對涉外定牌加工行為的再思考——以知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護執(zhí)法實踐為視角

徐 楓 王正偉

近年來，涉外定牌加工中的侵權(quán)問題越來越受到社會各界的廣泛關(guān)注。定牌加工，其英文縮寫為“OEM”（Original Equipment Manufacture），在我國也有被稱為“貼牌加工”、“貼牌生產(chǎn)”、“定牌加工”、“定牌生產(chǎn)”等，是指被委托方在來料、來樣加工或來件裝配業(yè)務中，將委托方提供的商標標識加貼在所加工的產(chǎn)品上，并將產(chǎn)品全部返回給委托方銷售的生產(chǎn)經(jīng)營方式。在單一地域內(nèi)，對定牌加工侵權(quán)與否的認識并不存在分歧，然而當定牌加工行為跨越兩個或兩個以上地域時，特別是其中的承攬加工地與銷售地分處不同地域時，對于侵權(quán)與否的認識就各不相同了。鑒于我國當前所處的經(jīng)濟發(fā)展階段，以及參與經(jīng)濟全球化合作中的國際分工定位等諸多客觀因素，在我國更多的情形是國內(nèi)加工企業(yè)承接國外企業(yè)委托從事加工生產(chǎn)并出口的情形，涉及中國境內(nèi)和境外兩個地域，因此也被稱涉外定牌加工。本文討論的主題，就是針對此類情形。

涉外定牌加工其特定的含義，表明了該類侵權(quán)爭議多發(fā)于知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法程序中的出口環(huán)節(jié)，據(jù)上海海關(guān)統(tǒng)計，2012－2014年上半年，該關(guān)查獲涉外定牌加工案件數(shù)分別為17件、17件和13件，分別占同期貨運渠道出口案件總數(shù)的7.8%、7.4%和9%，案值的10.5%、6.8%和28%，案件量呈逐步上升趨勢。同時，考慮到海關(guān)在進出口執(zhí)法中采取抽驗機制，國際貿(mào)易中實際的涉外定牌加工貨物總量應當是非常大的。然而，涉外定牌加工是否構(gòu)成侵權(quán)及與之相關(guān)的對商標法中相關(guān)文字表述存在不同理解，長期在國內(nèi)司法界、理論界爭論不休，未有定論，類似案件的認定結(jié)果大相徑庭，不僅給海關(guān)執(zhí)法帶來了困擾，更重要的是對從事涉外定牌加工貿(mào)易的各方均帶來了諸多的未知因素，因此迫切需要厘清涉外定牌加工中各種錯綜復雜的法律關(guān)系，統(tǒng)一對涉外定牌加工中侵權(quán)行為的認定標準。

一、相關(guān)司法判決的分類

（一）判決構(gòu)成侵權(quán)

判決的要點：基于商標地域性（強調(diào)在承攬加工地的商標注冊）原則?！吧虡藱?quán)作為一種專有權(quán)，在空間上的效力并不是無限的。它受到地域的限制，即具有嚴格的領土性，其效力只限于本國境內(nèi)?！雹僖妳菨h東著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》（總論第二版）。因此，同一個商標在不同的國家或地區(qū)歸屬于不同的法律主體是個正常現(xiàn)象。然而，商標權(quán)地域性本身又是一個可以從不同視角理解的原則。在認定涉外定牌加工構(gòu)成侵權(quán)的判決中，強調(diào)的是在承攬加工地的商標注冊情況，即境外委托方對使用在涉外定牌加工商品上的商標在中國不享有商標權(quán)，未經(jīng)中國注冊商標所有人的許可，其行為就侵犯了中國商標權(quán)人的商標權(quán)。相關(guān)的司法判決可見，耐克國際有限公司訴西班牙CIDESPORT公司、浙江畜產(chǎn)進出口公司、嘉興銀興制衣廠“NIKE”商標民事侵權(quán)糾紛案（［2001］深中法知產(chǎn)初字第55號判決書）。

（二）判決構(gòu)成不侵權(quán)

