對技術措施直接規(guī)避行為構(gòu)成獨立的版權侵權的質(zhì)疑

董慧娟

在《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》（WCT）和《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）等國際公約的背景下，技術措施的反規(guī)避保護①“反規(guī)避”一詞是由“anti-circumvention”翻譯而來。在我國，著作權法對技術措施的保護主要體現(xiàn)于對技術措施規(guī)避行為的禁止；因此，在本文中，筆者將法律對技術措施規(guī)避行為的禁止性規(guī)定稱為“反規(guī)避保護”，意為“禁止規(guī)避”的保護或規(guī)定。在許多國家的立法中均有不同程度的體現(xiàn)，只是保護范圍和保護程度有所區(qū)別。在版權法中，技術措施的保護顯得非常獨特而與眾不同，有學者稱之為“超版權”②Dan L.Burk， Anticircumvention Misuse， UCLA L.Rev，2003，Vol.50，p.1095.。但在司法實踐中，一個十分重要、突出但鮮有學者關注的問題在于，直接規(guī)避技術措施③在學界，一般將對技術措施的規(guī)避分為直接規(guī)避行為和間接規(guī)避行為兩類，前者指對技術措施的直接規(guī)避或破壞，后者是指不直接實施規(guī)避行為，而僅為直接規(guī)避行為提供規(guī)避設備或者服務的行為。的行為與針對該技術措施所保護的作品實施的復制等侵權行為是兩種不同的侵權行為形態(tài)嗎？單純的直接規(guī)避行為本身是否足以構(gòu)成獨立的版權侵權形態(tài)？在司法實踐的認定中，直接規(guī)避行為與版權侵權認定之間是零距離，還是需要其他要件加入后的綜合體才足夠被認定為版權侵權行為呢？對于上述問題的回答，因解釋的方法不同，可能會得出不同結(jié)論；而且，基于各國不同的國情、立法方式和司法實務等，在具體認定中可能也存在差異。

一、我國現(xiàn)行法規(guī)定及司法實踐

（一）現(xiàn)行法規(guī)定

1.《著作權法》的相關規(guī)定

我國現(xiàn)行《著作權法》中涉及“技術措施”的規(guī)定主要是第48條④《著作權法》第48條規(guī)定：“有下列侵權行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）未經(jīng)著作權人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；（二）出版他人享有專有出版權的圖書的；（三）未經(jīng)表演者許可，復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其表演的，本法另有規(guī)定的除外；（四）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；（五）未經(jīng)許可，播放或者復制廣播、電視的，本法另有規(guī)定的除外；（六）未經(jīng)著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（七）未經(jīng)著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權利管理電子信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的?！钡?項。從該條文的表述方式以及8項并列式侵權行為形態(tài)的列舉來看，“未經(jīng)著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的”，即構(gòu)成“侵權行為”，“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。

2.《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》的相關規(guī)定

2013年1月新修改后的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》則進一步、更為詳細地規(guī)定了針對技術措施的相關違法行為，主要體現(xiàn)在該法第4、12、18、19和26條?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權保護條例》第26條將“技術措施”定義為“用于防止、限制未經(jīng)權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件”。其中，瀏覽、欣賞屬于對作品或其他客體進行訪問或接觸的情形，而“向公眾提供”是作者等著作權人行使信息網(wǎng)絡傳播權以及使用作品的行為?？梢姡摋l例所保護的技術措施包括控制訪問的技術措施和控制使用的技術措施兩種。

該條例第4條明確列舉了三種被禁止的規(guī)避技術措施的行為：一是不得故意避開或破壞技術措施；二是不得故意制造、進口或向公眾提供主要用于避開或破壞技術措施的裝置或部件；三是不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務?？梢?，該條例既禁止直接規(guī)避行為，也禁止準備行為（即相關規(guī)避設備和規(guī)避服務的制造、進口或提供）。該條例第18、19條則分別規(guī)定了實施規(guī)避行為者的法律責任。其中，第18條⑤《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第18條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，有下列侵權行為之一的，根據(jù)情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，非法經(jīng)營額5萬元以上的，可處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，著作權行政管理部門可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡服務的計算機等設備；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）通過信息網(wǎng)絡擅自向公眾提供他人的作品、表演、錄音錄像制品的；（二）故意避開或者破壞技術措施的；……”第2項的規(guī)定非常明確地將“故意避開或破壞技術措施的”行為單獨定性為“侵權行為之一”，這與《著作權法》第48條的規(guī)定是一致的。

