么壟斷狀態(tài)是否就是壟斷不作為呢?傳統(tǒng)觀點(diǎn)所認(rèn)為的壟斷狀態(tài)和壟斷行為分屬兩個(gè)概念是否正確?筆者認(rèn)為解決上述疑問，關(guān)鍵在于理清壟斷不作為、壟斷狀態(tài)、壟斷行為之間的關(guān)系。

壟斷不作為與壟斷狀態(tài)兩者為包含與被包含的關(guān)系。雖然壟斷狀態(tài)外在表現(xiàn)上和壟斷不作為一致，但是經(jīng)營者通過正當(dāng)經(jīng)營達(dá)到的壟斷狀態(tài)是不受《反壟斷法》調(diào)整的，此為學(xué)界共識(shí)［2］(P11～26)。正當(dāng)經(jīng)營所達(dá)到的壟斷狀態(tài)是不同于壟斷不作為的，壟斷不作為是壟斷者處于壟斷狀態(tài)后由于不履行法定作為義務(wù)而導(dǎo)致的不作為壟斷;而壟斷狀態(tài)則既包含作為下的壟斷狀態(tài)也包括不作為的壟斷狀態(tài)。因此，壟斷不作為必然以壟斷狀態(tài)的存在為前提，而并非所有的壟斷狀態(tài)都會(huì)構(gòu)成壟斷不作為。

壟斷行為、壟斷狀態(tài)以壟斷不作為為邊界。壟斷不作為是壟斷作為(狹義的壟斷行為)與壟斷狀態(tài)的中間地帶，正當(dāng)?shù)膲艛酄顟B(tài)不為《反壟斷法》所調(diào)整，只有這種壟斷狀態(tài)為法律明確規(guī)定具有作為義務(wù)且不作為，達(dá)到排除、限制競爭的效果時(shí)，才構(gòu)成壟斷不作為。一旦達(dá)到壟斷不作為，此時(shí)的“壟斷狀態(tài)”即存在于廣義的壟斷行為中。

壟斷行為、壟斷不作為、壟斷狀態(tài)是壟斷存在的三種形態(tài)，普遍意義上的壟斷行為是狹義的，是壟斷作為。廣義的壟斷行為包括作為和不作為兩種形式。通常所說的壟斷狀態(tài)同樣是狹義的法律豁免的壟斷。廣義的壟斷狀態(tài)應(yīng)當(dāng)包括壟斷不作為的狀態(tài)。

二、我國相關(guān)法律對壟斷不作為的規(guī)制

(一)《反壟斷法》濫用市場支配地位辨析

根據(jù)《反壟斷法》第17 條第2 款，市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場上能夠控制商品的價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入市場的一種能力［3］(P27)。

經(jīng)營者在相關(guān)市場上的這種能力屬于壟斷能力的一種，該能力的存在形式為壟斷狀態(tài)，該能力的“濫用”則為反壟斷法所規(guī)制的“濫用市場支配地位”的壟斷行為。經(jīng)營者無正當(dāng)理由實(shí)行法律禁止的濫用市場支配地位的行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到《反壟斷法》的調(diào)整;但是，處于市場支配地位的經(jīng)營者通過“不作為”的方式進(jìn)而排除、限制競爭是否屬于《反壟斷法》調(diào)整?“不作為”的方式是否能構(gòu)成經(jīng)營者對市場支配地位的“濫用”?筆者認(rèn)為，根據(jù)權(quán)利義務(wù)的對等性原則，占有市場支配地位的經(jīng)營者相較于其他競爭者而言享有更多的權(quán)利，但是這同樣要求經(jīng)營者享有權(quán)利的同時(shí)付出更多的義務(wù)，例如:創(chuàng)新、消費(fèi)者權(quán)益、企業(yè)社會(huì)責(zé)任等。一旦經(jīng)營者不進(jìn)行相應(yīng)義務(wù)的履行，在完全市場競爭的環(huán)境下將很快失去競爭優(yōu)勢，進(jìn)而喪失市場支配地位。簡而言之，該義務(wù)的履行為市場經(jīng)濟(jì)條件下必須。但是，在某些領(lǐng)域基于效率、國家安全等方面的考慮，無法實(shí)現(xiàn)完全的市場經(jīng)濟(jì)和有效競爭，隱藏的競爭者無法通過正規(guī)渠道進(jìn)行市場爭奪，該領(lǐng)域就會(huì)出現(xiàn)壟斷者獨(dú)享壟斷利潤但不作為的狀態(tài)。由此，特定領(lǐng)域中便存在具有市場支配地位的經(jīng)營者以“不作為”的方式濫用市場支配地位從而排除、限制競爭的可能。因而，《反壟斷法》中濫用市場支配地位的行為應(yīng)做廣義理解，既包含作為又包含不作為，既包括狹義的壟斷行為也包括壟斷不作為。