1.商標混淆原則

判決要點：造成相關(guān)公眾對商品或者商品來源的誤認是認定商標侵權(quán)行為的前提，侵犯商標權(quán)其本質(zhì)就是對商標識別功能的破壞，使得一般消費者對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認，涉外定牌加工生產(chǎn)的商品全部出口，沒有在中國市場上銷售，只在中國境外具有商品來源的識別意義，如果沒有造成對境外相關(guān)公眾對商品或者商品來源的誤認，那么就不侵權(quán)。相關(guān)的司法判決可見，上海申達音響電子有限公司與玖麗得電子（上海）有限公司侵犯商標權(quán)糾紛案（（2009）滬高民三（知）終字第65號判決書）。

2.非商標法意義上的商標使用

判決要點：商標的基本功能在于商標的識別性，即區(qū)別不同商品和服務的來源，因此商標只有在商品的流通環(huán)節(jié)才能發(fā)揮其功能。出口環(huán)節(jié)查獲的定牌加工商品，并未真正進入流通領域，尚未面對真正的消費者，因此并非商標法意義上的使用行為，因而不構(gòu)成侵權(quán)。相關(guān)的司法判決可見，上海柴油機股份有限公司訴江蘇洋馬柴油機有限公司侵犯商標專用權(quán)案（（2014）浦民三（知）初字第92號判決書）。

類似觀點在2012年最高人民法院（2012）行提字第2號判決中亦有體現(xiàn)，該判決書指出：“商標的基本功能在于商標的識別性，即區(qū)別不同商品或服務的來源，因此商標只有在商品的流通環(huán)節(jié)中才能發(fā)揮其功能。委托中國大陸境內(nèi)廠家生產(chǎn)加工商品供出口，且宣傳、報道等均是在中國大陸境外，不屬于《商標法》第31條規(guī)定的使用”。

（三）依據(jù)是否構(gòu)成商標“合理使用”原則慎重處理

判決要點：商標的使用首先要遵循誠實信用原則，這要求對商標注冊及商標權(quán)行使行為的保護要考慮是否采取不正當手段，是否損害了公平競爭的市場秩序，是否損害了他人的合法權(quán)益；其次，商標的使用還要依據(jù)公序良俗原則。相關(guān)的司法判決可見，江蘇佳弘國際貿(mào)易有限公司訴沭陽中遠進出口有限公司侵犯商標專用權(quán)案（（2011）宿中知民初字第0008號判決書）。

二、利弊分析

應當說，法院對前述案件的裁判均是結(jié)合個案具體情況作出的判決，然而，部分判決中對相關(guān)商標法領域中的基礎概念作出的表述，如若成為裁判一類案件的標準，那么將會對相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營行為帶來較大的影響。一國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平應當與整體國民經(jīng)濟發(fā)展水平相適應，過度的強保護和滯后的弱保護都不能為促進經(jīng)濟健康、有序發(fā)展提供有效保障，甚至會阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。

（一）一律判定侵權(quán)的影響

判定涉外定牌加工行為侵權(quán)，強調(diào)了本國商標注冊的權(quán)威性，是對于本國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的強保護。從法律主權(quán)的角度出發(fā)，應當充分肯定遵循此種原則，畢竟當前的法律制度、司法審判、行政執(zhí)法都是基于這個大前提下開展的；從未來發(fā)展路徑來看，國家提出創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，建立知識產(chǎn)權(quán)強國的設想，都將不斷提升知識產(chǎn)權(quán)保護水平作為我們的工作方向。

但也應當客觀地看到，首先，當前我國正處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，外貿(mào)出口仍是我國經(jīng)濟發(fā)展的一個十分重要的動力，而定牌加工在其中扮演了十分重要的角色，企業(yè)對定牌加工業(yè)務依存度仍然較高。從2013年中國對外貿(mào)易500強企業(yè)排名榜單中看，其中第3名的深圳富士康公司、第4名的達豐（上海）電腦有限公司、第5名的鴻富錦精密電子（鄭州）有限公司、第7名的昌碩科技（上海）有限公司和第10名的鴻富錦精密電子（成都）有限公司②資料來源于“第四屆中國對外貿(mào)易500強企業(yè)論壇暨排名發(fā)布會”。，都是直接從事涉外定牌加工產(chǎn)業(yè)的，占據(jù)前十名的半壁江山。此外，在國際貿(mào)易領域中，還存在著數(shù)量巨大的從事涉外定牌加工貿(mào)易的中小甚至微型企業(yè)。盡管近年來國家提出創(chuàng)新驅(qū)動、轉(zhuǎn)型發(fā)展的方針，確實也有部分地區(qū)的企業(yè)在這方面走在了前列，但不可否認，在全國范圍內(nèi)還有許多仍然在從事涉外定牌加工貿(mào)易的企業(yè)。

