論技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)中的使用者權(quán)

梅術(shù)文

論技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)中的使用者權(quán)

梅術(shù)文

技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)是“超版權(quán)”的法律機(jī)制，必須有超越合理使用的限制途徑，這體現(xiàn)了著作權(quán)法維護(hù)權(quán)利人利益與社會(huì)公共利益的平衡精神。對技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)進(jìn)行限制，本質(zhì)上是賦予受其影響者以全新的使用者權(quán)?，F(xiàn)有制度框架下，技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)中的使用者權(quán)，包括合理規(guī)避權(quán)和自助權(quán)兩個(gè)方面。隨著技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)的強(qiáng)化，使用者權(quán)的體系也需要不斷拓展。

技術(shù)措施版權(quán)保護(hù) 著作權(quán) 使用者權(quán) 合理規(guī)避權(quán) 自助權(quán)

一、使用者權(quán)的提出

技術(shù)措施為版權(quán)人管理、控制甚至追查作品的傳播和使用提供了新的機(jī)會(huì)。①薛虹著：《網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000年版，第28～55頁。從現(xiàn)有的國際公約規(guī)定上看，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）均明確要求各成員國為技術(shù)措施提供版權(quán)法保護(hù)。我國《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》亦明確保護(hù)技術(shù)措施，禁止未經(jīng)許可的規(guī)避技術(shù)措施行為。《著作權(quán)法修正草案》第一稿至第三稿均將技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)單列為一章，將《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的相應(yīng)條款整體移入?？梢?，在當(dāng)代版權(quán)法制框架下，技術(shù)措施已成為版權(quán)人控制作品使用的基本途徑之一。技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)集中表現(xiàn)為反規(guī)避條款和反交易條款。前者旨在禁止未經(jīng)許可的規(guī)避行為，后者則重在阻止主要用于規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件和服務(wù)的交易。技術(shù)措施是與版權(quán)有關(guān)之“法益”。版權(quán)法為技術(shù)措施提供保護(hù)，是“超版權(quán)”的法律保護(hù)。②［比利時(shí)］迪索利耶、萊普、比伊當(dāng)：《數(shù)字環(huán)境下的版權(quán)和信息的獲取》，載《版權(quán)公報(bào)》2000年第4期。這樣的制度設(shè)計(jì)打破了傳統(tǒng)著作權(quán)法律結(jié)構(gòu)中的利益平衡，使用者權(quán)應(yīng)時(shí)而生。

首先，技術(shù)措施具有多元化的表現(xiàn)手段，為之提供版權(quán)保護(hù)，會(huì)讓使用者的各種合法利益置于不確定狀態(tài)。著作權(quán)法條的數(shù)量遠(yuǎn)不及技術(shù)措施。這些對于內(nèi)容獲取途徑的控制并沒有得到法庭批準(zhǔn)。它們其實(shí)受制于程序員。雖然法律關(guān)于某方面的控制規(guī)定都會(huì)經(jīng)由法官權(quán)衡，但是技術(shù)引起的控制卻缺少類似的內(nèi)在權(quán)衡體系。③［美］勞倫斯·萊斯格著：《免費(fèi)文化：創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的未來》，中信出版社2009年版，第123頁。這樣的擔(dān)憂絕非空穴來風(fēng)。事實(shí)上，由于技術(shù)措施是不需經(jīng)過任何人審查的“代碼”，法律也無法對其作用進(jìn)行合理的預(yù)期與規(guī)制，因此每一種新型技術(shù)措施的出現(xiàn)都會(huì)引發(fā)使用者的“恐慌”：作為普通的消費(fèi)者，除了在這些技術(shù)面前無所適從外，根本找不到更好的方法去分享文化成果、實(shí)現(xiàn)使用者的權(quán)利。更有甚者，消費(fèi)者的知情權(quán)和信息自由權(quán)還有可能會(huì)受到侵犯。