(二)對《專利法》第48 條的解釋

我國《專利法》在最近一次修改中對專利實(shí)施中存在的濫用專利權(quán)行為進(jìn)行了規(guī)制，其中第48 條規(guī)定:

“有下列情形之一的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)具備實(shí)施條件的單位或者個(gè)人的申請，可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可:(一)專利權(quán)人自專利權(quán)被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當(dāng)理由未實(shí)施或者未充分實(shí)施其專利的;(二)專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的?！?/p>

該條文第一款所針對的專利權(quán)人取得專利后不實(shí)施或不充分實(shí)施且不許可他人實(shí)施的行為，該行為表面上是專利權(quán)人權(quán)利專有的體現(xiàn)，實(shí)則是專利權(quán)人以“不作為”的方式濫用專利權(quán)的行為，此種“不作為”一旦排除、限制競爭即可構(gòu)成“壟斷不作為”，應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法調(diào)整;該條文第二款則是針對限制、減少競爭的壟斷行為，且該壟斷行為發(fā)生于專利權(quán)人行使專利權(quán)的過程中，此條文修改于《反壟斷法》出臺(tái)后，是為反壟斷法在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用的回應(yīng)。筆者認(rèn)為根據(jù)體系解釋的方法，兩條款設(shè)置在同一條文下，共同組成了專利強(qiáng)制許可的基本條件，前者旨在規(guī)制專利權(quán)人不實(shí)施專利的不作為，后者則是對專利權(quán)人進(jìn)行專利實(shí)施過程中發(fā)生的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制。兩條款對廣義壟斷行為中的壟斷作為和壟斷不作為均作出了規(guī)定，也是對《反壟斷法》第55 條中有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷規(guī)范的補(bǔ)充。

三、應(yīng)被規(guī)制的壟斷不作為的表現(xiàn)形式

(一)知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的壟斷不作為

知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷相較于傳統(tǒng)壟斷更具復(fù)雜性和專業(yè)性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷并非一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的法學(xué)概念，因而對知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷含義的認(rèn)識(shí)也大有不同［4］(P27)。從總體上看，多數(shù)學(xué)者都不認(rèn)同知識(shí)產(chǎn)權(quán)自獲得便構(gòu)成競爭法意義上的壟斷。筆者同樣支持這一觀點(diǎn)，此不贅述，但筆者認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)人在獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)后法定時(shí)間外不作為則構(gòu)成知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷。知識(shí)產(chǎn)權(quán)被歸類為民事權(quán)利，淡化了這樣一個(gè)事實(shí):“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”(主要指版權(quán)、專利權(quán))是傳播中產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)，“無傳播則無權(quán)利”［5］(P102)?；谥R(shí)的傳播性，知識(shí)產(chǎn)權(quán)才有了公共產(chǎn)品的社會(huì)屬性，正是因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)私權(quán)公有化的特點(diǎn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)人在獲取知識(shí)產(chǎn)權(quán)后被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取實(shí)施或者許可他人實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。為了平衡知識(shí)產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性和社會(huì)屬性，各國相關(guān)法律往往規(guī)定合理的時(shí)間期限、特殊行業(yè)或正當(dāng)理由等來保護(hù)和限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)能。因此，筆者認(rèn)為當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人獲取知識(shí)產(chǎn)權(quán)后既不自己實(shí)施也不許可他人實(shí)施的持有狀態(tài)在一定程度上會(huì)產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的一種，符合我國《反壟斷法》第55條有關(guān)濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)構(gòu)成壟斷的基本原則，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。

