張先昌 張怡歌
論過錯與商標權侵權損害賠償的關系
——以我國知識產權司法保護政策為背景
張先昌 張怡歌
當前我國知識產權司法保護采取“加強保護、分門別類、寬嚴適度”的基本政策,其核心是“加強保護”。這一政策背景對商標侵權損害賠償提出了“全面賠償”、“懲戒侵權”和“預防侵權”三方面的目的性要求,為此必須強化過錯與商標侵權損害賠償的關系:過錯不僅是商標侵權損害賠償責任構成的要件,而且過錯程度還是確定商標侵權損害賠償數額時的重要考量因素。從法律實踐來看,我國一定程度上在確定商標侵權損害賠償數額時參考了侵權人的過錯程度,但仍需要從法律上予以具體化,以確保立法目的的實現。
過錯 商標侵權損害賠償 責任構成 賠償數額
為貫徹實施《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》(以下簡稱《綱要》)所提出的“發(fā)揮司法保護知識產權的主導作用”的要求,最高人民法院于2009年頒布了《關于貫徹實施國家知識產權戰(zhàn)略若干問題的意見》(以下簡稱《意見》),將“加強保護、分門別類、寬嚴適度”確立為當前我國知識產權司法保護的基本政策。①奚曉明:《當前我國知識產權司法保護的政策與理念》,載《知識產權》2012年第3期。在這一基本政策的指引下,司法機關必須要通過知識產權侵權案件的審理,讓侵權人承擔損害賠償等法律責任,以彌補權利人所受的損害,懲戒違法侵權人,預防知識產權侵權行為的發(fā)生,達到保護知識產權的目的。商標權的司法保護同樣需要強化商標侵權損害賠償的作用,而過錯與商標侵權賠償的關系則是其中必須予以回答的問題。商標權侵權賠償責任的構成是否以過錯為規(guī)則事由?商標權侵權賠償具體數額的確定是否將侵權人的過錯程度考慮其中?對這些問題的回答不僅關系到商標侵權的構成要件,而且對商標侵權損害賠償制度的功能目標的實現以及國家知識產權戰(zhàn)略的實施成效也有著至關重要的影響?;诖耍覀円援斍拔覈R產權司法保護政策為背景,就過錯與商標侵權損害賠償的關系作一探討。
從侵權法的發(fā)展歷史看,侵權行為的歸責原則應當只是就損害賠償請求權而言的,而與其他民事責任的承擔方式無關。②姚歡慶:《知識產權侵權行為歸責原則研究》,載《浙江社會科學》2001年第4期。因此,商標侵權責任歸責原則指的就是商標侵權損害賠償的歸責原則。就侵權行為的歸責原則,我國《侵權責任法》第7條規(guī)定,“行為人損害他人民事權益,不論行為人有無過錯,法律規(guī)定應當承擔侵權責任的,依照其規(guī)定。”由此可知,只有在法律有明確規(guī)定的情況下,侵權人才承擔無過錯責任,否則,只有在侵權人有過錯的情況下方承擔責任,即我國侵權責任法對一般侵權損害賠償責任采取過錯責任原則。那么,商標侵權損害賠償責任的構成是否也是以過錯為要件呢?商標法并沒有作出直接明確規(guī)定,所列舉的有些具體侵犯商標權行為的成立也沒有明確的過錯要求,但《侵權責任法》第2條是將侵犯商標權作為一般侵權行為來處理的,即過錯責任。立法規(guī)定的沖突導致法律適用的困惑。那么,商標侵權行為的歸責原則,也即商標侵權損害賠償責任的歸責原則是否以過錯為條件呢?此問題必須給予明確的回答,因為其答案的不同直接影響到能否實現商標法有效懲戒商標侵權行為人、保護商標權人權利以及預防商標侵權行為發(fā)生的立法目的,關系到當前以“強化保護”為核心內容的知識產權司法保護政策的落實。我們認為,雖然立法沒有明確過錯作為商標侵權責任及損害賠償責任的構成要件,但是從私人利益與社會公共利益的平衡需要、域外立法規(guī)定的借鑒以及商標權侵權行為的危害性程度等角度來看,商標侵權賠償責任應采用過錯責任的歸責原則。
(一)私人利益與社會公共利益的平衡需要采用過錯責任