技術(shù)措施的版權(quán)保護(hù)之所以具有正當(dāng)性，只是在于它能夠維護(hù)著作權(quán)人的合法利益，即是一種隱含在權(quán)能之后的法律上利益。如果該法律上的利益本身要受到限制，則對于技術(shù)措施的保護(hù)也必然應(yīng)該受到限制。換言之，技術(shù)措施盡管是在作品之上所加掛的一把鎖，但是如果存在合理的理由允許使用者使用該作品，那么也就應(yīng)該可以在滿足同等條件下去開這把鎖?！翱贫鞣▌t”認(rèn)為，對技術(shù)措施提供保護(hù)是可行的，但是一旦出于合理的目的，我們就有權(quán)利去抗拒這些系統(tǒng)。④轉(zhuǎn)引自［美］勞倫斯·萊斯格著：《代碼：塑造網(wǎng)絡(luò)空間的法律》，李旭等譯，中信出版社2004年10月版，第171頁。這要求建構(gòu)使用者權(quán)的理論和制度體系，為使用者規(guī)避技術(shù)措施提供法律保障。

其次，傳統(tǒng)的合理使用是一種被動(dòng)防御的機(jī)制，在技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)的超強(qiáng)能力面前顯得弱小和無力。技術(shù)措施的版權(quán)保護(hù)范圍廣于一般的權(quán)能控制范圍不僅包括對直接規(guī)避行為的禁止，而且涵蓋了間接規(guī)避的活動(dòng)。前者旨在禁止未經(jīng)許可的規(guī)避行為，后者重在阻止主要用于規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件和服務(wù)的交易。與這種做法迥然不同的是，著作權(quán)的權(quán)能控制范圍，是權(quán)利人禁止未經(jīng)許可對作品的利用行為，它無法覆蓋規(guī)避行為，更不能涵攝技術(shù)措施的交易行為和服務(wù)行為。從這一特點(diǎn)可以鮮明地反映出，技術(shù)措施的版權(quán)保護(hù)本質(zhì)上是一種“超版權(quán)”的保護(hù)，它的力度不是傳統(tǒng)版權(quán)法的權(quán)能概念所能夠涵蓋，而是一種更強(qiáng)的保護(hù)方式。在版權(quán)范疇內(nèi)，把破解技術(shù)措施的行為和提供規(guī)避技術(shù)措施裝置、部件、服務(wù)的行為都認(rèn)定為非法行為，就等于為一個(gè)簡單的技術(shù)手段建立起了一道新的保護(hù)，而沒有考慮到一旦障礙被排除后使用者所實(shí)施行為的合法性。

由于合理使用是針對使用作品行為而設(shè)計(jì)的限制機(jī)制，因此很難利用該種制度保護(hù)使用者的利益。合理使用不是對技術(shù)措施保護(hù)進(jìn)行限制的理由。技術(shù)措施保護(hù)的限制并非基于合理使用而產(chǎn)生的。合理使用與技術(shù)措施的保護(hù)無關(guān)。⑤李明德著：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第256頁。合理使用這一法律制度在各國的立法上均指向?qū)χ鳈?quán)人權(quán)能的限制，它不適用對技術(shù)措施的保護(hù)。實(shí)際上，代表性立法例都單獨(dú)規(guī)定技術(shù)措施保護(hù)的限制條款，這從實(shí)證的層面證明，對技術(shù)措施保護(hù)進(jìn)行限制，并不能夠等同于作品的合理使用。相反，建構(gòu)技術(shù)措施保護(hù)的限制制度，就是在立法上明確承認(rèn)了一種全新的民事權(quán)利——使用者權(quán)。

