案名：趙某某妨害信用卡管理罪主題：預期必然出現的情況不能做為定案證據

文◎張　劍

案名：趙某某妨害信用卡管理罪主題：預期必然出現的情況不能做為定案證據

文◎張劍*北京市人民檢察院第一分院［100040］

【基本案情及訴訟經過】

被告人趙某某于2007年3月26日應聘到孫某某為法人代表的某公司，其在工作期間私自復印了孫某某的身份證及該公司的營業(yè)執(zhí)照并留存，并偽造了孫某某的收入證明、房產所有權證、機動車駕駛證等證件。后被告人趙某某于2008年至2010年間，擅自使用上述證件、以孫某某的名義，向多家銀行申領了信用卡，后使用上述信用卡進行透支刷卡消費或非法套現，并利用各銀行信用卡賬期和還款日期的不同進行“拆東墻補西墻”。被告人趙某某供述“后來沒有工作，也沒存款，冒充孫某某辦理上述信用卡的目的是為了套現后做生意，但一直未找到合適的項目，錢也用于日常開銷了。每期賬單其都按時還款，只還最低還款額”。2011年3月25日，公安機關接到舉報反映趙某某涉嫌其他犯罪，在公安機關對趙某某暫住地進行搜查時發(fā)現孫某某的相關證件復印件和前述的孫某某名下的信用卡后案發(fā)。案發(fā)后，趙某某被羈押無法進行最低額度還款，最終趙某某在多家銀行累計欠款人民幣47萬余元。

本案中，一審檢察機認為被告人趙某某明知自己沒有經濟收入沒有歸還信用卡欠款的能力，仍使用以虛假身份證明騙領的信用卡，進行信用卡詐騙活動，非法占有用騙領的信用卡所透支錢款，數額巨大，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第196條第1款第（1）項之規(guī)定，應當以信用卡詐騙罪追究其刑事責任。

而一審法院則認為，在案證據顯示，盡管趙某某冒充孫某某的身份，辦理了多張信用卡透支消費，但在案發(fā)之前始終對上述信用卡予以還款，現有證據很難證明趙某某具有使用信用卡進行詐騙活動的犯罪故意，現有證據難以證實趙某某對相關信用卡透支消費的錢款具有非法占有的故意，其行為不宜認定為信用卡詐騙罪。被告人趙某某使用虛假的身份證明騙領信用卡，其行為符合妨害信用卡管理罪的犯罪構成要件，應當根據《中華人民共和國刑法》第177條之一第（3）項之規(guī)定，認定為妨害信用卡管理罪，并判決被告人趙某某犯妨害信用卡管理罪，判處有期徒刑2年6個月，罰金人民幣8萬元。

一審檢察機關擬對一審判決提出抗訴，經向上級檢察機關請示，上級檢察機關不同意提出抗訴。

【爭議焦點】

本案主要的分歧點是趙某某對涉案信用卡透支的款項是否具有非法占有的故意和行為。第一種觀點認為趙某某的行為具有非法占有的詐騙故意，并且具有明知沒有歸還能力而大量騙取資金的非法占有行為，應當認定信用卡詐騙罪。第二種觀點則認為趙某某的行為不具有詐騙犯罪故意，也沒有非法占有的行為，造成銀行資金不能歸還的原因中也存在趙某某被公安機關羈押的介入因素，因此趙某某不應當被認定為信用卡詐騙罪。

【裁判理由之法理評析】

筆者同意法院的判決，具體評析如下：

本案中，趙某某未經孫某某同意竊取孫某某的身份資料騙領信用卡并使用的基本事實清楚，其主要行為一是騙領信用卡，二是使用該騙領來的信用卡透支款項。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等有關法律規(guī)定，趙某某的行為可以評價為“使用