其次，境外委托方亦是層次多元，既有國際知名的跨國公司，也有遍布世界各地的中小企業(yè)，這些中小企業(yè)處于發(fā)展階段，其商業(yè)規(guī)模、成本核算等諸多因素，并未像大公司那樣在全球視野下進行知識產(chǎn)權(quán)布局，商標被相關(guān)方在其他地域搶注的情形就會屢有發(fā)生了。前述江蘇佳弘國際貿(mào)易有限公司訴沭陽中遠進出口有限公司侵犯商標專用權(quán)案中，涉及的 “SOYODA”國內(nèi)商標權(quán)利人原為境外商標權(quán)利人的合作伙伴，其在境內(nèi)注冊商標存在搶注的嫌疑，如此類定牌加工案件一律判為侵權(quán)，則一定程度上影響了境內(nèi)涉外加工企業(yè)的發(fā)展。

（二）一律判定不侵權(quán)的影響

判定涉外定牌加工行為不侵權(quán)，強調(diào)了對涉外定牌加工行為中各方利益的平衡，充分考慮了現(xiàn)階段我國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀，從結(jié)果看更多是保護了承攬加工企業(yè)的利益。

然而，由于法院民事審判中在闡述得出不侵權(quán)結(jié)論的過程中，對于商標使用、混淆、損害等要素作出了一些新的表述，且此類民事案件判決結(jié)果越來越趨同，在當前知識產(chǎn)權(quán)司法審判趨向合并的大背景下，必將對行政、刑事執(zhí)法帶來影響。例如：認為定牌加工商品沒有在國內(nèi)銷售，所貼商標并不在國內(nèi)市場發(fā)揮識別商品來源的功能，不可能導致相關(guān)公眾的混淆，也不構(gòu)成商標法意義上的商標使用；又如：出口行為不是商標法意義上的使用等。部分觀點直接構(gòu)成了對知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護職能的挑戰(zhàn)。

更重要的是，此類觀點同時也對相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營行為產(chǎn)生影響。例如：蘇州日寶科技有限責任公司的現(xiàn)金處理器具產(chǎn)品處于行業(yè)領先地位，80%以上出口國外，其在國內(nèi)注冊了“RIBAO TECHNOLOGY” 商標。在其開拓美國市場時，與當?shù)睾献髡叱闪⒘嗣绹諏毠?，隨著產(chǎn)品逐漸在美國走俏，美國日寶擅自在美國搶注了“RIBAO TECHNOLOGY”商標，隨后又委托國內(nèi)的生產(chǎn)商生產(chǎn)標有“RIBAO TECHNOLOGY”商標的產(chǎn)品在國際市場上銷售。2014年5月，美國日寶委托國內(nèi)某公司生產(chǎn)了300臺標有“RIBAO TECHNOLOGY”商標的點鈔機，并向海關(guān)申報出口厄瓜多爾，被上海海關(guān)扣留。該案最終以雙方和解結(jié)案，蘇州日寶不僅有效主張了自身的權(quán)利，同時還拿回了“RIBAO TECHNOLOGY”在美國的商標權(quán)。試想，如果此案按照涉外定牌加工案件判決不侵權(quán)，不僅將極大地違背公平誠信的原則，同時也將對蘇州日寶的國際化戰(zhàn)略產(chǎn)生重大影響，大大削弱國內(nèi)企業(yè)的國際競爭力，違背了國家鼓勵企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略的實施。

