主題：秘密占有單位回扣款應(yīng)構(gòu)成貪污罪

文◎呂其磊

主題：秘密占有單位回扣款應(yīng)構(gòu)成貪污罪

文◎呂其磊*

案名：朱某貪污罪案

實(shí)務(wù)中常發(fā)生私分以單位名義收受回扣款的行為。如何界定此行為關(guān)鍵在于嫌疑人在收受回扣款及分配回扣款時(shí)是否代表單位意志，以及對(duì)單位回扣款是否為公共財(cái)物的界定。

單位意志 回扣 秘密占有 貪污

【基本案情】

被告人朱某，男，系界首市人民醫(yī)院骨科主任，兼任骨一科主任至案發(fā)。2008年至2012年9月期間，界首市人民醫(yī)院骨一科在器械供應(yīng)商楊某向該科供應(yīng)醫(yī)療器械的過(guò)程中，朱某多次收受楊某送給科室的醫(yī)療器械回扣款共計(jì)834676元。朱某收受上述款項(xiàng)后，將其中的226630元秘密占有，余款608046元朱某按一定比例在骨一科內(nèi)進(jìn)行發(fā)放（其中朱某又分得165297元，其他醫(yī)生分得余款442749元）。

【判決結(jié)果】

2013年11月28日，界首市人民檢察院以單位受賄罪（884676元，包含上文的834676元及其他指控的5萬(wàn)元）、貪污罪（226630元）提起公訴。2014年4月22日，界首市人民法院一審判決支持公訴的罪名，對(duì)被告人朱某以貪污罪判處有期徒刑10年，以單位受賄罪判處1年。被告人朱某提出上訴后，2014年8月25日，阜陽(yáng)市中級(jí)人民法院維持一審對(duì)罪名的認(rèn)定，現(xiàn)該案判決已生效。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是被告人秘密占有單位收受的部分回扣款，應(yīng)如何定性？是構(gòu)成個(gè)人受賄，還是單位受賄，亦或是貪污？

第一種意見認(rèn)為，構(gòu)成受賄罪。理由是：第一，被告人收受834676元錢款時(shí)，到底是代表科室還是代表個(gè)人，難以界定，應(yīng)從后期行為來(lái)分析。第二，被告人基于個(gè)人占有的目的，將收受的錢款截留236630元，利用職務(wù)便利為行賄人牟取利益，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。其余錢款，被告人基于科室整體利益，按照一定比例分配，其作為科室直接負(fù)責(zé)的主管人員構(gòu)成單位受賄罪。

第二種意見認(rèn)為，構(gòu)成單位受賄罪。理由是：第一，該錢款來(lái)源為行賄所送的醫(yī)療回扣，不屬于公共財(cái)物。第二，被告人雖采取秘密手段占有了226630元，不為其他人知曉，但仍是對(duì)所得回扣款的分配問(wèn)題，其個(gè)人分得的多與少只是量刑時(shí)應(yīng)予考慮的情形，不影響其罪名。第三，若是對(duì)被告人秘密占有的226630元再單獨(dú)定罪，存在法律的重復(fù)評(píng)價(jià)問(wèn)題。

第三種意見認(rèn)為，朱某以單位名義收受回扣款834676元應(yīng)定性為單位受賄罪，其中個(gè)人秘密占有的226630元應(yīng)定性為貪污罪。理由是：第一，被告人基于單位的意志收取回扣。第二，被告人利用經(jīng)手、管理他人給與單位回扣款的職務(wù)便利，將其中的226630元秘密占有，應(yīng)界定為侵吞公共財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成貪污罪。

【裁判理由之法理評(píng)析】

區(qū)分本案的定性，關(guān)鍵在于被告人收受回扣及分配回扣時(shí)是否代表單位意志、單位回扣款是否為公共財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定。對(duì)于本案，筆者持第三種觀點(diǎn)，具體分析如下：

（一）被告人系代表單位意志收受給予單位的回扣款

首先，被告人朱某系界首市人民醫(yī)院骨科主任，作為事業(yè)單位內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，根據(jù)最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》、《最高人民檢察院研究室關(guān)于國(guó)有單位的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)能否構(gòu)成單位受賄罪主體問(wèn)題的答復(fù)》的規(guī)定具有可罰性，符合刑法規(guī)定的單位犯罪主體。其次，被告人朱某在科室對(duì)外醫(yī)療器械采購(gòu)時(shí)，均由其代表骨科自主與楊某在內(nèi)的器械商進(jìn)行接洽、商談、確定采購(gòu)事宜，體現(xiàn)單位意志力和單位決定權(quán)。最后，供應(yīng)商楊某行賄動(dòng)機(jī)是為骨一科使用其供應(yīng)的器材，并在手術(shù)中能多多使用，該動(dòng)機(jī)需要作為科室主任的被告人以及科室其他醫(yī)生共同完成，即為獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)行賄整個(gè)骨科，而被告人朱某對(duì)此點(diǎn)也是明晰的，其基于科室整體的利益收受上述回扣款，并將錢款發(fā)放給科室醫(yī)生，即是對(duì)各位醫(yī)生在手術(shù)中使用楊某器械的“獎(jiǎng)勵(lì)”，以便調(diào)動(dòng)科室人員的積極性，故而應(yīng)認(rèn)定被告人朱某屬于代表單位意志，出于為單位利益而收受對(duì)方給予單位的回扣款。至于朱某收受錢款后的后期如何分配，此時(shí)，單位行受賄的行為已經(jīng)完成，則不能以此來(lái)反推行受賄行為的性質(zhì)認(rèn)定，因此，第一種意見中以朱某后期分配收受回扣款的行為來(lái)確定是否代表單位意志并進(jìn)行定性的觀點(diǎn)顯然是不妥的，更難以自圓其說(shuō)。