第三，技術(shù)措施雖然是著作權(quán)人享有的一項(xiàng)“法益”，但是為這種“法益”提供著作權(quán)法保護(hù)時(shí)，不能忽視依然存在的其他重要利益。這些其他法律上的利益包括：1.信息自由的利益。技術(shù)措施不應(yīng)成為阻礙社會(huì)公眾進(jìn)行信息交流的制度障礙。事實(shí)上，控制訪問的技術(shù)措施往往會(huì)產(chǎn)生禁止使用者合理接觸作品，阻礙合法的信息共享。2.著作權(quán)法上公共領(lǐng)域帶來的制度利益。著作權(quán)制度并不以保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利為唯一目標(biāo)，其制度設(shè)計(jì)的根本追求是增進(jìn)社會(huì)的文化財(cái)富。換言之，授予著作權(quán)也不過是為擴(kuò)展文化公共領(lǐng)域而必須給付的對價(jià)。在此種理念下，技術(shù)措施不應(yīng)僅僅成為強(qiáng)化權(quán)利保護(hù)的工具。3.文化消費(fèi)和教育利益。作品關(guān)系文化消費(fèi)，涉及到文化傳承和教育發(fā)展，技術(shù)措施的采用不能阻止文化消費(fèi)和教育，不能成為橫亙在文化發(fā)展目標(biāo)上的制度障礙。4.技術(shù)創(chuàng)新的利益。技術(shù)措施體現(xiàn)了技術(shù)進(jìn)步，規(guī)避技術(shù)措施的技術(shù)同樣也是一種技術(shù)創(chuàng)新。嚴(yán)禁規(guī)避技術(shù)措施和提供規(guī)避技術(shù)措施裝置、部件、服務(wù)的行為，如果沒有相應(yīng)限制機(jī)制，必然會(huì)阻礙規(guī)避技術(shù)措施的研究和開發(fā)應(yīng)用，會(huì)導(dǎo)致技術(shù)研發(fā)的不均衡推進(jìn)，最終妨礙技術(shù)進(jìn)步。

二、使用者權(quán)的性質(zhì)證成

使用者權(quán)的出現(xiàn)是對于著作權(quán)限制本質(zhì)認(rèn)識(shí)的深化。合理使用是最重要的著作權(quán)限制手段，學(xué)者對其法律性質(zhì)存在三種不同的看法：專有權(quán)所控制的行為之例外、使用者抗辯和使用者權(quán)利。⑥吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第133頁。在傳統(tǒng)著作權(quán)法領(lǐng)域，我國早有學(xué)者提出運(yùn)用使用者權(quán)解釋合理使用的法律性質(zhì)。吳漢東教授指出，著作權(quán)法上的合理使用是一種法定的使用者權(quán)利。⑦吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第109頁。當(dāng)然，在一些學(xué)者看來，合理使用并不是一種法定權(quán)利，而是專有權(quán)所能控制行為的例外或者是使用者的抗辯。⑧于玉著：《著作權(quán)合理使用制度研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第20頁。本文認(rèn)為，雖然在傳統(tǒng)著作權(quán)法上將合理使用解讀為使用者享有的權(quán)利存在著諸多困難，但是這并不意味著隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，在著作權(quán)法領(lǐng)域中不能確立使用者權(quán)的理論范疇。理由在于：

1.使用者權(quán)是文化產(chǎn)品使用者對公共領(lǐng)域知識(shí)的接觸權(quán)。著作權(quán)法若要服務(wù)于公共利益，必須包容兩種市場沖突的私人權(quán)利——?jiǎng)?chuàng)作者向公眾傳播其作品的經(jīng)濟(jì)回報(bào)權(quán)與使用者因利用著作權(quán)作品而提高其知識(shí)水平的學(xué)習(xí)權(quán)利。⑨L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg， the Nature of Copyright: A Law of Users’ Right， Georgia: the University of Georgia Press， 1991，P207.美國獨(dú)樹一幟確立的著作權(quán)保護(hù)的三項(xiàng)政策，即促進(jìn)知識(shí)的政策（the promotion of learning）、公共領(lǐng)域的政策（the preservation of the public domain）、保護(hù)作者的政策（the protection of the author），隱含著第四個(gè)政策“接觸權(quán)政策”（the right of access），即個(gè)人有權(quán)使用著作權(quán)作品。⑩吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第15頁。帕特森和林伯格否定了著作權(quán)和公共領(lǐng)域的兩極性，而直接把著作權(quán)法描述為使用者的權(quán)利保護(hù)法。在他們看來，公共領(lǐng)域是表象，而著作權(quán)制度是基礎(chǔ)。著作權(quán)法上各種各樣的特權(quán)，如合理使用，不是著作權(quán)的例外，而是著作權(quán)法的重要內(nèi)容。著作權(quán)法的目的不僅在于保留公共領(lǐng)域，而且還豐富了公共領(lǐng)域。①L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg， the Nature of Copyright: A Law of Users’ Right， Georgia: the University of Georgia Press， 1991，P50.對技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)進(jìn)行限制，就是通過重申公共領(lǐng)域的使用者權(quán)屬性，為著作權(quán)人設(shè)定技術(shù)措施確立法律的邊界，為使用者規(guī)避技術(shù)措施進(jìn)入公共領(lǐng)域創(chuàng)建法律的依據(jù)。