（二）我國的司法實踐

迄今為止，我國司法實務中發(fā)生的與技術措施直接相關的案件并不多。代表性案件主要包括：北京精雕科技有限公司訴上海奈凱公司著作權侵權糾紛案⑥具體案情可參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2006）滬一中民五（知）初第134號，上海市高級人民法院民事判決書（2006）滬高民三（知）終字第110號。在此僅探討該案中與技術措施有關的部分，不涉及該案中的計算機軟件的發(fā)表權等其他問題。、武漢適普軟件有限公司訴武漢地大空間信息有限公司侵犯計算機軟件著作權糾紛案⑦主要案情介紹：原告武漢適普公司對自主開發(fā)的VirtuoZo NT全數(shù)字攝影測量系統(tǒng)相關軟件（以下簡稱NT軟件）享有著作權，地大公司向原告購買了7套該軟件用于生產(chǎn)。2007年，原告發(fā)現(xiàn)被告未經(jīng)許可而在生產(chǎn)用電腦上擅自安裝并使用了至少50套該軟件，遂將被告訴至法院，稱被告的安裝、使用行為侵犯了自己的軟件著作權，要求停止侵害、賠償損失。被告除擅自復制、安裝和使用NT軟件外，還有規(guī)避相關技術措施的行為和嫌疑。因為NT軟件的安裝和使用，需要使用者將網(wǎng)卡號傳給原告，由原告進行加密授權，生成軟件許可證由用戶復制到指定目錄、再運行執(zhí)行文件從而完成安裝過程。一般情況下，這是一種一對一的安裝，是原告主動采取了技術措施的結(jié)果。而被告在被合法授權的使用之外，明知該軟件設置了加密保護措施，仍破解其技術措施，對核心加密文件進行復制并在生產(chǎn)用電腦上安裝和使用。因此，法院認為，原告所采取的加密措施在通常情況下能起到阻礙普通人非法使用的預防侵權效果，被告的破解行為構(gòu)成侵權。詳細案情請參見陳嘉欣：《評武漢適普軟件有限公司訴武漢地大空間信息有限公司侵犯計算機軟件著作權糾紛案——對比北京精雕科技有限公司訴上海奈凱電子科技有限公司著作權侵權糾紛案淺論技術措施的構(gòu)成要件》，載《中國商界》2010年第7期，第164頁。和文泰刻繪軟件著作權案⑧主要案情介紹：原告北京文泰世紀科技有限公司是文泰刻繪系統(tǒng)軟件的著作權人，原告對軟件采取了“DISCGUARD”光盤加密驗證技術這一技術措施。被告孫曉峰、香港創(chuàng)造國際科技有限公司和瑞精創(chuàng)造科技（深圳）有限公司在購買上述軟件后破解了原告的技術措施，還在其網(wǎng)站上提供補丁壓縮文件“1234”——一種“文泰解密補丁”軟件，該軟件能規(guī)避原告的技術措施，使用戶輕松實現(xiàn)對原告的文泰刻繪軟件的使用。為此，原告將三被告訴至法院，認為被告破解了自己的技術措施，侵犯了軟件著作權，要求被告停止侵權、賠償損失。經(jīng)深圳市龍崗區(qū)人民法院審理，該案以原告勝訴而告終。法院判令被告立即停止規(guī)避原告技術措施的行為及提供規(guī)避工具的行為，并連帶賠償原告經(jīng)濟損失10萬元人民幣。詳細案情參見深圳市龍崗區(qū)人民法院民事判決書（2009）深龍法民初字第4153號。。這幾個案件有兩個共同點：第一，原告都以被告規(guī)避或破壞自己的技術措施這一直接規(guī)避行為（而非間接規(guī)避行為）為由主張被告侵權并賠償相應損失；第二，法院基本都遵循兩個步驟來進行審理，首先審查訴訟中所涉及的所謂的“技術措施”是否屬于我國著作權法等相關法所規(guī)定的適格的“技術措施”⑨在審查技術措施的適格性時，一般重點審查該技術措施是否具備有效性、防御性（或正當性）、合法性、相關性等特點或條件。，其次審查被告是否有“規(guī)避”或“破壞”該技術措施的行為。在完成以上兩個主要步驟后，法院會得出基本結(jié)論。