再如，前述上海柴油機股份有限公司訴江蘇洋馬柴油機有限公司侵犯商標專用權(quán)案，上海柴油機股份有限公司的“東風 DONGFENG”商標自1962年起就開始注冊使用，經(jīng)過多年的宣傳，在包括東南亞市場內(nèi)的多個國家和地區(qū)享有很高的知名度和良好的商業(yè)信譽，且印尼的“DONGFENG”商標也曾一度為其所有。雖然目前在印尼“DONGFENG”商標的權(quán)利人是印尼公司，但從判決闡述的商標所有權(quán)變化來看，具有較為明顯的本國保護主義色彩，且該案的境外委托方在明知涉案商標在中國屬于知名品牌的情況下，依然委托境內(nèi)加工方生產(chǎn)，損害了直接競爭對手的利益。此外，該案實質(zhì)擴大了境外商標權(quán)人的商標使用范圍，反而限制了境內(nèi)商標權(quán)利人主張權(quán)利的范圍。

（三）“同案不同判”現(xiàn)象的影響

雖然目前司法審判對涉外定牌加工行為有一律認定不侵權(quán)的趨同認識，但一則此種認識在各地各級法院并不是完全一致，二則法院更多通過個案裁判尚未形成對此類問題的成文規(guī)定，因此給涉外定牌加工各相關(guān)方均帶來了不可預期的負面影響。

一是對生產(chǎn)企業(yè)的影響。因為無研發(fā)成本、進入門檻低，在我國從事定牌加工的企業(yè)很多，形成了較大的產(chǎn)業(yè)規(guī)模，應該說定牌加工在我國勞動密集型經(jīng)濟快速發(fā)展中起到了十分重要的作用。但是由于定牌加工本身就處于整個產(chǎn)業(yè)鏈的最底端，利潤極低，沒有定價話語權(quán)，且競爭激烈，企業(yè)面臨的經(jīng)營風險和法律風險較大，有些中小企業(yè)很可能因為遭遇過一次知識產(chǎn)權(quán)訴訟就面臨破產(chǎn)的危險。近年來定牌加工中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)問題越來越突出，越來越普遍，而各地法院的判決不盡相同給加工企業(yè)帶來了極大的困擾，有些正在訴訟過程中的企業(yè)由于對判決結(jié)果無法預知，因此對于企業(yè)其他的定牌加工業(yè)務訂單不敢生產(chǎn)，客觀上影響了經(jīng)濟的正常運行。筆者在從事知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法工作中，也多次接到國內(nèi)定牌加工企業(yè)的咨詢，企業(yè)對于其所從事的定牌加工業(yè)務是否屬于侵權(quán)十分關(guān)注，也迫切希望能有一個相對明確和穩(wěn)定的法律制度。

二是對國內(nèi)注冊商標權(quán)人的影響。在按照商標地域性（強調(diào)在承攬加工地的商標注冊）原則進行保護的前提下，司法部門對在境內(nèi)生產(chǎn)、出口侵犯其商標權(quán)商品時以判定侵權(quán)為主，國內(nèi)注冊商標權(quán)人對其知識產(chǎn)權(quán)在境內(nèi)受到的保護有較為充足的信心。隨著近年來法院以未在境內(nèi)銷售等理由判定不侵權(quán)后，境內(nèi)注冊的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對在出口環(huán)節(jié)查扣涉嫌侵犯其知識產(chǎn)權(quán)的商品較為猶豫，有的權(quán)利人在申請查扣后擔心最后被判定為不構(gòu)成侵權(quán)，被迫在貨物扣留環(huán)節(jié)便與出口商草草達成和解，如海關(guān)查獲的一起某公司出口侵犯某汽車公司商標權(quán)柴油機案，在權(quán)利人知曉當事人在境外有注冊商標后，擔心后續(xù)會被認定為不侵權(quán)，主動向海關(guān)撤回了保護申請；有的在法院審判環(huán)節(jié)擔心法院會作出對其不利的判決，主動與對方和解；有的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人擔心有人在境外注冊其商標后再向國內(nèi)下訂單生產(chǎn)出口，影響其正品出口情況的發(fā)生，委托專業(yè)機構(gòu)在海外注冊商標，如上海東方國際集團的“銀河”商標在滌綸布領域享有較高的國際市場知名度，其產(chǎn)品暢銷海外市場，正是出于對涉外定牌加工不構(gòu)成侵權(quán)的擔心，已開始委托境外機構(gòu)在多國申請注冊銀河商標，防止他人注冊后再回國委托生產(chǎn)，不但每年需要上百萬元的商標注冊、維護費用，更重要的是，在混淆理論下，除非在全世界所有國家和地區(qū)都完成商標注冊，否則也無法有效防控競爭對手在國內(nèi)進行涉外定牌加工的行為。