(二)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化的壟斷不作為

隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的到來，標(biāo)準(zhǔn)化在經(jīng)濟(jì)中的作用日益凸顯。但我們應(yīng)當(dāng)看到行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的制定過程不但是產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)一體化的過程，同時(shí)也是利益博弈的過程。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的制定主體主要包括國際組織、政府機(jī)構(gòu)、優(yōu)勢企業(yè)以及行業(yè)協(xié)會(huì)等。在行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程中，如果這些主體能夠合理、審慎地行使權(quán)利，那么他們不僅能夠?qū)崿F(xiàn)私益，而且可以很好地維護(hù)社會(huì)公共利益。但是，正如孟德斯鳩所指出的那樣:“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！袡?quán)力的人們使用權(quán)力一直到有界限的地方才休止。”［6］(P161)上述四種主體都無法脫離經(jīng)濟(jì)學(xué)中理性人的假設(shè)，任何主體都試圖使自我利益最大化，并盡量減少代價(jià)和損失。各權(quán)利主體在實(shí)現(xiàn)自己利益最大化的過程中，往往容易濫用權(quán)利。近年來，已有學(xué)者針對標(biāo)準(zhǔn)化的規(guī)制問題提出了不少建設(shè)性意見［7］(P45)，但大多數(shù)建議局限于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定的過程中，而未對已有標(biāo)準(zhǔn)的問題進(jìn)行深入探討。筆者認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)制定過程的防范當(dāng)然能夠有效監(jiān)管壟斷行為產(chǎn)生，防止新的排除、限制競爭的標(biāo)準(zhǔn)生成;而對已有標(biāo)準(zhǔn)的存在狀態(tài)的規(guī)制則是實(shí)現(xiàn)打破標(biāo)準(zhǔn)化壟斷的核心所在。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的存在并不是一種行為，而是一種狀態(tài)。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定后，隨著科技的發(fā)展，標(biāo)準(zhǔn)本身便如同法律法規(guī)一樣凸顯出滯后性，而標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)主體基于自身利益最大化的渴求，往往借助競爭優(yōu)勢阻礙新標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生，其中最為常見的做法即為不作為。由于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是競爭者的準(zhǔn)入門檻，標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)的行業(yè)只需保持現(xiàn)狀無需作為即可達(dá)到自身利益最大化的目的。這種現(xiàn)狀的保持一旦出現(xiàn)排除、限制競爭的可能便會(huì)構(gòu)成了壟斷不作為，應(yīng)當(dāng)為反壟斷法所調(diào)整。因此，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化的壟斷不作為當(dāng)為反壟斷法規(guī)制的重點(diǎn)。

(三)國有企業(yè)的壟斷不作為

作為公有制經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的國家，我國國有企業(yè)的存在不僅是優(yōu)勢，長期以來也是問題。關(guān)于國有企業(yè)的壟斷經(jīng)營更是國民關(guān)注的焦點(diǎn)、熱點(diǎn)。正是基于國有企業(yè)的行業(yè)競爭不充分和國民經(jīng)濟(jì)的主體地位不動(dòng)搖的沖突，對國有企業(yè)的壟斷審查便更顯復(fù)雜。

在2007 年11 月1 日召開的“全球化趨勢中企業(yè)的跨國發(fā)展戰(zhàn)略與社會(huì)責(zé)任預(yù)備會(huì)暨企業(yè)社會(huì)責(zé)任與公司治理國際研討會(huì)”上，劉俊海教授指出在某種意義上說承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的國有企業(yè)享有的壟斷地位的合法性之所在，是公司為取得壟斷利益而支付的必要代價(jià)［1］(P77)。從理論上來講，國家代表全國人民行使資產(chǎn)管理權(quán)和投資權(quán)，自然也代表全民行使投資利益的收益權(quán)。用于投資的國有資產(chǎn)既為全民所有，且投資的收益也將用于為全民提供服務(wù)，這是國有企業(yè)公共性的根源。［8］(P33)公共性與壟斷利益是國有企業(yè)合法性的一體兩面，無法分離。國有企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的主體，進(jìn)行合法經(jīng)營需要法律上兩方面的認(rèn)可:一是競爭法的豁免，即排斥市場經(jīng)濟(jì)自由競爭但仍可獲取高額的壟斷利潤;二是公司法的履行，即承擔(dān)社會(huì)責(zé)任實(shí)現(xiàn)企業(yè)公共性價(jià)值。前者是后者的支撐，后者是前者的前提，缺少了競爭法的豁免，國有企業(yè)將無法充分履行社會(huì)責(zé)任;缺少了公司法的履行，國有企業(yè)的經(jīng)營合法性就存在應(yīng)然性的缺陷。因此，筆者認(rèn)為，國有企業(yè)行使合法壟斷權(quán)應(yīng)以作為義務(wù)的實(shí)現(xiàn)為前提，一旦出現(xiàn)不作為或亂作為的現(xiàn)象，即構(gòu)成壟斷權(quán)的濫用，具體包括壟斷不作為和壟斷行為兩類。

