新老媒體融合過程中的著作權(quán)合理使用問題*——以《著作權(quán)法》第三次修訂為背景

□文│儲 翔

新老媒體融合過程中的著作權(quán)合理使用問題*——以《著作權(quán)法》第三次修訂為背景

□文│儲 翔

[摘 要]新興媒體和傳統(tǒng)媒體走向融合發(fā)展之路是全球網(wǎng)絡(luò)時代的一個大趨勢。本文聚焦《著作權(quán)法》第三次修訂中的合理使用制度問題，從減少新老媒體融合發(fā)展過程中的制度性障礙的角度出發(fā)，通過比較研究的方法，評價修訂草案中折射的立法動向，闡述制度修改的思路和完善的建議。

[關(guān)鍵詞]媒體融合 著作權(quán) 合理使用 制度對策

2014年9月“今日頭條”被國家版權(quán)局判定為構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，一時間引發(fā)社會熱議。這給我們提出一個新課題，即在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)異軍突起的時代背景下，在保護著作權(quán)人權(quán)利的同時如何兼顧數(shù)字出版企業(yè)等新興媒體的發(fā)展。與傳統(tǒng)媒體不同，網(wǎng)絡(luò)新興媒體通常以免費提供大量即時性信息來匯聚眾多點擊量，以獲得廣告商贊助作為其主要盈利模式，即所謂“免費+廣告”模式。由于轉(zhuǎn)載的作品數(shù)量眾多，權(quán)利人分散，逐一提出使用許可的申請在操作上難度極高，并且許可申請時間過長也往往導(dǎo)致信息的時效性喪失。綜觀著作權(quán)法的整個體系，合理使用制度[1]作為著作權(quán)人和作品傳播者以及社會公眾三者之間的“利益調(diào)節(jié)器”，從某種意義上，它也暗含支持新型版權(quán)商業(yè)模式發(fā)展的功能。因此，設(shè)計一套有利于新興媒體發(fā)展的合理使用制度，更好地推動新興媒體與傳統(tǒng)媒體的融合，成為我國目前正在進行的《著作權(quán)法》第三次修訂中亟待解決的課題。

2014年6月國務(wù)院公布的《著作權(quán)法》修訂草案送審稿（以下簡稱“送審稿”）第43條修改了現(xiàn)行著作權(quán)法第22條的規(guī)定，對上述問題作了必要的回應(yīng)。即，第43條第3、4、（五）項在“報紙、期刊、廣播電臺、電視臺”之后新增“網(wǎng)絡(luò)等媒體”。此項修改意義重大，新興媒體與報刊等傳統(tǒng)媒體首次被并列寫入著作權(quán)法，網(wǎng)絡(luò)新媒體的法律地位得到進一步承認。此外，送審稿在原有合理使用具體情形的基礎(chǔ)上新增第（十三）項——“其他情形”作為兜底條款，并將原本規(guī)定在《著作權(quán)法實施條例》第21條的“三步檢驗法”提升到送審稿中。[2]這兩處修改，實質(zhì)上將我國著作權(quán)法中的合理使用制度由封閉式的具體列舉模式轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放式的一般條款模式。這在當(dāng)前數(shù)字出版等領(lǐng)域的新媒體的白熱化競爭由電腦終端向手機終端延伸的時代背景下，為新媒體的發(fā)展進一步打開制度缺口。

但是，送審稿的新規(guī)定同時也帶來一個新問題，即，如何保證合理使用的可預(yù)見性問題。法律未明確何為“其他情形”，司法實踐中交由法官以抽象的“三步驗證法”來判斷作品使用者的某項使用行為是否構(gòu)成合理使用的“其他情形”。這可能導(dǎo)致使用有著作權(quán)作品的新媒體，在評估某項新型版權(quán)商業(yè)模式是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)時，難以做出清晰的預(yù)判。正因為此修改影響法律的確定性，我國也有學(xué)者對于送審稿中規(guī)定“其他情形”存在質(zhì)疑。[3]