三、破解“涉外定牌加工”問題的路徑建議

“涉外定牌加工”作為一種貿(mào)易業(yè)態(tài)在國際貿(mào)易中存在已久，對其侵權(quán)問題認識上的變化，既反映了對此類貿(mào)易認識的不斷深入，也客觀反映了國內(nèi)承攬加工貿(mào)易企業(yè)通過從事“涉外定牌加工”對我國國際貿(mào)易發(fā)展所作的重大貢獻，以及國內(nèi)承攬加工貿(mào)易企業(yè)在“涉外定牌加工”貿(mào)易中所扮演角色的變化。因此，本文認為，試圖破解“涉外定牌加工”問題，決不能就問題而談問題、就概念而談概念，不能在假定目標的前提下，來尋求解決問題的路徑，而必須建立在現(xiàn)行的法律框架下，全面考量相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)領域法律法規(guī)的基礎之上，首先立足自我、而后放眼全球，這樣才能使解決問題的路徑既適應當前我國經(jīng)濟發(fā)展水平，又與我國未來的經(jīng)濟發(fā)展方向相一致。

（一）國內(nèi)法作為唯一裁判基準

《商標法》立法的基本意圖就是保護在我國注冊商標的商標權(quán)，因此在侵權(quán)判定中，無論是商標法條文的引用還是相關(guān)概念的解釋，首先也必須是建立在本國的語境下。

一是關(guān)于地域性的考量。中國的司法和行政執(zhí)法機關(guān)理所當然應當依據(jù)本國商標權(quán)利的法律狀況、商標侵權(quán)的認定規(guī)則來判定是否構(gòu)成侵權(quán)。各國都有商標領域的法律法規(guī)，其根本目的并不是為了限制商標所有人行使自身權(quán)利的范圍，而是為了賦予對本國商標主管機關(guān)授予商標的權(quán)威性和排他性。涉外定牌加工中，委托方僅在境外取得商標權(quán)，在中國并不擁有商標權(quán)，因此境外擁有商標權(quán)并不能構(gòu)成委托方或承攬加工方在商標侵權(quán)抗辯時的法定事由。同樣，我國的司法機關(guān)和行政執(zhí)法機關(guān)判定是否構(gòu)成商標侵權(quán)時，也不應考慮境外的商標注冊情況。

二是關(guān)于混淆的考量。雖然新商標法將“容易導致混淆”作為判定近似商標是否構(gòu)成侵權(quán)的要件，但與前述地域性考量一樣，判斷是否混淆的基準還是應該立足本國。在涉外定牌加工中，雖然商品將全部出口境外，但是作為中國的司法機關(guān)和行政執(zhí)法機關(guān)，既不可能依照境外的法律法規(guī)來作混淆判斷（境外各地的商標法律法規(guī)不盡相同，是否需要判斷構(gòu)成混淆亦未可知），當然更不可能按照中國的法律法規(guī)去判斷在境外是否混淆，那么，唯一的判斷方法就只能是按照中國的法律法規(guī)來判斷在本國是否容易導致混淆。

三是關(guān)于損害的考量。有觀點認為，涉外定牌加工出口后，產(chǎn)品并沒有在中國境內(nèi)銷售，因此沒有損害中國境內(nèi)注冊商標權(quán)利人的利益。該觀點僅從貨物當前所處的物流環(huán)節(jié)，來推測未來是否造成損害，未免過于武斷。試想在電子商務全球范圍內(nèi)蓬勃發(fā)展的今天，任何一名普通消費者都可以在家中輕松地點擊鼠標，購買到世界各地在售的商品，又豈能簡單地從貨物當前所處的一個流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)來判斷未來貨物的流轉(zhuǎn)渠道，究其根本，是否造成損害也不應成為是否構(gòu)成侵權(quán)的要件。有學者就一針見血地指出：“一些法院的判決從我國鼓勵出口加工的外貿(mào)政策出發(fā)，以維護中國境內(nèi)加工企業(yè)利益為由，判定定牌加工行為不構(gòu)成侵權(quán)，這與其說是在保護廣大中國加工企業(yè)的利益，不如說是在保護少數(shù)外國委托加工者的利益，卻犧牲了中國商標權(quán)人的利益和商標地域保護的基本原則。這是得不償失的?！雹垡姀垈ゾ?、魏立舟、趙勇所著：《涉外定牌加工在我國商標法中的法律性質(zhì)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第2期。