2.使用者權(quán)具有作為權(quán)利概念的主觀性和客觀性。Hugh Breakey認(rèn)為，如果將使用者權(quán)的主體看作是自由聯(lián)合體，那么他們可以同時(shí)控制公共利益，因此，使用者權(quán)就是一種客觀權(quán)利。如果從著作權(quán)的角度看，使用者權(quán)是個(gè)體選擇思想、表達(dá)和學(xué)習(xí)的自由，也就是運(yùn)用每個(gè)人的大腦去理解、運(yùn)用、記憶知識(shí)。這是一種主觀權(quán)利。②Hugh Breakey，User’s Right and the Public Domain， I.P.Q.， Issue 3，2010.在技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)的限制機(jī)制中，使用者權(quán)的權(quán)利屬性得到進(jìn)一步強(qiáng)化。從客觀權(quán)利角度看，傳統(tǒng)的合理使用制度中，使用者不能請求權(quán)利人為一定行為的能力得到克服。立法已經(jīng)規(guī)定使用者有權(quán)依法采取主動(dòng)方式規(guī)避技術(shù)措施，獲取規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件和服務(wù)。從主觀權(quán)利角度分析，使用者權(quán)體現(xiàn)了特定情形下使用者自由利用作品的自由，不用顧及技術(shù)措施施加者的意志，并由此獲得相應(yīng)的學(xué)習(xí)利益、消費(fèi)利益、共享利益或者財(cái)產(chǎn)利益。在這里，使用者控制了一種實(shí)實(shí)在在的法律利益，對技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)的限制在本質(zhì)上是賦權(quán)給使用者，而不僅僅是限制著作權(quán)人的權(quán)利。

3.使用者權(quán)是憲法權(quán)利的民法化。使用者權(quán)側(cè)重從民事權(quán)利的結(jié)構(gòu)來理解著作權(quán)與憲法上的知情權(quán)、受教育權(quán)和文化利益分享權(quán)的關(guān)系。具體言之，將著作權(quán)納入憲法的分析框架，其側(cè)重點(diǎn)在于把作品的使用看做是讀者的一種權(quán)利，后者屬于憲法所規(guī)定的公民信息自由的范疇。它強(qiáng)調(diào)在保護(hù)權(quán)利人的同時(shí)，也保障使用者的信息自由。③李雨峰著：《著作權(quán)的憲法之維》，法律出版社2012年版，第209頁。正是由于憲法權(quán)利民法化，所以使用者的權(quán)利與著作權(quán)人的權(quán)利才處于更為對等的位置，有效防止了使用者權(quán)的虛擲。加拿大最高法院在CCH訴Law Society案④［2004］S.C.C.13，該案中，原告是一些法律出版商，被告是一家法律圖書館，原告訴被告為館外用戶提供的復(fù)制服務(wù)違反了版權(quán)法的規(guī)定，構(gòu)成對原告版權(quán)的侵犯。該案上訴到加拿大的最高法院，以原告敗訴告終。中，首次肯定了“使用者權(quán)”的法律地位。學(xué)者認(rèn)為，這意味著法院將強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)從一直占據(jù)突出地位的版權(quán)利益轉(zhuǎn)換了過來，他們現(xiàn)在主張的是權(quán)利人與使用者雙方的平等待遇，兩者的利益不再有輕重之分。⑤［加］麥拉·J·陶菲克：《國際版權(quán)法與作為“使用者權(quán)利”的合理使用》，載《版權(quán)公報(bào)》2005年第2期。從這個(gè)意義上，著作權(quán)法也是一部關(guān)于使用者權(quán)利的保護(hù)法。使用者的權(quán)利與作者的權(quán)利是不可分的。認(rèn)真對待使用者權(quán)利就是要把它看做獨(dú)立的民事權(quán)利，而拒絕將它看做是要達(dá)到外在于它們自身目標(biāo)的某種手段。⑥韋景竹著：《版權(quán)制度中的公共利益研究》，中山大學(xué)出版社2011年版，第239頁。