壟斷狀態(tài)的合法性存在與反壟斷法不予規(guī)制的雙重作用導(dǎo)致了國有企業(yè)既沒有對自身壟斷狀態(tài)實(shí)施任何作為的動(dòng)力，也無需承擔(dān)對創(chuàng)新、改善、提供更優(yōu)異設(shè)施和服務(wù)義務(wù)的責(zé)任。反壟斷法保護(hù)競爭的根本目的在于使得更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品提供給消費(fèi)者和社會(huì)，以保護(hù)消費(fèi)者和社會(huì)利益。壟斷不作為限制了這種目的的實(shí)現(xiàn)，損害了更廣義的市場公平性，企業(yè)付出相同的努力或者說履行了相同的義務(wù)，卻得到了非等值利潤。根據(jù)權(quán)利和義務(wù)對等的原則，既然國有企業(yè)享有了壟斷利潤，而市場又不能充分競爭，就應(yīng)當(dāng)履行更多的義務(wù)，該義務(wù)并非一般意義上的企業(yè)社會(huì)責(zé)任，而是遏制國有企業(yè)不作為的反壟斷法上的作為義務(wù)。

四、壟斷不作為反壟斷規(guī)制的構(gòu)成要件

壟斷不作為不同于壟斷行為，相對于壟斷行為，壟斷不作為更為隱蔽、復(fù)雜。對壟斷不作為的反壟斷規(guī)制不僅應(yīng)當(dāng)考慮到傳統(tǒng)的“不作為”行為的構(gòu)成要件;同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮到壟斷狀態(tài)形成的正當(dāng)性以及作為義務(wù)的法定性。

(一)主體處于壟斷狀態(tài)

壟斷不作為的構(gòu)成首先需要不作為的主體處于壟斷狀態(tài)。壟斷狀態(tài)是指一切壟斷性的市場結(jié)構(gòu)。與壟斷狀態(tài)的相關(guān)的叫法還有壟斷結(jié)構(gòu)、壟斷規(guī)模、市場支配地位、市場優(yōu)勢地位等。［9］(P94)我國《反壟斷法》第十八、十九條已經(jīng)對認(rèn)定具有市場支配地位的因素進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)定，此不贅述。需要注意的是，對行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化不作為壟斷主體的認(rèn)定。據(jù)上文分析，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)狀態(tài)的不作為主體包括多種主體:企業(yè)、國家、國際組織和行業(yè)協(xié)會(huì)等，但是壟斷不作為的主體只能是企業(yè)。

首先，不作為主體以壟斷為前提。維持行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)狀態(tài)的主體存在很多，但是具有壟斷地位可能性的只有不作為企業(yè)，國家、國際組織和行業(yè)協(xié)會(huì)等主體并非市場經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)營者，更談不上占有相關(guān)市場的支配地位。

其次，調(diào)整范圍的差異化。國家、國際組織和行業(yè)協(xié)會(huì)等主體以“不作為”的方式排出、限制競爭的行為，不同于此處的壟斷不作為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政法、國際法及行業(yè)組織相關(guān)法律等調(diào)整，對于相互勾結(jié)而出現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)不作為壟斷，應(yīng)當(dāng)追究相關(guān)主體的其他不作為責(zé)任。

(二)壟斷主體有作為義務(wù)