一、現(xiàn)行制度的困境與送審稿第43條的評價

吳漢東教授指出，“平衡精神是合理使用制度的立法動因”。[4]適當(dāng)限制著作權(quán)人對作品的專有權(quán)利，調(diào)整著作權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡，從而促進作品的傳播是著作權(quán)法立法目的之一。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》合理使用制度采用具體列舉模式，即《著作權(quán)法》未規(guī)定合理使用的一般條款，而是在第22條中列舉構(gòu)成合理使用的12種情形。此外，在《著作權(quán)法實施條例》第21條中規(guī)定了“三步檢驗法”。因此，從法律適用的邏輯上看，司法實踐中法官在判定某項使用作品的行為是否構(gòu)成合理使用時，首先判斷該行為是否屬于12種情形中的一種，再根據(jù)“三步檢驗法”對該行為是否構(gòu)成合理使用進行最終的檢驗和論證。換言之，若不符合“三步檢驗法”的判斷結(jié)論，則該使用行為即便落入12種情形中的一種，也不能構(gòu)成合理使用?？梢?，我國現(xiàn)行合理使用制度的適用范圍是封閉式的，判定標準是法律預(yù)先設(shè)定的。但是，近年來，隨著傳播技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)媒體的迅猛發(fā)展，我國司法實踐中出現(xiàn)了一些突破傳統(tǒng)的判決——法官為論證某項使用行為屬合理使用，采取擴大解釋的手法，以達到判決的合理性。譬如，在一個著名的案例：“北影錄音錄像公司訴北京電影學(xué)院侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案”[5]中法院就是運用了擴大解釋的手法，[6]將在校學(xué)生把小說《受戒》拍攝成電影的行為也認定為屬于著作權(quán)法第22條第1款第（6）項中的“翻譯或少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品”，并判定該行為構(gòu)成合理使用。諸如此類案件的判決，從法理角度，法院判決結(jié)論是妥當(dāng)?shù)?，實現(xiàn)了個案正義。但這樣的擴張解釋手法若在無統(tǒng)一標準，僅依法官的自由裁量被大量運用，難免導(dǎo)致法律的穩(wěn)定性和確定性遭受損害。在社會進入網(wǎng)絡(luò)數(shù)字時代的當(dāng)下，合理使用制度需要從本源上設(shè)計一套整體解決方案。

正因為現(xiàn)行制度存在解釋論上的困境，我國不少學(xué)者呼吁從立法角度引入一般條款以從根本上解決問題。[7]送審稿增加“其他情形”，將封閉的具體列舉模式轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放式的一般條款模式，這正是從立法上解決問題的一次大膽嘗試。但是，引入合理使用的一般條款并不代表一切問題迎刃而解。在美國，合理使用的一般條款導(dǎo)致法律適用上的不確定性，一直以來就是困擾美國著作權(quán)法理論界和實務(wù)界的一大難題；[8]歐洲國家在適用“三步檢驗法”時亦產(chǎn)生諸多模糊。[9]日本在2012年修改著作權(quán)法時最終沒有引入一般條款，而僅僅增加合理使用的具體情形，也正是因為一般條款難以提供事前的確定性。

綜合考察送審稿第43條的條文中規(guī)定的“三步檢驗法”和“其他情形”，從法條表述的邏輯上看，首先存在一個疑問，即“三步檢驗法”是否真正被定位一般條款的地位用于判斷何為“其他情形”；抑或是，“三步檢驗法”僅僅是在判斷“其他情形”是否構(gòu)成合理使用時，用以進行嚴格限定解釋之用。針對該問題，送審稿說明中提到：參考國際規(guī)則，放寬權(quán)利限制的范圍，增加權(quán)利限制的原則性標準的規(guī)定。[10]從中可以看出立法機構(gòu)傾向于前者，即將“三步檢驗法”作為一般條款引入法律中。[11]隨之而來第二個問題，即作為一般條款的“三步檢驗法”，其用語的抽象性與公眾期待的法律確定性之間應(yīng)如何取得平衡。對此，筆者嘗試從比較法的角度，分析并借鑒發(fā)達國家的制度經(jīng)驗，以尋找適合我國的解決路徑。