知識產權制度是對知識財產利益的分配和調整在個人與社會公眾之間平衡的工具。就商標權而言,法律賦予商標權人在核準注冊的商標和核定使用的商品范圍內享有專有權,在核定的商品或服務類別上對該商標標識取得了一定的壟斷權。但這種壟斷是以商標權人之外的人不得利用為代價的,或者說是以公共利益犧牲為條件的。法律作出此種利益安排的緣由,乃是以激勵商標權人等知識產權人進一步創(chuàng)新從而整體上促進社會進步發(fā)展為目的的,是利益平衡的結果。但是,如果對于商標權的侵權損害賠償責任構成以無過錯為要件,則必然導致立法天平向商標權人的私人利益進一步傾斜。在他人沒有過錯而侵入商標權人的專有范圍時也會承擔侵權責任,這不僅會使那些主觀上沒有過錯的行為人承擔向商標權人支付數額不菲的賠償責任,而且也將致使公共利益空間受到不合理擠壓,從而過度地限制了人的行為自由。而對商標權人而言,借助無過錯責任原則所構筑的有利地位,其在實踐中也極易產生為追求不當利益而濫用損害賠償請求權的行為,此種不良傾向在獲得了跨類保護的馳名商標權人身上更為明顯。因此,立法應選擇過錯責任原則,商標侵權人僅為自己的過錯給商標權人造成的損害承擔賠償責任,這不僅能彌補權利人所受的損害,還因損害賠償責任這一不利后果的承擔可以達到預防侵權行為發(fā)生的效果,且有防止無過錯的侵權人承擔非因自己過錯產生過重的法律責任的功能,較好地平衡了商標權人的權利保護與社會公眾的行為自由之間的利益關系,實現了法律的公平正義。所以,商標侵權損害賠償責任,“采用過錯責任原則是最公平合理、最符合社會整體利益、最有利于社會發(fā)展要求”。③張玉敏:《侵害知識產權民事責任歸責原則研究》,載《法學論壇》2003年第3期。當然,對商標權人行使商標專有權之妨礙,權利人請求不法行為人排除妨礙則不宜以不法妨礙人的過錯為條件,這是因為任何人均負有不得侵害他人包括商標權在內的知識產權行使的消極不作為義務,即知識產權請求權的行使,不以不法妨礙之人的過錯為要件。
(二)借鑒域外立法的經驗需要選擇過錯責任
在比較法上,商標侵權損害賠償責任的構成設計中,多數國家立法和相關國際公約也采用了過錯歸責原則。首先,根據《TRIPS協定》第45條第1款規(guī)定,“對于故意或有充分理由應知道自己從事侵權活動的侵權人,司法機關有權責令侵權人向權利持有人支付足以補償其因知識產權侵權所受損害的賠償?!鼻謾嗾咭蜻^錯侵犯商標權等知識產權造成損害時方承擔損害賠償責任。其次,一些大陸法系國家立法也規(guī)定了商標侵權損害賠償的責任承擔以侵權人的過錯為要件。例如,在法國,1857年法國《商標法》規(guī)定,“保護商標權與保護其他財產權出于同一原則”,即過錯責任原則。④凌杰:《論法律全球化視野下知識產權侵權行為歸責原則的完善》,載《前沿》2011年第18期。而德國《商標法》第14條也規(guī)定,商標權人在商標侵權人有過錯時,包括故意和過失,除有權要求停止侵權外,還有權進一步要求損害賠償。第三,英美法系國家也選擇了商標侵權損害賠償的過錯責任原則。例如,根據美國《商標法》第3條的規(guī)定,侵權人的“明知”,即其行為的目的是為了引起混淆、誤解或欺騙,是承擔賠償責任的必要條件,對于其他侵權行為,行為人只承擔停止侵害的民事責任。⑤蘇泰:《知識產權侵權歸責原則研究——兼論銷售商侵犯知識產權的責任》,華東政法學院碩士學位論文2007年,第10頁。通過比較可知,不管是相關國際公約,還是兩大法系國家,均堅持了商標侵權損害賠償為過錯責任的立法態(tài)度。隨著我國對外知識產權交易愈來愈頻繁,商標侵權行為的發(fā)生將成為較為普遍的現象,在判定侵權人是否承擔損害賠償責任時,如果域外立法均提出了過錯的要求,而我國如選擇不以過錯為要件,將使我國立法在商標權保護上處于不利地位。所以,為更好地維護我國當事人在國際經濟貿易中的利益,平衡商標權保護中的利益關系,商標權侵權損害賠償也應采用過錯歸責原則。
(三)商標權侵權行為的危害性程度決定了過錯責任的采用