總之，使用者權(quán)學(xué)說能夠更為清楚地詮釋技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)限制的本質(zhì)。技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)本身是一種“超版權(quán)”的保護(hù)，必須要有超版權(quán)的限制；技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)中不僅禁止直接規(guī)避行為，而且禁止間接規(guī)避行為，使用者必須有相應(yīng)的權(quán)利進(jìn)行抗拒；技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)更容易侵犯消費(fèi)者的知情權(quán)、信息安全權(quán)和公平交易權(quán)，需要賦予其使用者權(quán)；技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)會(huì)妨礙言論自由、技術(shù)創(chuàng)新和公共領(lǐng)域的合理成長，只有使用者權(quán)的設(shè)置可以恢復(fù)業(yè)已破壞的平衡。

三、使用者權(quán)的制度內(nèi)容

在現(xiàn)有制度架構(gòu)中，使用者權(quán)的內(nèi)容包括合理規(guī)避權(quán)和自助權(quán)兩種，它們既是對直接規(guī)避和間接規(guī)避兩種保護(hù)行為的有效回應(yīng)，也是保護(hù)使用者利益的必然選擇。合理規(guī)避權(quán)是指在法律明確規(guī)定的情形下，使用者可以規(guī)避為作品、表演、音像制品和廣播節(jié)目（以下簡稱作品等信息）設(shè)定的技術(shù)措施，進(jìn)而訪問、瀏覽該作品等信息，從事法律所允許使用行為的權(quán)利。自助權(quán)就是使用者能夠通過適當(dāng)途徑獲取規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件和服務(wù)的權(quán)利，它既是使用者權(quán)的組成部分，也是對合理規(guī)避權(quán)的有效保障。

雖然使用者享有合理規(guī)避權(quán)，但是并不能在任何情況下行使該權(quán)利。由于合理使用的情形并不必然導(dǎo)致合理規(guī)避權(quán)的行使，所以有必要在立法上對這些情形進(jìn)行明確規(guī)范。從總的趨勢看，隨著技術(shù)的革新而不斷調(diào)整合理規(guī)避權(quán)的行使條件，是一種優(yōu)先的考慮。就普遍規(guī)律而言，合理規(guī)避權(quán)的行使條件應(yīng)限于特別相關(guān)的和重要的限制與例外的平衡適用，此類限制也應(yīng)符合“三步檢驗(yàn)法”⑦所謂“三步檢驗(yàn)法”是指權(quán)利限制應(yīng)滿足以下三項(xiàng)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)：第一，特殊情況；第二，不與作品的正常利用相抵觸；第三，不能不合理地?fù)p害作者的合法利益。的要求。也就是說，合理規(guī)避權(quán)的設(shè)定和行使，必須遵循相應(yīng)的原則并滿足具體的條件，絕不可以任意為之。