（三）小結(jié)

從我國相關立法規(guī)定來看，《著作權法》和《信息網(wǎng)絡傳播保護條例》均明確列舉了規(guī)避或者破壞技術措施的行為這一“侵權行為”的種類，因此，直接規(guī)避技術措施的行為本身似乎就足以單獨構(gòu)成版權侵權行為了。在我國司法實踐中，從為數(shù)不多的幾個相關案例的審理過程和結(jié)果來看，法院也基本都是嚴格依照法律規(guī)定進行侵權與否的判斷：在確定相關技術措施“適格”后，重點審查被告是否實施了直接規(guī)避（或破壞）行為；直接規(guī)避行為與侵權認定之間是簡單的直接對應關系，無需考慮其他要件。

然而，本文認為，無論是我國立法的上述規(guī)定、司法中的上述做法，還是學界的類似認識，均缺乏可認同性，是值得商榷的。在簡單地下結(jié)論之前，我們似乎應當認真審視、慎重求證，看其是否符合版權的立法目的，是否合乎法理。

二、直接規(guī)避行為規(guī)制的域外法考察

鑒于我國與技術措施保護相關的案例屈指可數(shù)且不具有典型性和相當?shù)膮⒖純r值，我們不妨重點考察其他國家在司法實務中的做法。事實上，有的國家在技術措施保護的相關立法和司法實務中十分強調(diào)技術措施與其防止或抑制版權侵害的目的之間的重要關聯(lián)，并通過嚴格的解釋方式縮小了版權法所保護的技術措施的范圍，如澳大利亞；有的國家雖在立法上并未十分明顯地強調(diào)技術措施與版權侵害兩者之間的關聯(lián)，但在司法實踐中似乎逐漸意識到了割斷兩者的聯(lián)系可能造成的危害，從而表現(xiàn)出了強調(diào)兩者之間的合理相關性的傾向和態(tài)度，如美國。

（一）澳大利亞

澳大利亞是上述兩類國家中前者的典型，其在版權立法中一向強調(diào)技術措施的目的須為“防止或抑制版權侵害”，⑩參見澳大利亞《數(shù)字議程法案》第10條第1款對“技術措施”的界定。且在司法實踐中也很強調(diào)技術措施與防止版權侵害之間的關聯(lián)性。在Stevens v.Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment一案中，澳大利亞高等法院認定，Sony公司的電腦游戲主機PlayStation中所含的、防止他人將未經(jīng)授權制造的游戲片使用于主機內(nèi)的裝置并不屬于《版權法》第10條所規(guī)定的“技術措施”。[11]Stevens v.Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment， 221 A.L.R.448， at 47， 143 and 228 (High Court of Australia， 2005).澳大利亞強調(diào)兩者之間的重要關聯(lián)，其目的在于縮小禁止社會公眾規(guī)避的技術措施的范圍，從而為社會公眾的合理使用保留必要的空間。本文認為，澳大利亞一向非常注重版權法中私人利益與公共利益的平衡，而且是在該方面做得比較好的典型代表。

（二）美國

單純從立法條文的表述來看，我國與美國的立法風格是基本一致的，美國是認為規(guī)避本身即構(gòu)成獨立的版權法上的侵權行為的代表性國家，但從司法實踐看，似乎可以得出完全不同的結(jié)論。

一方面，在美國的版權立法中，我們幾乎看不出技術措施“反規(guī)避條款”或“反交易條款”與版權侵害之間需要有何直接關聯(lián)；甚至有學者直接指出，美國的DMCA是“無關聯(lián)性立法模式的典型代表，即法律保護的技術措施受到規(guī)避并不需要導致版權侵權的發(fā)生或危險”。[12]馬利：《版權技術措施的反思與完善——以“使用者權”為研究視角》，載《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2012年第2期，第61頁。另一方面，在美國司法實踐中，對技術措施保護相關條款的違反通常被視為一項不同于一般版權侵害的獨立的訴因，或者說，規(guī)避技術措施的行為被當成了一種獨立的侵權形態(tài)。事實上，美國已有部分相關案例開始表明法官在該問題上的另一種傾向或者走向：對技術措施規(guī)避行為與版權侵權之間關聯(lián)的淡化，并不是美國法官的統(tǒng)一做法；有不少法官及法院已經(jīng)意識到，要求兩者之間存在合理的相關性不僅是必要的、而且也是非常重要的。