過錯責任原則側重于對侵權行為的制裁,無過錯責任原則強調的則是對受害人之不幸損害的合理分配。由于無過錯責任原則重對受害者之損害填補而不是以對侵權人的責任界定與行為懲戒為目的,且這一原則不是以行為人的過錯而是以過錯之外的因素為歸責事由,因而采用無過錯原則極易導致對人的行為自由的不當限制,對其適用范圍因此也就需要有嚴格的限制。一般來說,無過錯原則主要適用于那些因工業(yè)生產所導致的具有高度危險性的領域,通常需以法律的規(guī)定為準。如我國《侵權責任法》第7條規(guī)定,“行為人損害他人民事權益,不論行為人有無過錯,法律規(guī)定應當承擔侵權責任的,依照其規(guī)定?!庇捎谥R產權不同于傳統(tǒng)民事權利的特殊性以及各種具體類型知識產權的個性特征,大多數國家對知識產權這種非物質財產權的保護選擇單獨立法形式,且對知識產權侵權行為有相對特殊的規(guī)定。但是另類處理并不意味著侵權歸責的不同,只是因客體的非物質性使其侵權行為的表現具有復雜性、多樣性、責任形式上特殊性等個性化表現,如在賠償數額的確定上有法定賠償這一形式,但與一般民事侵權行為并沒有本質差異。從商標侵權的后果來看,商標侵權行為造成的損害是切斷商標權人的商標與其所提供的商品或服務的聯系,這將會造成消費者混淆侵權人所提供的商品或服務與商標權人所提供的商品或服務,最嚴重者可能是導致商標權人商標的淡化,致使商標價值降低,但結果也可能是因為侵權人未經商標權人許可對其商標的使用而提升該商標的知名度,或者是因構成商標使用避免被撤銷的命運。雖然侵害的對象和結果與民事一般侵權行為不同,但性質上都是造成他人財產的損害行為,并不屬于高度危險性的行為類型。所以,商標侵權并不屬于無過錯原則的適用領域。我國《侵權責任法》第2條第1款將商標權作為該法保護的民事權益客體,并將其作為一般侵權行為的處理肯定了這一點。
綜上所述,商標侵權損害賠償采用過錯責任是有理論的正當性與比較法支撐的,并在我國現行商標立法中有所明確。我國《商標法》第57條“(五)未經商標注冊人同意,更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的;(六)故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件,幫助他人實施侵犯商標專用權行為的”直接規(guī)定了故意為責任的構成要件。實際上,其他項所謂的“未經許可”的那些對商標權人商標的使用行為,從客觀上表明侵權人主觀上是為逐利而主動而為的行為,均有過錯的成分。從《商標法》第64條第2款“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,不承擔賠償責任”的規(guī)定來看,法律在此采取的是推定過錯,本質上仍屬于過錯責任。所以,我國商標法選擇了過錯為商標侵權損害賠償的構成條件。這樣既有利于保護商標權人商標權的享有,也有利于根據不同商標侵權行為做出不同的處理,從而為貫徹知識產權司法保護基本政策提供了有力支撐。
近代侵權法以“填補損害”為其主要功能目的,責任承擔方式即以損害賠償為主,并且以金錢賠償為損害賠償的常態(tài)。但對于損害賠償的適用,有學者曾明確指出,“沒有必要考慮根據過錯的類型和程度來確定損害賠償的范圍,損害賠償就是要補償實際損害,不多也不少。”⑥[德]Vgl. H .- J.Mertens, Der Begriff des Verm?gensschadens im B ügerlichen Recht,W. Kohlammer Verlag,1967,S.22. 轉引自葉金強:《論過錯程度對侵權構成及效果之影響》,載《法商研究》2009年第3期。即是說,基于“填補損害”的目的,侵權損害賠償的數額與當事人過錯程度無關。彌補權利人的損害是商標侵權制度的首要目的,那么,商標侵權損害賠償數額的確定是否也不考慮侵權人的過錯程度呢?我們認為,基于“加強保護”并“分門別類”的知識產權司法保護基本政策的需要,以及對現代侵權法的發(fā)展趨勢和商標侵權損害賠償的功能等諸因素的考量,過錯程度應為確定商標侵權損害賠償數額的衡量因素。
(一)考量過錯程度是貫徹知識產權司法保護基本政策的必然要求
針對知識產權損害賠償,《意見》特別指出,“要突出發(fā)揮損害賠償在制裁侵權和救濟權利中的作用,堅持全面賠償原則,依法加大賠償力度,加重惡意侵權、重復侵權、規(guī)?;謾嗟葒乐厍謾嘈袨榈馁r償責任,努力確保權利人獲得足夠的充分的損害賠償,切實保障當事人合法權益的實現。”可見,“全面賠償”、“懲戒侵權”和“預防侵權”實際構成了貫徹“加強保護”基本司法政策的具體要求。