四是關(guān)于貼牌加工行為性質(zhì)的考量?！渡虡朔ā返?8條規(guī)定了商標使用的含義，貼牌加工行為完全符合“將商標用于商品、商品包裝或者容器上”的定義，且商標的使用顯然是以識別商品來源為目的，因此是一種明確的商標使用行為，屬于商標權(quán)人享有的專用權(quán)范疇，未經(jīng)權(quán)利人合法授權(quán)，就應當是《商標法》規(guī)定侵犯注冊商標專用權(quán)行為。同時，對于侵權(quán)與否的認定應當只有一個評判準則，應該也是一個相對穩(wěn)定的結(jié)論，不會因為商品會或?qū)诓煌赜蛄魍ǘ儞Q其法律性質(zhì)。試想一件商品通過涉外定牌加工形式自生產(chǎn)完成、出口至境外后，再復運進口，豈不是會對這同一件商品作出兩種完全不同的定性。此外，“如果被告可以以涉外定牌加工為理由提出商標侵權(quán)抗辯的話，假冒產(chǎn)品制造商就會借此來規(guī)避法律制裁，借‘出口’名義行‘內(nèi)銷’之實，這顯然不利于打擊商標侵權(quán)”。④同注釋③ 。

五是關(guān)于出口行為性質(zhì)的考量。對本國的國際貿(mào)易實施有效監(jiān)管是海關(guān)法的立法目的之一，在進出口環(huán)節(jié)中，相關(guān)當事人需要向海關(guān)進行申報、納稅、提交許可證件等一系列事項，這些無一不是進出口商所從事的商業(yè)活動，我們決不能簡單地把進出口行為理解成為僅僅是完成商品的交付，因此《商標法》第48條雖沒有明確規(guī)定進出口是一種商標的使用行為，但其作了“將商標用于其他商業(yè)活動中”的兜底表述方式，進出口行為作為一種商業(yè)活動，顯然是商標法范疇內(nèi)的商標使用行為。

再退一步，即使我們無法對《商標法》進行前述方式的解讀，《海關(guān)法》第44條、91條和《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》的相關(guān)規(guī)定，都十分明確地規(guī)定了在進出口環(huán)節(jié)實施知識產(chǎn)權(quán)保護的要求，因此我們也可以在根據(jù)我國的《商標法》完成對貨物侵權(quán)認定后，依據(jù)我國的《海關(guān)法》對從事進出口侵權(quán)貨物行為的當事人課以行政處罰，涉嫌刑事犯罪的，移送公安機關(guān)追究刑事責任。

綜上所述，本文認為，在嚴格依據(jù)國內(nèi)現(xiàn)行法律的前提下，不應對涉外定牌加工另行“特殊照顧”，此外，從當前經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀及今后經(jīng)濟發(fā)展方向而言，我們也無需對涉外定牌加工予以“特殊照顧”，我國的執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)在判斷權(quán)與否時，應當對此類情形與其他商標侵權(quán)案件一視同仁、同一標準；至于在損害賠償方面，商標法對相關(guān)當事人應承擔的侵權(quán)責任有明確的規(guī)定，此時結(jié)合涉外定牌加工中的一些特殊情況，足以對應承擔的侵權(quán)責任作出適當?shù)恼J定。

（二）輔以注冊商標的附加審查

當然，結(jié)合本文第二部分利弊分析中的案件，我們也應當清醒地看到，隨著知識產(chǎn)權(quán)意識的不斷提高，部分企業(yè)或個人利用在國際貿(mào)易中合作方信息不對稱的便利，擅自在國內(nèi)注冊了承攬加工時境外方委托定制的商標，而后一旦無法獲得生產(chǎn)或者獨家生產(chǎn)時，反戈一擊，以此來作為與境外委托方的談判籌碼；甚至有企業(yè)或個人以此為營生，廣為注冊某一特定行業(yè)內(nèi)多個境外注冊商標，守株待兔，一旦產(chǎn)生糾紛，就以侵權(quán)為名索要高額賠償或者要求高額轉(zhuǎn)讓商標。此類情形是涉外定牌加工中特有的情形，而此類情形才是涉外定牌加工行為中真正需要例外考量的情形。