例如，在2004年的Chamberlain Group， Inc.v.Skylink Technologies， Inc.[13]381 F.3d 1178， 1204 (Fed.Cir.2004 ).一案中，法院分析了DMCA中禁止規(guī)避規(guī)則與版權的關系，認為“無論從條文的內(nèi)容結(jié)構(gòu)還是從立法歷史上看，均顯示DMCA第1201條僅僅適用于與保護版權有合理聯(lián)系的規(guī)避行為上。被告若以提供規(guī)避接觸控制的技術措施的工具之方式以促進侵權行為，可能要承擔第1201條（a）（2）規(guī)定的責任；但并非為促進侵權行為而提供規(guī)避工具的被告則不應根據(jù)第1201條承擔責任”。[14]REICHMAN， JEROME H.， DINWOODIE， GRAEME B.& SAMUELSON， PAMELA.A Reverse Notice and Takedown Regime to Enable Public Interest Uses of Technically Protected Copyrighted Works[EB/OL].Berkeley Technology Law Journal， Available at SSRN： http：//ssrn.com/abstract=1007817，38.更關鍵的是，該法院還認為，要想依據(jù)第1201條追究相關“規(guī)避工具”提供者的法律責任，就必須證明該“規(guī)避工具”的提供與版權侵害的存在或者對版權的嚴重威脅性的存在之間有聯(lián)系，[15]在該案中，聯(lián)邦巡回上訴法院認為，美國DMCA第1201條第a項第2款的違反，僅限于所提供的規(guī)避工具可使他人實施與版權有關的規(guī)避行為。原告（顧客）在買入電子車庫門鎖后，對于電子車庫門鎖有使用，即包括利用萬能門鎖開啟器開啟電子車庫門鎖的權利，因此，顧客在規(guī)避防接觸措施而開鎖的行為?！癈hamberlain想讓我們得出在接觸與版權之間沒有必要的聯(lián)系存在這一結(jié)論，但國會不可能有意圖對DMCA作如此廣義的理解”。

又如，在2005年的Storage Tech.Corp.v.Custom Hardware Eng’g & Consulting， Inc.[16]421 F.3d 1307(Fed.Cir.2005).基本案情：原告生產(chǎn)了一種被稱為“自動磁帶盒圖書館”的大數(shù)據(jù)存儲產(chǎn)品，該產(chǎn)品售出后，消費者僅被允許通過其中的代碼設置來使用該產(chǎn)品，但不能對其進行維護。被告是以維護該產(chǎn)品為服務內(nèi)容的商家，為實現(xiàn)維護產(chǎn)品的目的，被告開發(fā)了一種能規(guī)避原告的代碼保護系統(tǒng)的密碼的程序，從而能為原告的消費者診斷并修復上述產(chǎn)品。原告認為被告違反了DMCA的禁止規(guī)避條款，侵犯了其權利。案中，美國聯(lián)邦法院認為，“被告的行為并未達到侵犯版權或者幫助侵犯版權的程度，因此，原告沒有依據(jù)DMCA進行訴訟的可能”；[17]Storage Tech.Corp.v.Custom Hardware Eng’g & Consulting， Inc.， 421 F.3d 1307(Fed.Cir.2005).該法院還認為，即使規(guī)避原告的代碼保護系統(tǒng)這一行為可能違反了原告與消費者之間的合同，該規(guī)避行為也不應當是違反了DMCA，因為該合同下的權利不是受版權法的保護。如若不能證明版權法保護的權利與規(guī)避技術措施之間有聯(lián)系，就不應當認定被告有違反DMCA禁止規(guī)避條款的行為。[18]See Storage Tech.Corp.v.Custom Hardware Eng’g & Consulting， Inc.， 421 F.3d 1307(Fed.Cir.2005).