根據“同質補償”的原則和“全面賠償”的要求,賠償數額應當足以彌補權利人的損害,使權利人恢復到權利被侵害之前的狀態(tài)。一般來說,在商標侵權中,權利人損失的大小是與侵權人的過錯程度有一定關聯的。如行為人是故意侵權,“故意”所蘊含的主動追求侵權結果發(fā)生的心理會促使侵權人采取更為惡劣的手段去實施侵權行為,則無論是對被侵商標權人造成的損失,還是自己獲利,一般情況下都將會更大程度上超過過失侵權。如果行為人是過失侵權,由于其主觀上沒有主動追求侵權結果發(fā)生的心理,且也不會采取積極措施為侵權行為,一般來說給被侵權人造成的損失較小或者可以忽略不計。因此,過錯程度不同給權利人造成的損害也不同。由于商標侵權造成損害的隱蔽性與實際損害結果發(fā)生的滯后性,故意商標侵權對商標權人造成的損害不僅有當前的市場銷售份額和利潤的降低,還有可能導致該商標市場價值的減損甚至徹底喪失,而過失侵權一般來說不會發(fā)生這么嚴重的損害后果。故此,根據“填補損害”的損害賠償原則,過錯程度較深的侵權對商標權人損害賠償數額應高于過錯程度輕的,這樣才能更好地保護權利人的商標權。
此外,過錯程度不同的侵權行為對商標權人的權利安全和社會經濟秩序的危害也是不同的,法律在規(guī)定懲戒措施時,也需要針對不同程度的過錯侵權行為采取不同強度的懲戒措施,如對故意所為的商標侵權行為,可以采取懲罰性賠償以示對其行為的嚴厲懲戒,而對過失一類的過錯程度相對輕的商標侵權行為,則采用補償性賠償。最后,預防商標侵權行為的發(fā)生是權利保護的最得力措施,那么,侵權人因過錯程度不同承擔不同標準的損害賠償數額,特別是對過錯程度較重的侵權行為施加懲罰性的或者較高的賠償數額,通過這一不利后果的承受,必然能夠有效遏制商標侵權行為,特別是主觀惡性嚴重的侵權行為的發(fā)生。所以,在判定商標侵權賠償數額時引入對侵權人過錯程度的考量,既有利于對不同侵權人區(qū)別對待,又給予了權利人充分保護,更能促進當前知識產權司法保護基本政策的落實。
(二)考量過錯程度是充分發(fā)揮商標侵權損害賠償功能的必要條件
依據侵權損害賠償責任法的一般原理,商標侵權損害賠償制度具有彌補權利人損害、懲戒侵權人和預防侵權行為發(fā)生的功能,而這些功能的充分發(fā)揮與侵權人的過錯程度具有緊密的聯系。
首先,具體商標侵權損害賠償責任的成立與侵權人的過錯程度相關。民法理論上一般將過錯分為故意與過失,從法律的規(guī)定來看,某些商標侵權賠償責任的成立需要特定的過錯程度。例如,我國《商標法》第57條所規(guī)定的“(五)項未經商標注冊人同意,更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的;(六)故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件,幫助他人實施侵犯商標專用權行為的”,立法明確要求侵權人必須是故意方能構成商標侵權損害賠償責任,但該條“(一)未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”所規(guī)定的行為并未要求侵權人主觀上必須故意,但從法律解釋的角度來看,侵權人所為“未經商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”可能是故意,也可能是過失,但主觀上必然存在過錯,這是因為任何人均承擔有不侵犯他人注冊商標專有權的不作為義務,該義務的違反顯然是出于主觀上的過錯。
