論中央對(duì)特別行政區(qū)的立法權(quán)的權(quán)力來(lái)源、實(shí)施方式及合法性審查
——以香港特別行政區(qū)為例

張小帥

（武漢大學(xué)中國(guó)中部發(fā)展研究院，湖北武漢430072）

論中央對(duì)特別行政區(qū)的立法權(quán)的權(quán)力來(lái)源、實(shí)施方式及合法性審查
——以香港特別行政區(qū)為例

張小帥

（武漢大學(xué)中國(guó)中部發(fā)展研究院，湖北武漢430072）

全國(guó)人大制定的特別行政區(qū)基本法規(guī)定了特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度。除了特別行政區(qū)基本法之外，中央還可以通過(guò)兩種法律，來(lái)規(guī)定特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度：一種是針對(duì)特別行政區(qū)內(nèi)的具體情況而制定的專(zhuān)門(mén)性法律；另一種是針對(duì)全國(guó)情況而制定的、可以適用于特別行政區(qū)的全國(guó)性法律。其中，全國(guó)人大可以制定專(zhuān)門(mén)性法律和全國(guó)性法律；全國(guó)人大常委會(huì)可以制定全國(guó)性法律；中央人民政府在特定情況下可以發(fā)布命令將有關(guān)全國(guó)性法律在特別行政區(qū)實(shí)施。全國(guó)人大、全國(guó)人大常委會(huì)和中央人民政府的這些權(quán)力具有不同的權(quán)力來(lái)源。專(zhuān)門(mén)性法律和全國(guó)性法律在特別行政區(qū)內(nèi)具有不同的實(shí)施方式，并且在實(shí)體和程序上須具有合憲性或者合基本法性的不同要求。對(duì)中央的這些立法的合法性審查應(yīng)當(dāng)在憲法框架內(nèi)進(jìn)行，特別行政區(qū)法院無(wú)權(quán)進(jìn)行審查。

特別行政區(qū)；立法；權(quán)力來(lái)源；合法性審查

在由2017年香港特別行政區(qū)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：香港特區(qū)）行政長(zhǎng)官普選引發(fā)的政改之爭(zhēng)中，“香港本土意識(shí)”、“香港民主化”、“香港民族”甚至“香港獨(dú)立”等意識(shí)形態(tài)色彩濃厚的話語(yǔ)逐漸浮現(xiàn)，①參見(jiàn)祝捷：《“民主獨(dú)立”的臺(tái)灣故事與香港前路》，《港澳研究》2015年第2期。嚴(yán)重地威脅國(guó)家主權(quán)、安全和發(fā)展利益，影響香港社會(huì)的繁榮和穩(wěn)定?，F(xiàn)在，雖然政改之爭(zhēng)已基本結(jié)束，但這些意識(shí)形態(tài)色彩濃厚的話語(yǔ)卻依然在香港社會(huì)飄蕩。②參見(jiàn)《陳云“播獨(dú)”變本加厲，國(guó)臺(tái)辦嚴(yán)斥兩獨(dú)合流》，http://bj.crntt.com/doc/1037/9/2/2/103792293.htm l？coluid=7&kindid=0&docid=103792293，2015年8月14日訪問(wèn)。為此，一些人士建議中央制定專(zhuān)門(mén)的《反港獨(dú)法》，列入《香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《香港基本法》）附件三，在香港特區(qū)實(shí)施。③參見(jiàn)《港親建制法律人士訪京，倡擬全國(guó)性反港獨(dú)法》，http://www.crntt.com/doc/1036/9/2/1/103692111.htm l？coluid=93&kindid=10094&docid=103692111，2015年8月14日訪問(wèn)。新的《國(guó)家安全法》頒布之后，其在香港特區(qū)的實(shí)施問(wèn)題亦引起了廣泛關(guān)注。④參見(jiàn)《全國(guó)人大通過(guò)新國(guó)家安全法，兩處提及香港》，http://china.huanqiu.com/article/2015-07/6820323.htm l，2015年8月14日訪問(wèn)。這些其實(shí)都涉及中央對(duì)特別行政區(qū)進(jìn)行立法，規(guī)定特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度的立法權(quán)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：特區(qū)立法權(quán)）問(wèn)題。本文擬從權(quán)力來(lái)源、實(shí)施方式及合法性審查等三個(gè)方面對(duì)中央的特區(qū)立法權(quán)問(wèn)題進(jìn)行研究。由于這些問(wèn)題在香港特區(qū)和澳門(mén)特區(qū)情況類(lèi)似，因此本文僅以香港特區(qū)為例，對(duì)此進(jìn)行探討。

一、中央的特區(qū)立法權(quán)的權(quán)力來(lái)源

根據(jù)《憲法》和《香港基本法》的相關(guān)規(guī)定，享有特區(qū)立法權(quán)的中央國(guó)家機(jī)關(guān)包括全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)，中央人民政府也享有一定的權(quán)力。其中，全國(guó)人大的特區(qū)立法權(quán)來(lái)自于《憲法》第31條的授權(quán)，全國(guó)人大常委會(huì)和中央人民政府的特區(qū)立法權(quán)則來(lái)自于《香港基本法》第18條的授權(quán)。