（三）德國

巧合的是，德國《著作權法》的相關規(guī)定也明確體現(xiàn)了類似的觀點。德國《著作權法》第95條a的第1款規(guī)定的是對技術措施的“禁止規(guī)避”，但該禁止性規(guī)定“是以受著作權保護的作品或者受著作權法保護的鄰接權為前提的，這一規(guī)定還要求規(guī)避人有著‘在不征得權利人同意的情況下致力于接觸保護客體或者對該客體進行使用的’故意”，“規(guī)避故意這一條件要求行為人的規(guī)避目的明確或者從當時的情況來看應當明確”[19]可參見德國《著作權法》第95a條第1款的規(guī)定：“1.只要行為人明知，或者根據(jù)情況應知，規(guī)避為保護本法保護的著作，或者本法保護的其他客體的有效技術措施將導致訪問該著作或者保護客體，或者導致其利用，不經(jīng)權利人許可，不得規(guī)避該技術措施。”參見［德］M·雷炳德：《著作權法》（2004年第13版），張恩民譯，法律出版社2005年版，第575-576頁。。

（四）日本

日本《著作權法》為技術措施所提供的保護十分有限。該法所禁止的規(guī)避行為僅限于直接規(guī)避行為之前的“準備行為”（或謂間接規(guī)避行為），即對規(guī)避設備或工具的交易以及規(guī)避服務的提供，而不包括直接規(guī)避行為本身；[20]根據(jù)日本《著作權法》第120條之二的規(guī)定，除了對規(guī)避設備或計算機程序等規(guī)避工具的交易等行為予以禁止外，對其他規(guī)避行為的禁止僅限于“以應公眾的要求而為規(guī)避行為為經(jīng)營”的情形，其實質(zhì)是對提供規(guī)避服務的禁止。因此，一般認為，日本《著作權法》對直接規(guī)避行為并不予以禁止?？蓞⒁婈愬\全：《日本著作權法關于技術保護措施之修正（下）》，載《智慧財產(chǎn)權雜志》2000年卷，第27頁。其次，即使是在《著作權法》關于禁止規(guī)避技術措施的幾個有限的條款中，所指稱的“技術措施”均僅限于保護權利的技術措施，而不包括控制接觸的技術措施；而且，在對準備行為予以禁止時，僅以“主要功能是用于規(guī)避技術措施的設備或者計算機程序”為禁止對象。[21]部分我國臺灣地區(qū)學者也持類似觀點，如：章忠信：《著作權法制中“科技保護措施”與“權利管理資訊”之探討（上）》，載《萬國法律》2000年總第113卷，第45頁；許富雄：《數(shù)位時代合理使用之再探討——以反規(guī)避條款為中心》，臺灣中原大學2004年碩士論文，第177-185頁。另外，在日本的立法中，無論是控制接觸的技術措施還是保護權利的技術措施，法律僅禁止商業(yè)性的和公開性的提供規(guī)避設備或者規(guī)避服務的行為；為私人目的而私下進行的相關行為則不在打擊范圍之內(nèi)。值得注意的是，日本法并未將對技術措施的破壞行為本身定性為違法。

（五）小結(jié)

從上述分析不難發(fā)現(xiàn)，從司法實踐來看，美國與澳大利亞雖然具體做法不同，但卻殊途同歸，總體思路和趨勢是不謀而合的。與美國和澳大利亞相比，德國對“禁止規(guī)避”技術措施的適用條件的規(guī)定更為嚴格，不僅強調(diào)要以保護版權或鄰接權為前提、強調(diào)技術措施保護與防止版權侵害之間的關聯(lián)性，而且須有規(guī)避的“故意”。從立法來看，日本是較為保守的，其保護力度是較為適中和合理的，不乏我國可借鑒之處。

本文認為，總的來說，以上若干國家的做法并非巧合，而是已經(jīng)充分意識到技術措施反規(guī)避保護制度的擴大適用可能存在的潛在危險，特別是將對廣大社會公眾的利益造成的不可彌補的傷害，比如科技進步、殘障人士對作品和信息的可及性、網(wǎng)絡安全、消費者自由、隱私保護、言論自由、信息交流、合理使用的空間和范圍，等等。

三、直接規(guī)避行為本身不宜被認定為獨立的版權侵權

以上的域外法司法經(jīng)驗已經(jīng)證明了一個事實或趨勢：不少法官或法院已經(jīng)認識到，強調(diào)技術措施直接規(guī)避行為與版權侵害之間的關聯(lián)，是版權法中技術措施反規(guī)避保護的應有之義。本文也認為，規(guī)避技術措施的直接行為本身不適宜、也不足以構(gòu)成一種獨立的著作權侵權行為。主要原因在于，將規(guī)避行為本身視為版權侵權行為的認識無法實現(xiàn)在法理等層面的自圓其說，至少存在以下幾個方面的缺陷。