其次,“填補損害”功能的發(fā)揮與過錯程度相關。民事補償的基本原則是“填補損害”,商標侵權損害賠償同樣應遵循該原則。由于商標權客體的非物質性,以及我國商標權良好交易機制的缺失,商標侵權對商標權人造成的損失極難估量。為此,我國《商標法》第63條規(guī)定,依次以權利人的損失、侵權人的獲利、許可費的倍數、法定賠償來確定賠償數額。許可費的倍數與法定賠償相對于權利人的損失和侵權人的獲利而言容易計算,是補充性的賠償數額計算方式,司法適用中法官享有較大的自由裁量空間。法律對法官的這種自由裁量權的限制,除了規(guī)定賠償數額的最高限和最低限之外,還要求法官在確定法定賠償具體數額的司法實踐中,考慮侵權行為的性質和情節(jié)等因素,盡力能夠有效地彌補權利人的損失,使全部損害獲得賠償。一般而言,侵權行為的性質和情節(jié)由侵權人的過錯程度所決定,故意則性質和情節(jié)相對惡劣,過失相對較輕,且決定了侵權人在侵權時所采用的手段和措施,與權利人的實際損失密切相關,直接決定了損害賠償數額的計算,關系著商標侵權損害賠償之填補損害功能的發(fā)揮。
再次,侵權人行為的應受懲戒水平與其過錯程度相關。按照侵權人承擔的賠償數額是否高于權利人所受損失數額,損害賠償分為懲罰性賠償與補償性賠償。與補償性賠償側重于補償功能不同,懲罰性賠償更強調損害賠償的懲罰功能與預防功能。由于懲罰性賠償與民法堅守的任何人不得懲罰他人的平等理念相沖突,故從法律實踐來看,其適用范圍是有嚴格限制的。一般來說,懲罰性賠償適用于加害人主觀過錯較為嚴重,尤其是動機惡劣、具有反社會性和道德上的可歸責性時的場合。⑦王利明:《懲罰性賠償研究》,載《中國社會科學》2000年第4期。在商標侵權賠償領域,根據“分門別類”政策要求,當商標侵權人過錯程度比較嚴重時,也需要施以懲罰性賠償。例如,根據我國《商標法》第63條的規(guī)定,對惡意侵犯商標專用權,情節(jié)嚴重的,可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。這樣,通過懲罰性賠償的使用,不僅用來彌補權利人的損失,還能對侵權人的惡意侵權行為進行較為嚴重的懲戒,讓其承擔超過填補權利人受害數額的賠償責任,以預防未來侵權行為的發(fā)生。這也同時意味著,當過錯程度不是非常嚴重,只是一般過失時,則采用補償性賠償,用以彌補權利人的損失即可。由此可見,過錯程度不同決定了補償性賠償與懲罰性賠償的選擇適用,賠償數額的不同使侵權人受到不同程度的懲罰。當然,不管是哪種類型的賠償,其目的均在于使權利人的損失得到補償,并通過支付一定數額的賠償金使侵權人承受懲罰,從而預防侵權人再為同樣的行為或者遏制其他人從事商標侵權行為。
如上所述,過錯程度應成為衡量商標侵權損害賠償數額的因素,這不僅在理論上是合理的,在司法實踐中也是被確認的?!督K省高級人民法院關于知識產權侵權損害適用定額賠償辦法若干問題的指導意見》第6條、《重慶市高級人民法院關于確定知識產權侵權損害賠償數額若干問題的指導意見》第19條等規(guī)定了應根據被告的過錯程度等因素綜合確定賠償數額。2009年最高人民法院出臺的《意見》第5條也提出了“加重惡意侵權、重復侵權、規(guī)?;謾嗟葒乐厍謾嘈袨榈馁r償責任”。
在總結司法實踐的基礎上,2013年我國《商標法》第三次修改時,在相關條款中就過錯程度與損害賠償數額之間的關系進行了明確。其第63條第1款規(guī)定“對惡意侵犯商標專用權,情節(jié)嚴重的,可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額?!钡?3條第3款規(guī)定“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的,由人民法院根據侵權行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。”從對“侵權行為的情節(jié)”、“情節(jié)嚴重”法律規(guī)定的解釋來看,應包括侵權人的過錯程度之因素,即確定商標侵權損害賠償數額時引入了過錯程度這一因素。當商標侵權人過錯程度比較嚴重時,可以施以懲罰性賠償,用來彌補權利人的損失;當過錯程度不是非常嚴重時,則采用補償性賠償,用以彌補權利人的損失。過錯程度不同決定了是適用補償性賠償還是懲罰性賠償的選擇,賠償數額的不同又體現了對侵權人不同程度的懲罰。