二、合理使用制度的域外經(jīng)驗

著作權(quán)是著作權(quán)人獨占使用作品的一種排他性權(quán)利，而合理使用制度是平衡著作權(quán)人私權(quán)和公共利益的一種調(diào)節(jié)手段。在網(wǎng)絡(luò)化和數(shù)字化時代背景下合理使用制度日益受到各國的重視。合理使用制度從立法模式上看，傳統(tǒng)英美法系國家和大陸法系國家呈現(xiàn)不同的體例，大體可以分成兩類：“一般條款模式”和“具體列舉模式”。前者的典型代表是美國，后者的典型代表是日本。前者屬開放式立法，但規(guī)則缺少事前的確定性；后者屬封閉式立法，但規(guī)則相對明確。近年來，日本在著作權(quán)強化政策之下，新媒體的商業(yè)模式遭遇著作權(quán)人強勢私權(quán)的桎梏，在權(quán)利人強大訴訟攻勢之下，新的商業(yè)模式舉步維艱。近年日本學(xué)界呼聲不斷，倡導(dǎo)模仿美國制度模式導(dǎo)入符合日本國情的合理使用的一般條款，即所謂“日本版Fair-use”，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)大潮下數(shù)字信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展新形勢的需要。[12]日本和美國的制度對比差別明顯，正如一條軸的兩端，前者由立法機關(guān)事先確定權(quán)利限制的情形，后者由司法機關(guān)事后裁量是否構(gòu)成合理使用。比較分析美日的制度，有助于我國制度尋找到恰當(dāng)?shù)奈恢?。下文中，筆者針對美日兩國的制度特征進行比較分析，重點針對日本的制度經(jīng)驗和近期學(xué)界的反思進行深入探討。

1.美國制度在促進新老媒體融合中的作用

合理使用的一般條款模式在英美法系國家經(jīng)歷了一個由判例法走向成文法的演變過程。它最早源于英國的判例法，隨后美國在司法實踐中將其日益完善，并于1976年修訂著作權(quán)法時以成文法形式對該制度進行了規(guī)定。[13]在司法實踐中，某項使用著作權(quán)的行為是否屬于合理使用，由法官根據(jù)美國著作權(quán)法第107條一般條款所列四要素來進行綜合考量。進入21世紀以來，美國的網(wǎng)絡(luò)媒體日益壯大，產(chǎn)生眾多稱霸全球的大型網(wǎng)絡(luò)媒體公司，這與美國著作權(quán)法中存在合理使用的一般條款密不可分。例如，2005年代表權(quán)利人的美國作家協(xié)會訴谷歌“數(shù)字圖書館計劃案”，一度引發(fā)全球性關(guān)注，歷時8年之后，該案初審于2013年11月由美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院作出判決，認定谷歌圖書館計劃構(gòu)成合理使用。[14]這一判決為數(shù)字圖書館計劃的繼續(xù)發(fā)展提供合法的基礎(chǔ)，是促進新媒體與傳統(tǒng)媒體融合共進的一個極好例子，也為將來有志于開拓新型版權(quán)業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)媒體提供指引。該案充分體現(xiàn)合理使用制度一般條款的優(yōu)勢，立法給法律適用預(yù)留彈性空間，允許法官根據(jù)情勢的變化做出順應(yīng)時代的合理裁量，以彌補立法的滯后性。從公共利益角度出發(fā)，在必要的范圍內(nèi)適當(dāng)?shù)叵拗茩?quán)利人私利的，為新型商業(yè)模式的成長讓出一定的空間，正是合理使用制度內(nèi)在哲學(xué)。美國合理使用一般條款的靈活性雖然損失了法律的可預(yù)見性，但在網(wǎng)絡(luò)相關(guān)新型商業(yè)模式頻出的時代下，這樣的制度設(shè)計能為新事物的發(fā)展壯大留下巨大可能性，面對將來未知的領(lǐng)域越發(fā)顯示出其強大的生命力。