民事活動中應當遵循誠實信用原則，商標注冊以及商標權(quán)的使用行為同樣也應適用這一原則，這就要求對商標注冊以及商標權(quán)行使行為的保護要考慮是否采取不正當手段，是否損害了公平競爭的市場秩序，是否損害他人的合法權(quán)益。我國《商標法》第7條規(guī)定“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則”，對應的《商標法》第44條、45條規(guī)定了兩類宣告注冊商標無效的情形，因此，如果當事人主張國內(nèi)權(quán)利人有違反《商標法》第10條、第11條、第12條、第13條第2款和第3款、第15條、第16條第1款、第30條、第31條、第32條的，可以中止侵權(quán)判定，改為優(yōu)先納入宣告注冊商標無效的法定程序，那么一旦無效程序得出結(jié)論后，與之關(guān)聯(lián)的涉外定牌加工行為的侵權(quán)判定也就結(jié)論自現(xiàn)了：宣告無效成立的，商標專用權(quán)自始即不存在，自然該涉外定牌加工行為就不侵權(quán)了；宣告無效不成立的，注冊商標有效，即根據(jù)《商標法》第57條來判定是否侵權(quán)。

四、當前海關(guān)執(zhí)法的應對措施建議

海關(guān)屬于國家垂直管理體系的部門，無論是外界還是自身，對執(zhí)法統(tǒng)一性的要求較為迫切，但各地各層級法院對涉外定牌加工案件判決存在較大差異，且新觀點、新概念不斷涌現(xiàn)，客觀上對海關(guān)執(zhí)法造成了諸多影響。同時，隨著北上廣陸續(xù)建立知識產(chǎn)權(quán)法院，知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟與行政訴訟將合并在同一個法院審理，法院在審理的大量民事案件中的審判思路將更加直接地影響到海關(guān)的行政執(zhí)法。

當前，在對涉外定牌加工尚未形成統(tǒng)一認識、尚未出臺統(tǒng)一處理標準的情況下，建議海關(guān)采取相關(guān)應對措施，在合理保障雙方當事人權(quán)益的前提下，著力體現(xiàn)海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法精準、高效的特點。

一是依托現(xiàn)有的“知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護執(zhí)法系統(tǒng)”，建立全國范圍內(nèi)的涉外定牌加工案件庫，并分別以境外委托人（境外權(quán)利人）、境內(nèi)承攬加工人、境內(nèi)權(quán)利人等要素為索引建立案件關(guān)聯(lián)關(guān)系，為全國各查辦案件的海關(guān)提供信息支持，如涉案商標是否已由商標主管部門受理商標無效申請、已有生效的法院判決、境外權(quán)利證明公證認證文書等，一方面避免當事人重復提供相同材料，另一方面也便利辦案海關(guān)盡快作出相關(guān)認定。

二是探索建立知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護簡易確認制度的可行性，即與已確認為涉外定牌加工案件相同情形的出口貨物，海關(guān)不再啟動依職權(quán)保護程序，不再暫停貨物通關(guān)或扣留貨物，而僅與出口商履行確認出口貨物信息程序，與境內(nèi)權(quán)利人履行有限告知義務，告知其出口貨物的必要信息。該項制度的實施，期望既能夠為境內(nèi)商標權(quán)利人在今后可能的維權(quán)時提供足夠的證據(jù)，也能夠有效維護特定階段的常規(guī)貿(mào)易秩序。

三是探索針對涉外定牌加工案件引入反擔保放行制度。對于出口商向海關(guān)主張境內(nèi)商標注冊人違反誠實信用原則獲得商標注冊并提供相關(guān)證據(jù)材料的，可以允許出口商在向海關(guān)提交等額擔保金后申請放行貨物，這樣一方面可以縮短相關(guān)貨物在海關(guān)的滯留時間，減輕出口商因貨物滯留而帶來的一系列后續(xù)損失，另一方面即使最終判定出口商侵權(quán)成立，對境內(nèi)商標權(quán)利人而言亦有賠償保障。