（一）不符合法律邏輯以及傳統(tǒng)的法學理論

從應然的角度，結(jié)合我國刑法學及傳統(tǒng)版權法相關法學理論而言，本文認為，如若行為人出于侵犯版權的目的而規(guī)避技術措施，并在規(guī)避后實施了傳統(tǒng)版權法規(guī)定的侵犯版權的行為，如非法復制、篡改等，此時的規(guī)避行為是手段，侵犯版權是目的。如前所述，兩個前后相繼的行為相結(jié)合而構(gòu)成了對版權的侵犯，不能強行分開、作為兩種不同的侵犯版權的行為來看待。若規(guī)避行為與復制行為是不同主體所為，則構(gòu)成共同侵權。倘若作相反解釋，在邏輯上和法理上似乎顯得過于牽強。[22]學者李琛也不贊同將破壞技術措施的行為視為侵犯著作權的行為。她認為，“侵害著作權行為的邏輯特征是非常明顯的，只能是非法利用作品的行為。郭禾教授通過細致的形而上學的分析，得出的結(jié)論是：‘有關國際條約和相關國內(nèi)法中所禁止規(guī)避或破解技術措施的行為不是直接侵犯著作權的行為，更不是一種侵犯著作權財產(chǎn)權的行為。技術措施權利人在這里所享有的權利自然也不是著作權。’但是，如此細致的理論分析為數(shù)甚少，所謂的‘技術措施權’的概念借助國際條約的影響，會塑造一批國內(nèi)法，反過來成為理論的‘依據(jù)’。”見李琛著：《論知識產(chǎn)權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第96頁。

（二）在司法實務中易導致版權人權利無限擴大之危險

換一個角度再看，在我國司法實踐中，倘若徹底拋開所有其他的潛在要件——尤其是規(guī)避者侵犯版權的非法目的、技術措施的有效性、技術措施的防御性等要件——而直接將單純的規(guī)避行為本身全部認定為版權侵權行為，將產(chǎn)生極大的危害，社會公眾也是無法接受的。因此，本文認為，我國《著作權法》第48條第6款在適用時必須結(jié)合其他的侵權構(gòu)成要件。我們不能也不應當將該條款的規(guī)定理解為“單純的規(guī)避技術措施行為本身即足以構(gòu)成獨立的侵權形態(tài)”；倘若作此理解，許多本應屬于合理使用的合法行為可能都會面臨著被視為侵權的風險或危險；換句話說，在此種情況下，我們需要無限地、不斷地擴充若干項侵權的例外情形，這種立法方法是不可取的。與其如此，我們倒不如將相關條文做狹義解釋，補充其他的侵權構(gòu)成要件，以矯正有可能導致的侵權行為范圍泛化或無限擴張的不良狀況。

（三）從民事救濟手段可以反推出其不合邏輯性

雖然WCT要求締約國針對技術措施的保護應提供有效的法律救濟，但并未明確須提供什么樣的法律救濟措施。一般而言，大多數(shù)國家是直接套用傳統(tǒng)版權保護手段，即將版權法上關于版權侵權救濟的相關手段及法律責任直接適用于技術措施的反規(guī)避保護之上。撇開刑事責任和行政責任不談，我們僅審視其民事救濟方式。就民事救濟而言，傳統(tǒng)意義上版權受侵害的損害賠償，一般的重點在于考察版權遭侵害所造成的市場替代狀況；[23]沈宗倫：《論科技保護措施之保護于著作權法下之定性及其合理解釋適用：以檢討我國〈著作權法〉第80條之2為中心》，載《臺大法學論叢》2009年第2期，第320頁。若法院支持損害賠償額的給付，須根據(jù)權利人的損失或者侵權人的獲利來計算，僅在這兩個方面均無法舉證、不甚明朗的情況下，法官才可能轉(zhuǎn)而適用法定賠償條款。