虛假的身份證明騙領信用卡”以及“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡”，因此，如果趙某某具有非法占有的詐騙故意和行為，則應當認定為具有使用以虛假的身份證明騙領的信用卡情形，進行信用卡詐騙的行為，從而適用《中華人民共和國刑法》第196條的規(guī)定認定為信用卡詐騙罪。如果趙某某沒有非法占有的詐騙故意和行為，則只能根據其具有使用虛假的身份證明騙領信用卡的情形，妨害信用卡管理的行為，適用《中華人民共和國刑法》第177條之一的規(guī)定認定為妨害信用卡罪，趙某某在本案中的使用信用卡的行為則無法做入罪的處理。而如何認定趙某某的主觀故意，需要對在案證據的梳理并依據證據做出判斷。對于趙某某的主觀故意，第一種認為：現有證據證明趙某某在騙領及使用信用卡期間無業(yè)、無固定收入、無積蓄，日常消費完全依靠透支信用卡，其透支欠款本金數額高達40余萬元，完全超出其個人還款能力范圍，應當認定為“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”情節(jié)，認定為具有非法占有的目的，對趙某某的行為認定為詐騙行為。第二種觀點則認為，趙某某沒有收入來源和趙某某實際無法還款造成損失是兩個概念，本案中，公安機關將趙某某羈押也是導致實際無法還款的重要因素，因此不能排除如果沒有公安機關介入，趙某某仍然維持最低還款從而防止銀行損失的狀態(tài)產生的可能性，因此認定趙某某具有非法占有故意的證據目前存在不足。

筆者認為，金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪，如何認定是否具有非法占有目的，應當堅持主客觀相一致的原則，根據在案證據和客觀實際發(fā)生的事實進行認定。司法實踐中，雖然不能單純以財產不能歸還就按照詐騙處罰，但是財產不能歸還的確是認定行為人具有非法占有故意的重要考量因素。由于犯罪故意是主觀層面的問題，對犯罪故意的認定往往通過外在的客觀證據予以認定，此時，財產沒有歸還的事實就成為認定主觀故意的重要條件。對此，最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》指出，“對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數額較大資金不能歸還，并具有以下情形之一的，可以認定為具有非法占有的目的：明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”。從會議紀要的規(guī)定可以看出，最終資金不能歸還是配合其他情形認定行為人具有非法占有故意的重要條件，如果沒有出現資金不能歸還的事實或者資金不能歸還與行為人行為沒有因果關系并非行為人故意為之，則認定行為人的非法占有故意時必須再結合其他證據進行。本案中，趙某某的行為應當認定為“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”情節(jié)，但是僅此情節(jié)并不能當然認定趙某某具有非法占有的目的，其必須還要具備“造成數額較大資金不能歸還”的客觀情節(jié)，才能夠按照《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規(guī)定認定趙某某具有非法占有的目的。本案中，至今的確仍有四十余萬元的信用卡透支金額沒有歸還，造成了銀行的損失，但是這樣的結果是司法機關依法對趙某某進行羈押后導致，由于這種特殊因素的介入，不能認定資金的不能歸還是趙某某故意為之。同時在案證據顯示，案發(fā)前趙某某始終對涉案信用卡按照各銀行規(guī)定的最低標準分別予以還款。雖然根據常理判斷，趙某某僅靠個人能力終究會有一天難以還款造成資金不能歸還，但是趙某某利用信用卡的特殊金融屬性帶來的便利條件使得不能歸還資金的事實在案發(fā)前并沒有發(fā)生，并且也不能完全排除可能會有他人幫助趙某某還清信用卡錢款的可能性。因此，現有證據不能證實趙某某在自己的主觀故意支配下造成了數額較大資金不能歸還的事實。第一種觀點關于“總有一天趙某某會還不上欠款會造成資金不能歸還”的分析很有道理也具有很強的應然性，但是這樣的分析畢竟不是建立在客觀實際存在的事實、證據基礎上，而是把預期必然出現或者應當出現的情況作為證據使用，違反了證據確實的原則。因此，第二種觀點認為本案現有證據很難證明趙某某具有使用信用卡進行詐騙活動的犯罪故意的判斷是準確的，做出的認定是合理的。

《刑事訴訟法》第53條規(guī)定，“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰?！辈Α白C據確實、充分”的條件予以進一步明確。法條規(guī)定了我國刑事訴訟中據以定案的證據標準是“確實、充分”，并對何為證據“確實、充分”，從立法的角度進行了規(guī)定。我們在把握案件時，不能把預判必然出現或者應當出現的情形作為事實作為證據進行評價，否則就無法實現“證據均經法定程序查證屬實”，也就無法實現證據的“確實”。