品格證據(jù)在未成年人刑事案件定罪中的運用

●郝海燕　王遠(yuǎn)征/文

品格證據(jù)在未成年人刑事案件定罪中的運用

●郝海燕*河南省鄭州市人民檢察院未成年人刑事檢察處［450006］王遠(yuǎn)征**最高人民檢察院職務(wù)犯罪預(yù)防廳［100726］/文

摘要：內(nèi)容相對于一般刑事案件而言，品格證據(jù)在未成年人刑事案件中具有更大的價值空間。在我國，涉罪未成年人的品格證據(jù)基本僅在偵查、審查起訴及量刑環(huán)節(jié)中運用，而忽視了其在定罪中的價值。應(yīng)將未成年人良好品格作為出罪的重要因素，不良品格證據(jù)可以用于證明涉罪未成年人動機、意圖等方面的內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：品格證據(jù)未成年人定罪量刑行為人刑法

少年司法以教育、感化、挽救涉罪未成年人，促其獲得“新生”為首要目的。為增強教育、感化、挽救的針對性，需要深入了解涉罪未成年人的身心狀況、一貫表現(xiàn)、個性特點、道德品行等內(nèi)容，進(jìn)而查清其犯罪的原因及人身危險性。這些正是品格證據(jù)所要反映的內(nèi)容。建立旨在了解涉罪未成年人“品格”的全面調(diào)查制度已成為國際社會通行的做法。我國刑事訴訟法也確立了這一原則。本文擬在分析涉罪未成年人品格證據(jù)運用基本狀況的基礎(chǔ)上，論證在未成年人刑事案件中運用品格證據(jù)定罪的正當(dāng)性及其具體運用。

一、品格證據(jù)的含義及其在我國的運用現(xiàn)狀

品格證據(jù)發(fā)端于英美法系，是指表明某人品格和特定品格特征的證據(jù)［1］。通常認(rèn)為“品格”一般包含三種含義:一是指某人所享有的聲譽，但在現(xiàn)代城市社區(qū)中，人與人的關(guān)系日益陌生化，僅從生活的社區(qū)了解一個人的聲譽變得極其困難，因此實踐中應(yīng)更多的從其日常工作、學(xué)習(xí)、交往的圈子了解其聲譽。二是某人所具有的特定行為傾向，即以一定方式作為的可能性。三是某人歷史上的事件，如違法犯罪前科等。

2013年之前，我國在法律層面始終沒有對品格證據(jù)做出明確規(guī)定。但2001年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條、2006年《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第16條均規(guī)定，辦理未成年人刑事案件應(yīng)綜合考慮未成年人的品格狀況，并將其作為辦案的參考。以此為依據(jù)，我國司法機關(guān)在偵查階段，將品格證據(jù)作為對涉罪未成年人采取何種強制措施的參考；審查起訴階段，將其作為是否提起公訴的參考，在審判階段，將其作為量刑的參考等等。但遺憾的是，這些探索基本沒有涉及品格證據(jù)在未成年人刑事案件定罪中的作用。2013年生效的修改后《刑事訴訟法》第268條明確規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進(jìn)行調(diào)查。但由于司法工作人員依然“固執(zhí)”的認(rèn)為“品格證據(jù)只能影響量刑”，［2］因此，這一規(guī)定并未改變“品格證據(jù)與定罪無關(guān)”的實踐樣態(tài)。這為我們研究、探索品格證據(jù)在未成年人刑事案件中的作用留下了巨大的空間。

二、品格證據(jù)影響定罪的正當(dāng)性分析

近代以來，刑法學(xué)經(jīng)歷了從行為刑法到行為人刑法，再到人格刑法的演進(jìn)。［3］演進(jìn)過程中，刑事科學(xué)關(guān)注的主題由犯罪行為轉(zhuǎn)向犯罪人，最后轉(zhuǎn)向犯罪行為與犯罪人并重。將品格證據(jù)作為定罪的重要依據(jù)，是這一歷史演進(jìn)的必然邏輯結(jié)果。