（二）被告人秘密截留部分單位回扣款非代表單位意志

被告人朱某對(duì)收受的單位回扣款，先行截留占有226630元，剩余608046元朱某按一定比例在骨一科內(nèi)進(jìn)行發(fā)放。首先，對(duì)于608046元的回扣款，朱某按照事先擬定好的相關(guān)比例，定期分配，經(jīng)統(tǒng)計(jì)歷年科室各位醫(yī)生分配總額（朱某165297元、副主任王某139847元、周某99179元、姜某77977元、陳某58350元），與各個(gè)醫(yī)生的職稱級(jí)別、手術(shù)多少、作用大小等基本相符，且差距大體合理，相關(guān)醫(yī)生對(duì)此部分主觀上也有一定認(rèn)知和認(rèn)可，故此部分錢款的分配行為，朱某是代表單位意志，符合單位利益。其次，相對(duì)于608046元回扣的分配，被告人先行截留的226630元，包括副主任在內(nèi)的其他醫(yī)生均不知情，屬采取秘密手段進(jìn)行，朱某對(duì)該部分錢款，則毫無(wú)按比例分配的想法，明顯有違單位利益，主觀上有明顯的個(gè)人獨(dú)占之目的，故該行為非代表單位意志，完全是利用經(jīng)手、管理資金的職務(wù)便利，親吞單位回扣款的行為。

（三）單位回扣款應(yīng)為刑法意義上的公共財(cái)物

公共財(cái)物，根據(jù)《刑法》第91條可知，不僅包括國(guó)家所有、集體所有的財(cái)產(chǎn)和用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)資金的財(cái)產(chǎn)，還將在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)以公共財(cái)產(chǎn)論。因此我們可知，公共財(cái)物的屬性，重在財(cái)物是否是在相關(guān)國(guó)有類主體管理、控制下，而并不局限于財(cái)物的最初來(lái)源。故我們對(duì)公共財(cái)物的理解不應(yīng)過(guò)于靜態(tài)。事實(shí)上，現(xiàn)實(shí)中單位帳外收入及各種名義的回扣、業(yè)務(wù)費(fèi)等在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中較為常見，這些也應(yīng)屬于單位營(yíng)業(yè)收入或應(yīng)上交錢款，當(dāng)然也在公共財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)。故朱某侵占的這部分錢款應(yīng)是公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。類似的認(rèn)識(shí)，最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第二部分第三條有規(guī)定“…銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員將用款人支付給單位的回扣、手續(xù)費(fèi)秘密占為己有，數(shù)額較大的，以貪污罪定罪處罰?！蓖高^(guò)此規(guī)定，我們可知對(duì)銀行工作人員秘密占為己有單位回扣款，亦是作為公共財(cái)物來(lái)對(duì)待。第二種意見中僅以錢款最初來(lái)源于受賄所得，而否認(rèn)其公共屬性，顯然未注意到該錢款在朱某代表單位收受后，即已經(jīng)轉(zhuǎn)化為單位管理之下的公共財(cái)物。

另外，根據(jù)法律規(guī)定貪污罪的犯罪對(duì)象僅為公共財(cái)物，對(duì)公共財(cái)物的來(lái)源是否合法，則并不作評(píng)價(jià)，故在刑法未作限定的情況之下，說(shuō)明公共財(cái)物并不要求必須具備合法性。此點(diǎn)就如犯罪分子不法取得的收入在被沒收上交國(guó)庫(kù)后即變?yōu)榱斯藏?cái)產(chǎn)，雖然這部分財(cái)產(chǎn)來(lái)源非法，但公共財(cái)物的性質(zhì)確從未受影響。

（四）將單位回扣款秘密占有的行為單獨(dú)定罪，并不存在重復(fù)評(píng)價(jià)

禁止重復(fù)評(píng)價(jià)作為一項(xiàng)刑法的原則，一般理解為同一個(gè)情節(jié)不能作兩次以上評(píng)價(jià)，也禁止對(duì)同一犯罪（或同一犯罪構(gòu)成事實(shí)）做重復(fù)評(píng)價(jià)。該原則的適用是同一情節(jié)或同一犯罪必須是在一個(gè)訴訟內(nèi)、一個(gè)犯罪中去評(píng)價(jià)時(shí)才適宜。本案被告人基于單位利益收取行賄方給予的單位回扣款后，在分配時(shí)，其基于單位利益對(duì)608046元的單位回扣款進(jìn)行分配之行為，則為單位受賄罪這一前罪的事后不可罰之行為，因仍在同一犯罪之內(nèi)，故未在對(duì)這一分配行為再行定罪。但其基于個(gè)人秘密占有之目的，則已儼然超出了單位受賄罪這一前罪的范疇，即不在同一犯罪之內(nèi)，應(yīng)屬新的犯意，故而本案被告人以秘密方式獨(dú)占單位回扣款之行為，予以單獨(dú)定罪，并不存在刑法上重復(fù)評(píng)價(jià)的問(wèn)題。

綜上，被告人朱某秘密占有的226630元單位回扣款的行為應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。

*安徽省界首市人民檢察院［236500］