倘若允許技術措施的反規(guī)避保護完全拋開對作品的利用或者相關潛在危險的構(gòu)成要件而單獨成立版權侵權行為，將不存在所謂的損失或者獲利問題；特別是當單純的規(guī)避行為、規(guī)避工具或服務被提供，但無相關的版權侵害行為，也未造成實際損失或潛在威脅時，根據(jù)“無損害即無救濟”的侵權法基本原理，此時的民事救濟是完全沒有必要的。另一個相關問題在于，倘若在規(guī)避行為之后又有傳統(tǒng)的版權侵權行為（如對作品的商業(yè)利用），那么，這兩個前后相繼的行為是否就將被認定為兩個各自獨立的侵權行為呢？這兩個行為所導致的損害賠償是應當一起主張、還是分別主張呢？若構(gòu)成單獨的、不同的訴因，那么各自的損害認定規(guī)則又如何？就司法實踐的操作而言，若規(guī)避行為本身即構(gòu)成侵權行為，其所產(chǎn)生的民事?lián)p害是難以衡量或評估的。由于規(guī)避（或破壞）的是技術措施本身，即使部分技術措施本身的價值評估是可行的，將對技術措施本身的賠償作為侵權的民事救濟既不符合版權法保護技術措施的宗旨，也不符合法律邏輯；畢竟，版權法并非為了保護技術措施本身而保護技術措施，在此種版權侵權行為中，是版權而非技術措施本身遭受了侵害。

（四）直接規(guī)避行為本身的復雜性排斥簡單的侵權認定

現(xiàn)實生活中存在林林總總的規(guī)避技術措施的行為，其性質(zhì)并不能一概而論，而要視其目的、方式及其結(jié)果；既有可能構(gòu)成侵權行為，也可能屬于合法行為，如私力救濟、合理使用等。在此背景下，完全不考慮其他因素，僅僅規(guī)避行為本身即被視為版權法上侵權行為，顯然是違反立法本意的，尤其是在法律本身已列舉出若干侵權例外情形的背景之下。因此，本文認為，規(guī)避行為被認定為版權侵權行為，應在給予充分的謹慎審查并結(jié)合其他構(gòu)成要件的情況下進行認定，不應草率。而且，一般的規(guī)避行為都應屬于不構(gòu)成侵權的范圍，而不是現(xiàn)在我們的立法所呈現(xiàn)出來的：一般未經(jīng)許可的規(guī)避行為都構(gòu)成侵權，不構(gòu)成侵權的是例外情形。

（五）超出相關國際公約要求的保護范圍和水平

雖然西方發(fā)達國家及其版權產(chǎn)業(yè)界積極推動技術措施反規(guī)避保護的國際立法的目的在于為技術措施謀求絕對的法律保護，但從世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）的謹慎心態(tài)尤其是最終形成的WCT、WPPT相關條款相對保守的內(nèi)容來看，WIPO的真正目的在于：將規(guī)避技術措施這一普遍、典型的侵權手段予以突出強調(diào)，以引起各國重視從而提供相關救濟。因此，從相關國際公約強調(diào)對技術措施予以反規(guī)避保護的根本目的來看，其本質(zhì)是為版權提供保護，規(guī)避技術措施不能完全拋開對版權的保護這一目的而單獨構(gòu)成某種純粹的、獨立的版權侵權行為或形態(tài)。否則，將根本改變版權法提供此種保護的初衷，也高于WCT、WPPT所明確要求提供的保護水平，可能導致賦予版權人某種壟斷權以及某種超預期的意外利益或者收獲。

四、技術措施保護在版權法中的重新定位

對于我國著作權法對技術措施規(guī)避行為的相關規(guī)定，有學者曾鮮明地提出批評意見。有人指出：“將規(guī)避技術措施的行為作為一種與侵犯著作權行為相關的行為，規(guī)定在《著作權法》中，并非完全不可；只是對這一行為的性質(zhì)應當有一個相對清楚的認識”，“從我國法律的條文上看，并不能直接得出規(guī)避技術措施的行為定性為侵犯著作權的行為”。[24]郭禾：《規(guī)避技術措施行為的法律屬性辯析》，載《電子知識產(chǎn)權》2004年第10期，第17頁。還有學者評論道：“我國《著作權法》將‘規(guī)避或破解技術保護措施’等行為定性為著作權侵權行為，但這種定性值得檢討?！盵25]祝建軍：《對我國技術保護措施立法的反思——以文泰刻繪軟件著作權案一審判決為例》，載《電子知識產(chǎn)權》2010年第6期，第73頁。