自助權(quán)是保障技術(shù)措施“柔性”運(yùn)行的重要機(jī)制。就現(xiàn)有的法律來看，使用者行使自助權(quán)的基本途徑主要包括兩種：1.權(quán)利人或者技術(shù)措施的施加者自愿提供相應(yīng)裝置、部件和服務(wù)。使用人與權(quán)利人就如何獲取、如何使用用于合理目的規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件和服務(wù)達(dá)成協(xié)議，在使用者需要行使合理規(guī)避權(quán)時(shí)，由權(quán)利人或其它有義務(wù)的當(dāng)事人提供相應(yīng)的技術(shù)或者服務(wù)。自愿措施可以有很多形式，如提供不受保護(hù)的作品版本，或提供加密技術(shù)的解密鑰匙等。2.使用者從第三人處通過商業(yè)途徑獲取。由于法律并不禁止所有技術(shù)措施交易行為，所以使用者可以與第三人進(jìn)行交易，獲取規(guī)避技術(shù)措施的技術(shù)和服務(wù)。

在上述第二種途徑中，自助權(quán)的實(shí)施仰賴于立法如何規(guī)范技術(shù)措施交易行為。也就是說，使用者能否在市場上自由獲取規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件和服務(wù)，在很大程度上取決于法律是否禁止第三方提供用于規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件和服務(wù)。美國DMCA采取“主要設(shè)計(jì)或制造目的”標(biāo)準(zhǔn)判斷，也就是說，禁止制造商、設(shè)計(jì)者制造、設(shè)計(jì)主要目的是規(guī)避技術(shù)措施的裝置或部件。至于其究竟是否還存在其他的技術(shù)效果和使用用途，則在所不問。日本的做法與此不同。按照日本《著作權(quán)法》的規(guī)定，只有某一設(shè)備的唯一目的在于規(guī)避技術(shù)措施時(shí)，才可以對該設(shè)備提供者追究法律責(zé)任。由于設(shè)備制造商容易將一些無關(guān)緊要的技術(shù)功能置放在規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備上，所以日本立法的標(biāo)準(zhǔn)雖然可以從根本上最有效保護(hù)使用者通過市場化途徑實(shí)現(xiàn)自助權(quán)，但是卻不利于維護(hù)著作權(quán)人和技術(shù)措施施加者的利益，也會(huì)直接沖擊技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)的意義。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第4條明確禁止提供主要用于規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件和技術(shù)服務(wù)，這是借鑒美國做法的體現(xiàn)。

四、使用者權(quán)的體系拓展

除卻合理規(guī)避權(quán)和自助權(quán)，理論和實(shí)踐中還在探討有無必要延展使用者權(quán)的制度內(nèi)容，制定更多的使用者權(quán)規(guī)范，創(chuàng)建更為豐富的使用者權(quán)體系?？傮w來看，主要的探索有以下兩種：

第一種主張是將某些提供專門用于規(guī)避技術(shù)措施的裝備和服務(wù)的第三方行為設(shè)定為合法行為，由使用者享有自由使用權(quán)。有學(xué)者建議，如果是無過錯(cuò)地為某些破解或規(guī)避行為提供了便利，則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律上的責(zé)任。⑧曹偉著：《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的反思與超越》，法律出版社2010年版，第86頁。還有學(xué)者認(rèn)為，為了私人目的而私下傳播規(guī)避裝置的行為，版權(quán)人同樣無權(quán)干涉。⑨易健雄著：《技術(shù)發(fā)展與版權(quán)擴(kuò)張》，法律出版社2009年版，第221頁。在美國的司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了為科學(xué)研究傳播專門用于規(guī)避技術(shù)措施的技術(shù)、裝備、服務(wù)而未受到法律追究的實(shí)例。一起案件是普林斯頓大學(xué)的艾德·費(fèi)爾頓教授領(lǐng)導(dǎo)的團(tuán)隊(duì)在破解了數(shù)字水印技術(shù)后，拒絕領(lǐng)取1萬美元的獎(jiǎng)金，而是選擇將該科研成果公開發(fā)表。美國唱片業(yè)協(xié)會(huì)（RIAA）認(rèn)為這一行為構(gòu)成對DMCA反交易條款的違反，但是當(dāng)費(fèi)爾頓提出確權(quán)訴訟，認(rèn)為自己有理由發(fā)表該成果時(shí)，RIAA妥協(xié)了，不再反對他將該成果發(fā)表。另一起案件中，俄羅斯專家破解了Adobe公司PDF格式的復(fù)制保護(hù)技術(shù)，并且可以通過互聯(lián)網(wǎng)購買。該俄羅斯專家雖然被起訴并逮捕，但是案件還是以戲劇性的妥協(xié)告終。如果上述案例確立的原則被普遍遵從，那么使用者權(quán)的實(shí)現(xiàn)就有了一種新的渠道，那就是由立法允許科研、教學(xué)機(jī)構(gòu)及其研究人員在一定條件下專門研發(fā)用于規(guī)避技術(shù)措施的裝置和部件，同時(shí)非營利性地傳播，那么使用者有權(quán)隨即獲取規(guī)避技術(shù)措施的方法。