行為刑法是以“犯罪行為”為中心構(gòu)建的刑法理論，認(rèn)為犯罪行為的實施系基于理性人的自由意志，強調(diào)無行為即無刑罰，處罰犯罪人必須以客觀行為及其危害為依據(jù)，其關(guān)注的重點是表現(xiàn)于“犯罪人”之外的行為及其社會危害，至于“犯罪人之內(nèi)心狀況，非法律所能過問，必有外部之行為影響及于他人之利益，法律始可加以干涉”。［4］與此相對應(yīng)，在刑罰觀上，其強調(diào)刑罰的科處應(yīng)以行為而非行為人主觀危險性作為法律上

的原因。相對于近代以前肆意擅斷的刑罰，行為刑罰理論建立的以“行為”為核心的刑法理論，無疑具有進(jìn)步意義。但是，因行為人刑法過于強調(diào)行為人之客觀行為，而忽視行為人的主觀層面，不問行為人人身危險性的差異，其弊端也日益顯現(xiàn)：在定罪上，使得一些沒有刑事處罰必要的人被投入監(jiān)獄，進(jìn)而導(dǎo)致其發(fā)生人格變異，成為真正的犯罪人；在量刑上，難以實現(xiàn)刑罰個別化；在犯罪預(yù)防上，不注重尋找誘發(fā)犯罪的內(nèi)在原因，難以提出有效的犯罪預(yù)防對策。

基于行為刑法理論的上述弊端，行為人刑法應(yīng)運而生，其強調(diào)行為人的人格在定罪量刑中的作用，認(rèn)為解決刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的反社會性；客觀危害行為只是行為人反社會性的征表；處罰犯罪人是以行為人的反社會性為根據(jù)，刑罰的對象是犯罪人的內(nèi)部危險性格；刑罰的量定應(yīng)與行為人的主觀危險性相適應(yīng)。［5］但因行為人刑法過于強調(diào)犯罪人之人格，而人格又是一個非常模糊、抽象的概念，在定罪量刑中動輒使用人格概念，為司法權(quán)濫用留下了空間。由于行為刑法和行為人刑法都存在難以克服的弱點，人格刑法作為一種調(diào)和二者的學(xué)說登上歷史舞臺。人格刑法既重視客觀行為，也考慮主觀人格，吸收了兩者的優(yōu)點，克服了兩者的不足，成為未來刑法發(fā)展的方向。刑法理論的歷史演進(jìn)表明，人格已成為刑事司法中不可或缺的重要因素，這為在未成年人刑事案件中運用品格證據(jù)定罪奠定了堅實的理論基礎(chǔ)。

未成年人刑事案件程序之所以從成年人刑事司法程序中分離出來，成為一種“特別程序”，其根本原因和客觀依據(jù)在于未成年人的身心特殊性，少年司法的考量正是以這種生物學(xué)意義上的特性為前提的。［6］未成年人的犯罪人格具有臨時性，其犯罪人人格結(jié)構(gòu)尚不穩(wěn)定，或者說尚在形成過程中，由于受外界條件的作用而臨時地表現(xiàn)出犯罪性，其在犯罪過程中或犯罪后往往有所悔悟，易于教育和矯正，具有較輕人身危險性。［7］也正是基于此，與追求報應(yīng)正義為主要目標(biāo)的成人刑事司法不同，少年司法的目的不在于懲罰，而在于挽救與矯正。而挽救與矯正勢必要求準(zhǔn)確分析少年之品格，以便對癥下藥。言及至此，我們不難發(fā)現(xiàn)在以未成年人特殊人格為基礎(chǔ)的未成年人刑事特別程序中，品格證據(jù)應(yīng)在定罪方面發(fā)揮積極作用也就水到渠成了。