處于壟斷狀態(tài)的主體須具有作為的義務(wù)。壟斷不作為的狀態(tài)不同于壟斷狀態(tài)，壟斷主體獲得市場支配地位后便處于壟斷狀態(tài)，但只有具有作為義務(wù)的壟斷主體才能夠進(jìn)而實(shí)施壟斷不作為。傳統(tǒng)刑法理論上構(gòu)成不作為犯的作為義務(wù)存在四種形式:法律明文規(guī)定的作為義務(wù);職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù);法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù);先行行為引起的作為義務(wù)。［10］(P74)侵權(quán)不作為理論對侵權(quán)不作為的作為義務(wù)分類主要包括三種:法律規(guī)定、合同約定、先行行為。［11］(P92)行政法領(lǐng)域的行政不作為則具體包括:法律規(guī)范明文規(guī)定的作為義務(wù)、行政行為的設(shè)定義務(wù)、先行行為引起的義務(wù)、其他行為產(chǎn)生的作為義務(wù)。［12］(P45)無論是刑法、民法抑或行政法領(lǐng)域，學(xué)者們普遍主張作為義務(wù)都存在擴(kuò)張的趨勢，這足以說明作為義務(wù)形式上的種類是伴隨法律的不斷發(fā)展而逐漸完善的，也無法涵蓋全部類型。這一觀點(diǎn)已為部分刑法學(xué)者論證。［13］(P135)根據(jù)刑法中作為義務(wù)理論研究的前沿成果，筆者主張反壟斷不作為的作為義務(wù)認(rèn)定采取實(shí)質(zhì)義務(wù)論［14］(P8):

第一，主體具有保證人的地位。壟斷不作為中壟斷主體即為保證人;

第二，行為具有等價(jià)值的性質(zhì)。壟斷主體以“不作為”的方式限制、排除競爭與該主體實(shí)施壟斷行為而產(chǎn)生的效果相當(dāng);

第三，原因設(shè)定與結(jié)果支配。原因設(shè)定是指不作為者在該不作為成立之前，必須自己設(shè)定傾向侵害法益的因果關(guān)系。結(jié)果支配是指對結(jié)果發(fā)生具有支配性。［14］(P79)

也就是說壟斷主體“不作為”的主觀方面與排除、限制競爭之間存在因果關(guān)系，同時(shí)該主觀故意對限制競爭的效果具有支配作用。

(三)壟斷主體存在不作為

壟斷行為以“作為”的方式進(jìn)行積極的阻礙、排除競爭，壟斷不作為則通過不作為的方式進(jìn)行消極的抵抗、限制競爭。壟斷主體不作為的認(rèn)定雖不同于刑事或行政法領(lǐng)域的不作為，但仍應(yīng)以“能夠履行而未履行”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定:

第一，具有履行作為義務(wù)的能力。壟斷不作為主體作為市場經(jīng)營者，在滿足了商法意義上的商主體的資格的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)具備進(jìn)行進(jìn)行不作為的資金、技術(shù)、人才等。筆者認(rèn)為，對于有作為義務(wù)，但是現(xiàn)實(shí)狀況達(dá)不到進(jìn)行作為條件的，即可確認(rèn)為沒有壟斷作為能力;

第二，未履行作為義務(wù)。即具備壟斷作為能力的經(jīng)營者，出于故意或過失而沒有履行作為義務(wù)。

此外，筆者認(rèn)為，基于壟斷不作為形式的差異性，壟斷主體的不作為需視不同情形下有所差異:

第一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷中的不作為。時(shí)間性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷不作為的主體基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)公有化的理念，在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不行使往往即構(gòu)成不作為;

第二，特殊行業(yè)。對于農(nóng)業(yè)、醫(yī)藥、高科技、國防等關(guān)乎國家安全、國計(jì)民生的特殊行業(yè)，處于壟斷狀態(tài)于否尚需考量，因而，對于壟斷主體不作為的認(rèn)定亦應(yīng)區(qū)分對待;

第三，涉行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的壟斷不作為。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的壟斷不僅涉及到經(jīng)營者，更多的還涉及政府機(jī)構(gòu)和行業(yè)協(xié)會(huì)甚至國際組織。政府機(jī)關(guān)、行業(yè)協(xié)會(huì)等不作為當(dāng)然不能構(gòu)成壟斷不作為，但應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政不作為等其他標(biāo)準(zhǔn)予以要求。