2.日本的制度經(jīng)驗與反思

日本法與我國的現(xiàn)行立法模式相似，采用具體列舉模式對權(quán)利限制的情形做具體規(guī)定。日本著作權(quán)法第30條至第50條中規(guī)定了“著作權(quán)的限制”，針對合理使用的具體情形進行明確列舉，超出列舉范圍的使用行為原則上構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。由于一般條款未被日本著作權(quán)法所規(guī)定，因此判例以及學(xué)說均傾向于不采用一般條款的抗辯。[15]日本在著作權(quán)侵權(quán)訴訟的司法實踐中，被告只能主張法定的個別限制情形，法院不對個案進行利益衡量，不承認法定情形以外的著作權(quán)限制理由，不能援引類似美國合理使用的一般條款進行抗辯。

但是，著作權(quán)保護應(yīng)與社會公共利益的確保相結(jié)合，如果某項使用作品的行為從社會公共利益角度考慮是公平合理的，而僅因為法律條文上沒有與之相匹配的權(quán)利限制規(guī)定，就認定該使用行為構(gòu)成侵權(quán)，勢必導(dǎo)致判決結(jié)論不妥當(dāng)。

近年來，針對此類行為，日本法院采用對權(quán)利限制的具體條文進行擴大解釋的手法以得出更為妥當(dāng)?shù)呐袥Q。這樣的迂回策略，與上文所述我國法院的判決方法異曲同工。譬如，“公共汽車車體繪畫案”中，[16]本案原告在公共汽車車身上創(chuàng)作了繪畫作品，隨后被告拍攝了繪畫公車的照片，并將該照片作為幼兒讀物的封面和插圖。由此，原告提起訴訟主張被告侵犯其在車身上的繪畫作品的著作權(quán)。本案爭議點在于設(shè)置在移動的公車車身上的作品能否適用日本著作權(quán)法第46條的權(quán)利限制的規(guī)定。[17]日本著作權(quán)法一般認為第46條的適用對象是固定在不動產(chǎn)或者一定場所上的作品，但是本案法院作擴大解釋，將時常在移動中的公車也列入第46條的適用范圍。但是，第46條規(guī)定權(quán)利限制的旨趣在于，針對永久性設(shè)置在室外且公眾較為容易接觸到的作品，應(yīng)當(dāng)保證一般公眾使用的自由?；诖?，法院擴大解釋第46條的適用對象從而將可以移動的公車也納入適用范圍，并無不妥，也符合日本著作權(quán)法“促進文化的發(fā)展”（日本著作權(quán)法第1條）的根本目的。在當(dāng)前作品利用形式越來越多樣化的時代背景下，日本法院根據(jù)各項權(quán)利限制規(guī)定的旨趣對個案進行適當(dāng)?shù)臄U大或者類推解釋，這樣的嘗試有利于避免立法者在立法時沒有明確規(guī)定，但實質(zhì)上應(yīng)屬合理使用的行為被判定侵權(quán)。

在另外一個著名案例“書法作品《雪月花》案”中，[18]日本法院則通過限制書法作品的權(quán)利保護范圍，以論證被告的使用行為不構(gòu)成侵權(quán)。本案中被告為制作燈具的廣告宣傳冊，在房間中安裝上燈具進行拍照，在拍攝過程中，房間墻壁上懸掛著的原告的書法作品《雪月花》也被拍攝進照片中，被制作成燈具產(chǎn)品的宣傳冊。日本法院在判決中闡述道，“復(fù)制在宣傳冊中的書法作品與原作品相比尺寸非常小，因此不能認定該書法作品的創(chuàng)造性表達在該廣告宣傳冊中被再現(xiàn)”，從而否定侵權(quán)。

通過解釋論上的手法來維護個案的正義終究具有局限性，日本著作權(quán)法無權(quán)利限制的一般條款，立法者對個別限制情形做具體規(guī)定，如果法院大量判決突破法條文義做擴張解釋或者類推解釋，著作權(quán)限制的具體列舉模式將失去存在的意義。對著作權(quán)人以及社會公眾來說，是否構(gòu)成侵權(quán)的界限也變得模糊不清，從而使得具體列舉模式原本具有事前的確定性大幅度降低。