本文的上述觀點已經(jīng)獲得了最高司法機關(guān)的認(rèn)可。這也從實踐的角度證成了上述觀點的合理性。如最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪。上述行為之所以被最高人民法院解釋為“不認(rèn)為是犯罪”，除了其危害后果不大之外，未成年人之特殊品格顯然是一重要考量因素。

三、品格證據(jù)在未成年人刑事案件中的具體運用

未成年人之品格證據(jù)依內(nèi)容不同，可分為良好品格證據(jù)與不良品格證據(jù)。不同類型的品格證據(jù)對定罪的影響亦有差異，筆者擬以此為基礎(chǔ)對品格證據(jù)在未成年人刑事案件中的具體運用做類化分析。

其一，應(yīng)將未成年人的良好品格作為出罪的因素。在行為人的行為已經(jīng)符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但所造成的危害結(jié)果不是很嚴(yán)重的情況下，對具有良好品格、再犯傾向小的未成年人，不作為犯罪處理。實踐操作中，可以引用《刑法》第13條的“但書”條款作為出罪的法條依據(jù)：情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。從“但書”的規(guī)定來看，引用其出罪，需要具備兩方面的條件：其一，該行為的危害不大，強調(diào)的是行為客觀上的危害后果；其二，該行為的情節(jié)顯著輕微。根據(jù)人格刑法理論，這里的“情節(jié)”應(yīng)當(dāng)包括行為情節(jié)和行為人情節(jié)兩方面的內(nèi)容，行為情節(jié)具體包括作案的手段等方面，如是否以破壞公私財物的行為實施盜竊等等；行為人情節(jié)包含以犯罪動機、目的等為載體的行為人之品格。如果涉罪未成年人的行為符合上述條件，當(dāng)然可以做出罪處理。舉例而言，如表現(xiàn)一貫良好的未成年人，在外出旅游期間與父母走散，無奈之下實施了盜竊行為，并且沒有造成嚴(yán)重后果，則可引用上述“但書”條款，做無罪處理。

借助品格證據(jù)的運用構(gòu)建涉罪未成年人出罪機制，也符合對其進(jìn)行非犯罪化處理的國際潮流。為避免刑事訴訟對涉罪未成年人的不良影響，防止因被貼上犯罪標(biāo)簽而影響其回歸社會，對涉罪未成年人進(jìn)行非犯罪化處理已成為國際少年司法的基本準(zhǔn)則。實現(xiàn)非犯罪化處理有兩種途徑，即立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化。立法上的非犯罪化是指立法機關(guān)通過立法活動將一定的犯罪不再認(rèn)定為犯罪的過程，司法上的非犯罪化是指雖然刑法關(guān)于一定行為的罪刑規(guī)范沒有發(fā)生變化，但事實上該行為卻沒有被司法機關(guān)作

為犯罪處理的情況。［8］運用品格證據(jù)對涉罪未成年人做出罪處理，即屬于司法上的非犯罪化，運用得當(dāng)無疑可以成為保護未成年人的重要法寶。

有學(xué)者擔(dān)心此舉可能對立法權(quán)造成侵犯。［9］筆者認(rèn)為，基于法律的滯后性、立法技術(shù)的不完善性、立法語言表述的不周延性等方面的原因，法律不可能是完美無缺的，其不完美之處恰恰需要能動司法予以彌補，因此，上述做法并不會侵犯到立法權(quán)。當(dāng)然，為避免司法工作人員以此為借口濫用司法權(quán)，筆者認(rèn)為，借助品格證據(jù)做非犯罪化處理應(yīng)經(jīng)過嚴(yán)格的司法程序，應(yīng)由檢察委員會或?qū)徟形瘑T會做出決定。

其二，在定罪過程中，應(yīng)慎用不良品格證據(jù)。相關(guān)性是證據(jù)的重要特征。依據(jù)一般生活經(jīng)驗及邏輯規(guī)則可知，某人的不良品格與其在一定情況下實施的與不良品格相似的行為并不具有必然聯(lián)系，不具有相關(guān)性。因此，一般不得引用涉罪未成年人的不良品格，作為定罪依據(jù)，否則，我們就會陷入某人“一次做賊，終生為賊”的偏見之中。但涉罪未成年人不良品格證據(jù)在定罪過程中，并非完全沒有適用的空間，在特定情況下仍可作為定罪的依據(jù)。