應(yīng)該看到的是，上述主張是擴(kuò)展使用者權(quán)的有益思考，具有很好的參考價(jià)值。但是，如果籠統(tǒng)地允許無過錯(cuò)或者私人目的提供專門規(guī)避技術(shù)措施的裝置，或者為此提供便利，那么著作權(quán)人希望通過技術(shù)措施維護(hù)合法利益的目的也會(huì)落空。因此，有必要為這種形式的使用者權(quán)設(shè)定更為嚴(yán)格的條件。本文建議考慮以下因素：1.立法雖然原則禁止提供主要目的是規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件和服務(wù)，但是在特定情形下可以允許存在例外。2.就目前的情況看，為了促進(jìn)而不是阻礙密碼學(xué)的研究，應(yīng)該允許科研機(jī)構(gòu)及其人員進(jìn)行反規(guī)避技術(shù)措施的研究，同時(shí)在有限范圍內(nèi)提供該規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件和服務(wù)。3.為了保護(hù)著作權(quán)人的利益，提供規(guī)避技術(shù)措施的技術(shù)、設(shè)備的途徑必須予以控制。質(zhì)言之，如果研究人員或機(jī)構(gòu)僅僅將規(guī)避技術(shù)措施的部件或者裝置進(jìn)行學(xué)術(shù)交流而不進(jìn)行營利性的使用，可以認(rèn)定為是無過錯(cuò)。但是如果直接向使用者提供規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件和服務(wù)，無論營利與否，都應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。4.使用者基于合理規(guī)避權(quán)，可以利用上述科研機(jī)構(gòu)發(fā)表的技術(shù)成果，在滿足合理規(guī)避權(quán)條件時(shí)，通過自己的行為實(shí)現(xiàn)對相應(yīng)技術(shù)措施的合理規(guī)避。

第二種主張是權(quán)利人或技術(shù)措施的施加者向第三方交存規(guī)避技術(shù)措施的裝置或設(shè)備，由使用者享有免費(fèi)獲取權(quán)。學(xué)者認(rèn)為，版權(quán)人欲得到反規(guī)避條款的保護(hù)，就必須在加密軟件中嵌入“基于個(gè)人非商業(yè)使用之管理的自動(dòng)規(guī)避”模塊。假如作品使用者對“規(guī)避設(shè)置”不滿意，或者當(dāng)著作權(quán)人沒有采取自愿措施時(shí)，使用者可向政府主管機(jī)關(guān)提出行為許可申請，如果政府機(jī)關(guān)認(rèn)為所申請實(shí)施的行為是合法的，就會(huì)給申請者頒發(fā)一個(gè)開啟安全系統(tǒng)的“密匙”。該政府機(jī)構(gòu)在遵守保管和隱私義務(wù)的情況下，免受任何直接或間接的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。⑩Don L Burk & Julie E. Cohen， Fair Use Infrastructure for Rights Management Systems， 15 Harv. J Law & Tec 41 (2001)，P63.［美］威廉·W·費(fèi)舍爾著：《說話算數(shù)：技術(shù)、法律以及娛樂的未來》，李旭譯，上海三聯(lián)書店2008年版，第140頁。朱理著：《著作權(quán)的邊界：信息社會(huì)著作權(quán)的限制與例外研究》，北京大學(xué)出版社2011年版，第199頁。筆者也曾明確表示支持這樣的做法，認(rèn)為著作權(quán)人必須在合適的第三人處提供相應(yīng)規(guī)避技術(shù)措施裝置、部件的存放，用以保護(hù)使用者權(quán)。在權(quán)利人未提供時(shí)，消費(fèi)者可以依靠法律允許的“自組織”（例如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)協(xié)會(huì)）研究和制造破解技術(shù)措施的方法和裝置，符合條件的消費(fèi)者均可申請獲得。①梅術(shù)文著：《著作權(quán)法上的傳播權(quán)研究》，法律出版社2012年版，第169頁。應(yīng)該說，這是一條很好的平衡使用者利益與著作權(quán)人利益的思路，也可以看做是另一種擴(kuò)展使用者權(quán)的有效途徑。