本文贊同上述學者的觀點。從上述論證可見，無論是從法學理論和法律邏輯的角度分析，還是從近幾年美國、澳大利亞、德國等國在司法實踐中的態(tài)度和趨勢來看，加上對社會公眾的心理認同、心理承受能力等的考慮，不難得出同一個結(jié)論：技術措施直接規(guī)避行為都不能也不宜被認定為一種獨立的版權侵權形態(tài)，至少必須強調(diào)其與防止或抑制版權侵害這一目的之間的緊密關聯(lián)性。這一點不言而喻。

對我國來說，承認對技術措施的反規(guī)避保護，本來是迫于相關國際公約規(guī)定不得已而為之?？紤]到技術措施本身與社會公眾、競爭者等群體的利益攸關，我國實有必要嚴格對技術措施的保護條件、限縮對技術措施的保護范圍。本文認為，我們應當為回歸立法本意而改變現(xiàn)行法律規(guī)定的表述方式，將技術措施規(guī)避行為與傳統(tǒng)的版權侵權行為建立起必要關聯(lián)，將這兩個行為一并作為版權侵權行為的典型方式之一予以列舉或強調(diào)。

目前正值我國著作權法最新修訂的重要階段，在本次修訂之時，我國或許可以考慮，在規(guī)避技術措施的行為構(gòu)成版權侵權行為的構(gòu)成要件中，明確增加一個要件——規(guī)避行為之后須有傳統(tǒng)的版權侵害行為或規(guī)避行為本身對版權侵害具有現(xiàn)實威脅性——以明確顯示規(guī)避技術措施與版權侵害行為之間的關聯(lián)性。唯有如此，才不致造成不必要的誤會，導致法律適用或者法律解釋上的困難甚至混亂。這一問題，即使是在2014年6月6日向社會公布并征求意見的《中華人民共和國著作權法》（修訂草案送審稿）中，仍未得到根本性解決。[26]這是因為，該“送審稿”中關于技術措施反規(guī)避保護的規(guī)定和內(nèi)容根本上看仍是延續(xù)了我國現(xiàn)行著作權法的規(guī)定和精神。詳見《中華人民共和國著作權法》（修訂草案送審稿）第68、69、71和78條。

從根本上講，本文并不贊同將單純的技術措施直接規(guī)避行為在立法中定性為一種侵權或者違法行為。因為，從日本等對技術措施反規(guī)避保護持保守和保留態(tài)度的國家的立法可以看出，直接規(guī)避行為與間接規(guī)避行為兩者畢竟是截然不同的，在性質(zhì)、危害性、影響、主體等方面均存在重大區(qū)別，立法對這兩者理應采取不同的態(tài)度和評價。直接規(guī)避行為應當享受一般性豁免待遇，而間接規(guī)避行為則應予以一般性禁止。退一步說，就算我國在立法上有必要嚴格規(guī)制直接規(guī)避行為，僅有規(guī)避或破壞技術措施的行為也不宜單獨被認定為構(gòu)成版權侵權行為，而須結(jié)合規(guī)避的故意，對作品或其他對象的復制、使用等傳統(tǒng)的侵權行為（造成實際損害或威脅），才能共同被認定為版權侵權。

可能有學者會提出，若不將單純的技術措施直接規(guī)避行為認定為版權侵權行為，那么，立法中將技術措施反規(guī)避條款單獨列出有何必要或?qū)嵰婺兀吭诎鏅喾ㄖ?，我們在對技術措施直接規(guī)避行為予以重新定位時，一個可供參考或斟酌的解決方案是：當技術措施直接規(guī)避行為和版權侵權行為（或危險）由同一主體實施時，規(guī)避行為的性質(zhì)可被視為版權侵權行為過程中的一個組成部分，或謂輔助性行為；[27]在此，可考慮借用刑法中的“手段行為”或“準備行為”等術語。當上述兩個行為由不同主體分別實施時，在某些情況下則構(gòu)成共同侵權行為。如此一來，技術措施反規(guī)避保護條款的獨特價值，無疑也得到了較好的印證和突顯，尤其是在后面一種情形下。這才是技術措施反規(guī)避保護這一“超版權”條款更為理想的歸宿和發(fā)展方向。