隨著全球網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)的迅猛發(fā)展，新媒體商業(yè)模式不斷地推陳出新，而日本在諸多信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域落后于其他發(fā)達國家，新老媒體之間沒能融合協(xié)調(diào)地發(fā)展，電視、報紙等傳統(tǒng)媒體利用強勢地位擠壓新媒體的生存空間。問題的實質(zhì)在于日本著作權(quán)法的合理使用制度中一般條款的缺失，導(dǎo)致新媒體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展從制度上受限。近年來，日本開始從反思合理使用制度，討論引入美國的一般條款模式，給新媒體和新型商業(yè)模式開辟制度通道。對此，日本著作權(quán)法泰斗中山信弘教授指出，“著作權(quán)法雖非產(chǎn)業(yè)振興法，無法直接用以發(fā)展某項產(chǎn)業(yè)，但也不能成為阻礙國家信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的壁壘。某個商業(yè)模式的成功，或許更多依靠法外要素，比如財政支助，政府扶持的決心和政策力度等等，但是著作權(quán)法在這當(dāng)中絕不能成為羈絆。當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的特征就是無國界，如果一個商業(yè)模式，日本禁止而美國許可，那么勢必會流向美國，最終導(dǎo)致日本依賴美國的結(jié)局。而這樣的禁止事實上對權(quán)利人并無任何益處，但就日本來說則失去了一項重要的產(chǎn)業(yè)?！盵19]中山教授在其2007年出版的專著《著作權(quán)法》中，對合理使用的一般條款的導(dǎo)入保持謹慎態(tài)度，認為日本企業(yè)往往傾向于規(guī)避法律風(fēng)險，著作權(quán)法若引入事前無法清晰預(yù)判的一般條款可能導(dǎo)致企業(yè)的不適應(yīng)。但是，2014年《著作權(quán)法》再版時，中山教授的觀點完全逆轉(zhuǎn)，認為必須加快一般條款的立法。[20]他強調(diào)，“全球化競爭時代，速度就是勝利，比別人領(lǐng)先一步開創(chuàng)新商業(yè)模式獲得創(chuàng)業(yè)利益非常重要。導(dǎo)入合理使用的一般條款，有利于企業(yè)加快推出新型商業(yè)模式的速度”。[21]從中可知，以中山教授為代表的日本學(xué)界正是基于當(dāng)下瞬息萬變的網(wǎng)絡(luò)時代，認識到新媒體和傳統(tǒng)媒體融合發(fā)展亟須提供良好的制度環(huán)境，這其中特別是改善著作權(quán)制度環(huán)境，發(fā)揮合理使用一般條款的靈活應(yīng)變的優(yōu)勢顯得尤為重要。

三、 推進新老媒體融合過程中的制度對策

通過對比分析美國和日本的制度經(jīng)驗，可見合理使用的一般條款模式針對的是未來出現(xiàn)的新型使用行為，它促使新媒體對自身商業(yè)模式是否構(gòu)成合理使用進行合理預(yù)判。與封閉的具體列舉模式不同，它的開放性更為鼓勵創(chuàng)新，鼓勵勇于承擔(dān)商業(yè)風(fēng)險的企業(yè)家精神。但是，新媒體的發(fā)展并不意味著著作權(quán)人的私權(quán)可被肆意侵犯，追求權(quán)利人和公共利益之間的利益平衡才是合理使用制度的根本精神。我國此次出臺的送審稿，充分吸收大陸法系和英美法系的制度經(jīng)驗，在原有條文的基礎(chǔ)上增加“其他情形”，這是介于兩大法系之間具有獨創(chuàng)性的一大創(chuàng)舉，值得充分肯定。但是，新增的“其他情形”在為新型商業(yè)模式的發(fā)展打開一個缺口的同時，不可避免的存在法律確定性的欠缺。因此，從促進新老媒體的融合發(fā)展的角度，筆者認為，應(yīng)當(dāng)從完善制度本身和優(yōu)化配套措施兩個角度著手推進，一方面增加法律的可預(yù)測性，另一方面減少新媒體創(chuàng)業(yè)的風(fēng)險。