當然,由于立法規(guī)定的原則性,“一倍以上三倍以下”、“三百萬元以下”等較大彈性的規(guī)定賦予了法官較大的自由裁量權,其有可能因適用不當而減損法律的確定性與權威性。在民法學上,過錯有故意、過失之分,過失又分為輕過失、過失、重大過失等不同程度的區(qū)分,不同程度的過錯也應受不同的道德責難。為了使侵權人具體承擔的賠償數額與其過錯程度相適應,應在區(qū)分過錯程度不同的基礎上設計相應的賠償數額,保證法官自由裁量的準確性。根據過錯程度不同,規(guī)定不同的賠償數額,一方面有利于保護商標權人的商標權,另一方面也體現了“分門別類、寬嚴適度”的政策思想。為此,我國立法應制定相對具體的可操作性的細則。因現行商標法剛做修訂不便馬上修改,可由最高人民法院或者省級高級人民法院出臺相應的司法解釋,設立具體化的標準,根據不同的過錯程度設定較為具體的法定賠償數額和懲罰性額度,以便更好地發(fā)揮損害賠償的權利保護、懲戒與預防侵權的功能,貫徹“知識產權司法保護主導”的職能地位。
在我國當前“加強保護、分門別類、寬嚴適度”這一知識產權司法保護基本政策的時代背景下,需要強調商標侵權損害賠償構成中過錯的地位,并根據侵權人過錯程度的不同確定對應的法定賠償與懲罰性賠償的數額標準,以提升商標侵權損害賠償司法判決的公正性與公信力,為商標權人提供更好的司法保護,更有力地推動“國家商標戰(zhàn)略”的實施和“國家知識產權戰(zhàn)略”目標的實現。
Nowadays, our judicial protection of intellectual property rights adopts the basic policy which is called “strengthen the protection, classify and request appropriately”, the core point of this is “strengthen the protection”. Under this background, the law requests three points that are “full compensation, punishment in infringement and take precautions against infringement”. For this reason, we must strengthen the relationship between fault and the recoupment to trade mark infringement. Fault not only be one factor of the responsibility of the recoupment to trade mark infringement, but also be an important element of the amount of compensation. From the point of legal practice, China refers to the degree of infringer's fault when she determines the account of compensation to trade mark infringement. However, it is not enough, China should crystallize law and ensure the realization of the legislative purpose.
fault; recoupment to trade mark infringement; responsibility constitute; amount of compensation
張先昌,江蘇大學法學院教授,博士
張怡歌,江蘇大學碩士研究生
本文是教育部人文社科青年基金項目“私法視域下我國知識產權變動模式研究”(項目編號:13YJC820067)的階段性研究成果。