五、結(jié)語：超版權(quán)保護(hù)與使用者權(quán)的利益平衡

法律一個(gè)最自相矛盾的特點(diǎn)就在于：一方面，它是維持現(xiàn)狀的手段；另一方面，它又被作為一個(gè)使現(xiàn)有社會(huì)安排發(fā)生變化的手段在發(fā)揮作用。②［英］布萊恩·辛普森著：《法學(xué)的邀請》，范雙飛譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第18頁。當(dāng)著作權(quán)人尋求以技術(shù)的手段解決技術(shù)發(fā)展帶來的問題時(shí)，現(xiàn)狀被打破。著作權(quán)法為了應(yīng)對已經(jīng)發(fā)生變化的社會(huì)安排，為技術(shù)措施提供“超版權(quán)”的法律保護(hù)，以回應(yīng)權(quán)利人在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的利益訴求，這正是法律發(fā)揮作用的具體表現(xiàn)。然而，法律在維持現(xiàn)狀中所應(yīng)該考量的社會(huì)利益并沒有發(fā)生變化，著作權(quán)制度依然要在權(quán)利人與社會(huì)公眾之間建立平衡?！笆褂谜邫?quán)”就是與“超版權(quán)”保護(hù)相繼而生的制度安排。使用者在法律規(guī)定的情形下可以規(guī)避技術(shù)措施，在滿足一定要求時(shí)可以獲得規(guī)避技術(shù)措施的裝置、部件和服務(wù)，這是“使用者權(quán)”的基本內(nèi)容，也是著作權(quán)法建構(gòu)新的利益平衡的必要舉措。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，日益增多的免費(fèi)使用在損害著作權(quán)人利益的同時(shí)，也促成了日漸強(qiáng)化的著作權(quán)保護(hù)。在遵循“強(qiáng)保護(hù)”政策的理念背景下，著作權(quán)限制的范圍呈現(xiàn)縮小的趨勢。著作權(quán)限制的方式需要?jiǎng)?chuàng)新。在技術(shù)措施版權(quán)保護(hù)中，設(shè)立使用者權(quán)，允許使用者基于法定理由破解技術(shù)措施，獲取規(guī)避技術(shù)措施的工具和服務(wù)，這是對傳統(tǒng)著作權(quán)限制性質(zhì)和制度設(shè)計(jì)的突破，有助于在新技術(shù)環(huán)境下探索和建構(gòu)更周全的保護(hù)使用者利益的法律規(guī)則。

Technology Protection Measures （TPMs） are kind of legal mechanisms which over copyright，so that it is necessary to create a new restrict access other than fair use system， which refl ects the balance spirit in copyright law between protection of interest of copyright holders and public. The nature of restriction to TPMs is user's right， which includes reasonable avoidance right and self-help right in current legal system. The user's right system should be promoted along with the strengthening of TPMs.

technology protection measures； copyright ； user's right； reasonable avoidance right； self-help right

梅術(shù)文，南京理工大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授

教育部人文社科項(xiàng)目《著作權(quán)保護(hù)中的消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)與制度創(chuàng)新》（編號(hào)：12YJC820072）、中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金（No.30920130132016）（No.30920140122012）和江蘇省高校人文社會(huì)科學(xué)校外研究基地江蘇省知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心資助。