1.制度本身的完善

美國的合理使用制度盡管其著作權(quán)法的條文規(guī)定的比較抽象，但通過長期的司法實踐積累大量的案例，從一定程度上公眾已有了可以遵循的先例。我國送審稿增設(shè)的“其他情形”，等同于立法機關(guān)把著作權(quán)限制情形的新類型交由司法機關(guān)在未來出現(xiàn)的新案例中進行判斷。合理使用的一般條款模式從立法引入到發(fā)揮其本身的功能，需要我國法院根據(jù)具體國情進行法律適用和解釋上的探索和實踐的積累。在這過程中，最高人民法院的司法解釋制度可以發(fā)揮其試錯機制，借鑒國外判例法國家的成熟實踐經(jīng)驗，預(yù)先在司法解釋中設(shè)置何為“其他情形”的具體判斷要素，并根據(jù)我國產(chǎn)業(yè)政策進行靈活調(diào)整，在可能的范圍內(nèi)盡量將新制度勾勒出一條邊界。此外，著作權(quán)管理機關(guān)可以通過行政法規(guī)對使用版權(quán)的新媒體進行具體指導(dǎo)，規(guī)范其使用作品的行為。最后，行業(yè)協(xié)會的作用也不可忽視，行業(yè)協(xié)會一方面進行內(nèi)部自律，另一方面加強與外部的權(quán)利人行業(yè)協(xié)會之間溝通和交流，有利于促進合理使用一般條款在新老媒體融合過程中更好發(fā)揮作用。

2.配套措施的完善

著作權(quán)法并非產(chǎn)業(yè)振興法，合理使用的一般條款也并非直接促使新媒體發(fā)展壯大的靈丹妙藥，新制度的增設(shè)還需諸多配套措施輔助其本土化。增加“其他情形”難免不會出現(xiàn)如中山教授所言的“企業(yè)的不適應(yīng)癥”，但在著作權(quán)法之外，我們還可以增加相應(yīng)的配套措施以減少新媒體創(chuàng)業(yè)的風(fēng)險，同時也兼顧保證權(quán)利人的合法權(quán)益。國家知識產(chǎn)權(quán)局在2015年3月30日公布《關(guān)于進一步推動知識產(chǎn)權(quán)金融服務(wù)工作意見》，當(dāng)中明確提出“優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)金融發(fā)展環(huán)境，建立與投資信貸擔(dān)保典當(dāng)證券保險等工作相結(jié)合的多元化多層次的知識產(chǎn)權(quán)金融服務(wù)機制”的目標。借助我國實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的契機，推行知識產(chǎn)權(quán)保險在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償中的應(yīng)用是一種可取的措施，將因無法判斷是否屬于合理使用而導(dǎo)致的侵權(quán)風(fēng)險轉(zhuǎn)由保險公司承擔(dān)，一方面減少作品使用者的創(chuàng)業(yè)風(fēng)險，另一方面更好地保障著作權(quán)人的權(quán)益。

四、結(jié)語

從全球來看，傳統(tǒng)媒體和新興媒體融合發(fā)展已成為一個潮流，在這過程當(dāng)中，不論媒體的融合還是媒體的管理都離不開法治護航。[22]新媒體的發(fā)展難免與傳統(tǒng)媒體構(gòu)成利益沖突，這其中著作權(quán)問題上的沖突尤為顯著。對比美國和日本兩國的制度經(jīng)驗，此次我國著作權(quán)第三次修改中將合理使用制度轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放式的立法模式，將原本的具體列舉情形和新增加的一般條款相結(jié)合，這樣的變革應(yīng)該說是合理和先進的，特別有助于互聯(lián)網(wǎng)語境下版權(quán)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。但是，合理使用的一般條款自身難以避免事前的不確定性，如何讓公眾有更為清晰的預(yù)判，一方面有待于法院積累司法實踐提供參考，另一方面可以通過知識產(chǎn)權(quán)保險制度的推廣適當(dāng)化解侵權(quán)的風(fēng)險。