(四)不作為導(dǎo)致了或有導(dǎo)致排除或限制競爭效果的可能

“在作為侵權(quán)的因果關(guān)系中，引發(fā)損害后果的原因直接來自于作為行為本身，但在不作為侵權(quán)的因果關(guān)系中，造成損害后果的直接原因往往不是不作為，而是其他人的作為或當(dāng)事人自身的原因。因而在因果關(guān)系上體現(xiàn)為不作為是否可阻止或防范損害結(jié)果的發(fā)生，即阻果型因果關(guān)系?！保?5］(P143)筆者認(rèn)為，在壟斷不作為中，不作為與限制、排除競爭的效果之間即為此種阻果型因果關(guān)系。以專利實(shí)施不作為為例，專利權(quán)人的不作為行為本身并不會(huì)直接排除、限制競爭，而是由于相關(guān)競爭者無法通過自身能力或技術(shù)搶先發(fā)明創(chuàng)造出基本專利，導(dǎo)致了其無法進(jìn)入相關(guān)市場。但是，基于知識(shí)的公共性，專利權(quán)人若進(jìn)行實(shí)施或授權(quán)等作為義務(wù)則會(huì)阻止排除、限制競爭后果的發(fā)生。壟斷主體的不作為與排除、限制競爭效果之間因果關(guān)系的判定，相較于侵權(quán)不作為更為復(fù)雜，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，眾多的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的產(chǎn)生并非單一因素造就的，而是多種原因力共同作用的結(jié)果，壟斷不作為與競爭之間的關(guān)系絕非直接作用，而是間接影響，既包括直接原因也包含間接原因。因此，兩者因果關(guān)系的界定不適宜區(qū)分直接、間接原因，應(yīng)當(dāng)采取“比例原則”，即依據(jù)壟斷主體不作為對于造成相關(guān)市場缺乏競爭可能性的大小。

五、壟斷不作為的法律規(guī)制

(一)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可制度的立法完善

我國于2008 年修訂的《專利法》第六章詳細(xì)規(guī)定了專利實(shí)施的強(qiáng)制許可制度。專利強(qiáng)制許可，又稱非自愿許可，是指在一定情況下國家依法授權(quán)第三人未經(jīng)專利權(quán)人的許可，使用受專利法保護(hù)的技術(shù)，被許可人向?qū)＠麢?quán)人支付一定使用費(fèi)的制度。［16］(P106)該項(xiàng)制度的立法為知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為設(shè)置了標(biāo)桿，有效遏制了知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用所導(dǎo)致了創(chuàng)新不足等問題。筆者主張，在反壟斷不作為的救濟(jì)制度中同樣適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可制度。反壟斷審查中知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可不同于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的強(qiáng)制許可制度:后者是對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法范疇內(nèi)權(quán)利濫用的救濟(jì);前者卻是反壟斷法針對特定壟斷行為而實(shí)施的一種救濟(jì)措施。［17］(P42)相比于引文中學(xué)者所涉及的經(jīng)營者集中、濫用市場支配地位等壟斷行為的強(qiáng)制許可制度適用，筆者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷不作為亦應(yīng)當(dāng)參照此制度審查。由于不作為本身具有隱蔽性，對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)中以“不作為”方式進(jìn)行壟斷的經(jīng)營者，處于行業(yè)外的反壟斷審查機(jī)關(guān)往往無法主動(dòng)察覺到該種壟斷，大多需依賴?yán)﹃P(guān)系人的申請，我國反壟斷法所規(guī)定的停止違法行為、沒收違法所得、罰款等法律責(zé)任相比，強(qiáng)制許可更能滿足利害關(guān)系人的利益訴求。

(二)加強(qiáng)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的反壟斷審查

行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化是行業(yè)成熟化、體系化的標(biāo)志。但是，越是成熟的行業(yè)，因循守舊、創(chuàng)新不足的問題越凸顯，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)在某種意義上就是維護(hù)行業(yè)體制內(nèi)利益的工具，不僅限制競爭而且破壞市場自由化。筆者認(rèn)為，在行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化的反壟斷審查中，應(yīng)當(dāng)設(shè)立定期審查制度。

所謂定期審查，就是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于已存在的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)在一定期限內(nèi)進(jìn)行反壟斷審理和調(diào)查。由于行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化的諸多優(yōu)勢和類法律化，標(biāo)準(zhǔn)本身應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性。同時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)穩(wěn)定性與滯后性之間的矛盾也成就了行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)審查的必要性。在法律規(guī)定的期限內(nèi)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于相關(guān)市場準(zhǔn)入等方面的審查，在盡可能不損害標(biāo)準(zhǔn)穩(wěn)定性的前提下，排查標(biāo)準(zhǔn)滯后性，有效遏制標(biāo)準(zhǔn)壟斷不作為對競爭產(chǎn)生的負(fù)面影響。