首先，涉罪未成年人的不良品格作為犯罪構(gòu)成要件事實時，可以采用。如最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：盜竊公私財物，具有下列情形之一的，“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定：（一）曾因盜竊受過刑事處罰的；（二）一年內(nèi)因盜竊受過行政處罰的……。在該條規(guī)定中，被告人的不良品格——因盜竊受過刑事處罰或一年內(nèi)受過行政處罰的，是按“百分之五十”確定“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的前提條件，其不良品格是法定的犯罪構(gòu)成要件事實，此種情況下，定罪時控方必須予以證明。

其次，不良品格證據(jù)可以用于證明未成年人犯罪動機、意圖等方面的內(nèi)容。如最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。本條中，未成年人的行為可以“不認(rèn)為是犯罪”的重要前提是其“偶爾”與幼女發(fā)以生性關(guān)系。但是，何為“偶爾”？如果僅僅局限于本案的案件事實恐怕難以界定，此時涉罪未成年人的不良品格無疑對證明其動機具有積極作用。如果通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，其之前多次以談戀愛等為名，與其他女孩發(fā)生性關(guān)系，那么本案中，其行為顯然不符合“偶爾”與幼女發(fā)生性關(guān)系的條件。

其三，涉罪未成年人不良品格證據(jù)在認(rèn)定其行為構(gòu)成此罪還是彼罪方面也有一定積極意義。比如某一16歲少年常去學(xué)校門口索要零錢，不給就以暴力相威脅，依我國刑法，其行為己構(gòu)成搶劫罪。但通過調(diào)查該少年周圍的人對其品德、品行方面的評價等證據(jù)，學(xué)校反映其學(xué)習(xí)成績一般，沒有不良記錄，愛玩電子游戲;鄰居反映其有禮貌、樂于助人。分析這些證據(jù)，我們可以看出該少年對其暴力威脅行為的違法性沒有正確理解，如認(rèn)定為搶劫罪，明顯超出其故意犯罪的內(nèi)容，因而他的行為應(yīng)認(rèn)定為尋釁滋事行為。［10］

注釋：

［1］何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2004年版，第371頁。

［2］參見馬東、方芳、岳琳：《未成年人刑事案件訴訟程序?qū)崉?wù)探析》，載《法律適用》2012年第9期。

［3］胡東平：《論定罪中的人格因素》，載《人民檢察》2007年第23期。

［4］韓忠謨：《刑法原理》，臺灣雨利美印刷有限公司1981年版，第38至44頁。轉(zhuǎn)引自張文、劉艷紅：《人格刑法學(xué)理論之推進(jìn)與重建》，載《浙江社會科學(xué)》2004年第1期。

［5］張文、劉艷紅：《人格刑法學(xué)理論之推進(jìn)與重建》，載《浙江社會科學(xué)》2004年第1期。

［6］參見狄小華：《少年司法理論基礎(chǔ)之少年特殊性》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2012年第4期。皮藝軍：《兒童權(quán)利的文化解釋》，載《山東社會科學(xué)》2005年第8期。

［7］孫昌軍、周亮：《未成年犯罪人臨時犯罪人格研究》，載《中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會2004年學(xué)術(shù)年會論文集》。

［8］賈學(xué)勝：《非犯罪化的概念界定》，《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第1期。

［9］王尚新：《關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考》，載《中國法學(xué)》2001年第5期。

［10］石金平、高俊生、賈冬梅:《品格證據(jù)在審理未成年人案件中相關(guān)性研究》，載曹建明主編:《訴訟證據(jù)制度研究》，人民法院出版社2001年版，第173頁。