（作者單位：華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院）

*本文系中國博士后科學(xué)基金資助項目（China Postdoctoral Science Foundation funded project）階段性成果之一（資助編號：2015M571527）

注釋與參考文獻：

[1]著作權(quán)的合理使用是指未經(jīng)著作權(quán)人許可使用作品但不構(gòu)成侵權(quán)的情形，合理使用制度的目的主要是平衡著作權(quán)人私權(quán)與公共利益。合理使用制度在各國法律表述差異較大，比如德國、法國、日本等傳統(tǒng)大陸法系國家著作權(quán)法中表述為“對著作權(quán)的限制”，在美國則表述為合理使用（Fair-use）。我國著作權(quán)法中表述為“權(quán)力的限制”，但文獻上也較多地使用“合理使用”，本文不做特別區(qū)分。

[2]“三步檢驗法”（Three-step test）源于《伯爾尼公約》第9條第2款的規(guī)定：成員國法律有權(quán)允許在某些特殊情況下，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制作品，只要這種復(fù)制不致?lián)p害作品的正常使用，也不致無故危害著作權(quán)人的合法利益。TRIPs協(xié)定和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中也有相同的規(guī)定。我國在現(xiàn)行立法中通過《著作權(quán)法實施條例》第21條將國際條約中的“三步檢驗法”轉(zhuǎn)換為國內(nèi)立法。

[3]詹啟智.論合理使用的“其他情形”—對著作權(quán)法修訂草案送審稿的修改建議[J].科技與出版，2014(9):51-53

[4]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2005:14

[5]參見“北影錄音錄像公司訴北京電影學(xué)院侵犯作品專有使用權(quán)糾紛案”, http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/ id/17952.shtml。

[6]黃玉燁.著作權(quán)合理使用具體情形立法完善之探討[J].法商研究,2012(4):23

[7]盧海君.論合理使用制度的立法模式[J].法商研究,2007(3):28

[8]美國著作權(quán)法第107條中規(guī)定了著作權(quán)限制的一般性條款，該條款包含判斷某種使用作品的行為是否為合理使用（Fair-use）的四要素，即（1）使用的目的和性質(zhì)、（2）所使用的作品的性質(zhì)、（3）所使用的作品中被使用部分與整個作品的比例、（4）使用行為對作品的潛在市場價值的影響。

[9]梁志文.著作權(quán)合理使用的類型化[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2012(3):35

[10]國務(wù)院法制辦公室.關(guān)于中華人民共和國著作權(quán)法修訂草案送審稿的說明.[2014-6-6]http://www.chinalaw.gov.cn/article/ cazjgg/201406/20140600396188.shtml

[11]從立法技術(shù)角度，若考慮將“三步檢驗法”作為一般條款，則放在第43條的第1款更為合理，更能體現(xiàn)其作為原則性規(guī)定的地位。

[12][日]田村善之.日本版フェアユース導(dǎo)入の意義と限界[J].知的財産法政策學(xué)研究,2010(32):2

[13]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2005:14-23

[14]Authors Guild,Inc.v.Google Inc.(S.D.N.Y.2013)

[15][日]中山信弘.著作権法[M].有斐閣,2007:309

[16]東京地判平成13年7月25日判時1758號137頁。

[17]日本著作權(quán)法第46條規(guī)定永久性的設(shè)置在室外的美術(shù)作品等作品一般公眾可以合理使用，著作權(quán)人的著作權(quán)受到一定的限制。我國著作權(quán)法第20條第（10）項中也有類似的規(guī)定。

[18]東京高判平成14年2月18日判時1786號136頁。

[19][日]中山信弘.著作権法の憂鬱[J].パテント2013 (66-1):113

[20][日]中山信弘.著作権法(第2版)[M].有斐閣,2014:395

[21][日]中山信弘.著作権法の憂鬱[J].パテント2013 (66-1):116

[22]俞鋒,徐搖萍.媒體融合發(fā)展亟待法治護航[J].中國出版,2015(6):3