(三)國有企業(yè)社會(huì)責(zé)任法定化

我國《公司法》第5 條規(guī)定:公司從事經(jīng)營活動(dòng)，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)公德、商業(yè)道德，誠實(shí)守信，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。這一宣示性的規(guī)定為企業(yè)社會(huì)責(zé)任的研究提供了準(zhǔn)據(jù)。對于企業(yè)社會(huì)責(zé)任法定化，學(xué)界普遍認(rèn)為，企業(yè)社會(huì)責(zé)任具有歷史屬性，目前，我國是發(fā)展中國家，企業(yè)所承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任應(yīng)該以企業(yè)營利性的目標(biāo)為基礎(chǔ)，且不同性質(zhì)、不同狀態(tài)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待［1］(P79)。筆者認(rèn)為，國有企業(yè)基于性質(zhì)和壟斷等特點(diǎn)，社會(huì)責(zé)任理應(yīng)法定化。

在反壟斷法領(lǐng)域，國有企業(yè)之所以需要承當(dāng)更多的社會(huì)責(zé)任，主要原因在于市場的不自由和競爭的不充分條件下，國有企業(yè)壟斷利潤獲得的正當(dāng)性。在某種程度上，這種正當(dāng)性就是市場經(jīng)濟(jì)中的公平，國企社會(huì)責(zé)任的法定化亦是貫徹此種公平的最為公正的做法。筆者認(rèn)為，反壟斷法意義上的企業(yè)社會(huì)責(zé)任法定化，其范圍的設(shè)定應(yīng)當(dāng)對比市場經(jīng)濟(jì)條件下相關(guān)市場或行業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r。同時(shí)，對于法定責(zé)任未履行或履行不充分的國有企業(yè)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定更為具體的懲處制度，以避免國企社會(huì)責(zé)任的虛置。

［1］郭秀華，王冠宇.企業(yè)社會(huì)責(zé)任與公司治理國際研討會(huì)綜述［J］.中外法學(xué)，2008，(1).

［2］吳曉鋒.反壟斷法是反“壟斷的行為”而非“壟斷的狀態(tài)”［N］.法制日報(bào)，2007.

［3］王曉曄.禁止濫用市場支配地位——《反壟斷法》釋義之三［J］.中國商界，2008，(1).

［4］呂明瑜.知識(shí)產(chǎn)權(quán)壟斷呼喚反壟斷法制度創(chuàng)新——知識(shí)經(jīng)濟(jì)視角下的分析［J］.中國法學(xué)，2009，(4).

［5］徐瑄.關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的幾個(gè)深層理論問題［J］.北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2003，(3)

［6］(法)孟德斯鳩著，張雁深譯.論法的精神［M］.北京:商務(wù)印書館，1982.

［7］葉明.技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的反壟斷法規(guī)制研究［J］.法學(xué)評論，2013，(3).

［8］禹來，昌智.國有企業(yè)的公共物品性質(zhì)分析［J］.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2002，(3).

［9］王先林，吳建農(nóng).壟斷的一般界定與反壟斷法所規(guī)制的壟斷［J］.安徽大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2002，(1).

［10］陳興良.作為義務(wù):從形式的義務(wù)論到實(shí)質(zhì)的義務(wù)論［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，(10).

［11］周友軍.我國侵權(quán)法上不作為義務(wù)的擴(kuò)張［J］.法學(xué)，2008，(2).

［12］周佑勇.行政不作為構(gòu)成要件的展開［J］.中國法學(xué)，2001，(5).

［13］謝紹華.作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)化［J］.政法論壇，2008，(2).

［14］陳興良.作為義務(wù):從形式的義務(wù)論到實(shí)質(zhì)的義務(wù)論［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，(10).

［15］楊垠紅.侵權(quán)法上不作為因果關(guān)系之判定［J］.法學(xué)，2014，(1).

［16］劉宇暉.論專利強(qiáng)制許可制度——兼評《專利法》第三次修訂的相關(guān)條款［J］.河北法學(xué)，2010，(4).

［17］李煜.反壟斷審查中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014，(5).