（一）全國(guó)人大的特區(qū)立法權(quán)的權(quán)力來(lái)源

《憲法》第31條規(guī)定：“國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國(guó)人民代表大會(huì)以法律規(guī)定?！痹摋l規(guī)定直接賦予了全國(guó)人大的特區(qū)立法權(quán)。根據(jù)該條和第62條第（13）項(xiàng)的規(guī)定，七屆全國(guó)人大第三次會(huì)議作出決定：自1997年7月1日設(shè)立香港特區(qū)。同時(shí)，該次會(huì)議也表決通過(guò)了根據(jù)《憲法》制定的《香港基本法》，自1997年7月1日起實(shí)施。那么，對(duì)此人們會(huì)關(guān)注兩個(gè)問(wèn)題：第一，在《香港基本法》之外，中央是否還可以制定其他法律，來(lái)規(guī)定香港特區(qū)實(shí)行的制度？這涉及到該條中“法律”一詞是僅指一部法律，還是指一個(gè)法律群？第二，若該條中的法律是指一個(gè)法律群，那么除《香港基本法》之外的其他法律應(yīng)當(dāng)由何主體制定？

就第一個(gè)問(wèn)題而言，有學(xué)者認(rèn)為，第31條中的“法律”一詞是概稱(chēng)，其既可指基本法律、普通法律，也可指決定，而不限于《香港基本法》。①參見(jiàn)葉海波：《主權(quán)決斷對(duì)法律形式的背離與回歸——憲法第31條與港澳基本法的合憲性》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第8輯），法律出版社2012年版。細(xì)究第31條的規(guī)定可發(fā)現(xiàn)，全國(guó)人大要“按照具體情況”以法律規(guī)定在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度。“具體情況”顯然不是一種固定不變的情況，而是隨著社會(huì)發(fā)展會(huì)不斷變化的情況：有些已有的情況會(huì)隨著社會(huì)發(fā)展而消失，此時(shí)就需要修改已經(jīng)制定的法律；有些原本沒(méi)有的情況則會(huì)隨著社會(huì)發(fā)展而出現(xiàn)，此時(shí)就需要修改已經(jīng)制定的法律，或者制定新的法律。因此，筆者贊成該學(xué)者的觀點(diǎn)。第31條中的“法律”一詞是指一個(gè)法律群，既包括以法律形式命名的諸多法律，亦包括以決定等形式命名的諸多法律。針對(duì)香港特區(qū)內(nèi)不斷變化的情況，中央可以在《香港基本法》之外制定其他法律，來(lái)規(guī)定香港特區(qū)實(shí)行的制度。

就第二個(gè)問(wèn)題而言，有學(xué)者對(duì)《憲法》文本中“法律”一詞出現(xiàn)的不同語(yǔ)境進(jìn)行了概括，將《憲法》第31條歸類(lèi)為“由……以法律規(guī)定”的表述形式，并籠統(tǒng)地指出此類(lèi)表述形式是一種非常明確的憲法委托，而憲法委托的對(duì)象只能是狹義的法律，即全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律?！叭珖?guó)人大及其常委會(huì)只能積極行使立法權(quán)，制定相應(yīng)的法律，不能不立法，更不能將此權(quán)力再委托給國(guó)務(wù)院等國(guó)家機(jī)關(guān)行使”。②參見(jiàn)韓大元、王貴松：《中國(guó)憲法文本中“法律”的含義》，《法學(xué)》2005年第2期。就一般情況而言，筆者贊成該觀點(diǎn)。但就《憲法》第31條的具體情況而言，本文不贊成該觀點(diǎn)?！稇椃ā返?1條第2句話的涵義較為明確，實(shí)際上包含兩層意思：其一是，根據(jù)香港特區(qū)不同的情況，可以在《香港基本法》之外制定其他法律；其二是，此類(lèi)法律只能由全國(guó)人大制定。據(jù)此，筆者認(rèn)為，《憲法》第31條將特區(qū)立法權(quán)授予給了全國(guó)人大。在《香港基本法》之外，只有全國(guó)人大有權(quán)制定其他法律，來(lái)規(guī)定香港特區(qū)實(shí)行的制度，全國(guó)人大常委會(huì)、國(guó)務(wù)院等其他中央國(guó)家機(jī)關(guān)均無(wú)權(quán)制定。

（二）全國(guó)人大常委會(huì)的特區(qū)立法權(quán)的權(quán)力來(lái)源

根據(jù)前述對(duì)《憲法》第31條的規(guī)范分析可知，只有全國(guó)人大有權(quán)制定法律，來(lái)規(guī)定香港特區(qū)實(shí)行的制度，全國(guó)人大常委會(huì)無(wú)此權(quán)力。不過(guò)，全國(guó)人大在《香港基本法》第18條中，從兩個(gè)方面對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行了授權(quán)，使全國(guó)人大常委會(huì)也享有特區(qū)立法權(quán)。

其一是通過(guò)《香港基本法》第18條第2款和第4款進(jìn)行授權(quán)。該條第2款規(guī)定全國(guó)性法律可列于附件三，由香港特區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽?shí)施。從表面上看，該款并沒(méi)有授予全國(guó)人大常委會(huì)特區(qū)立法權(quán)的明確意思。但是，根據(jù)第18條第3款的規(guī)定，有關(guān)國(guó)防、外交和其他不屬于香港特區(qū)自治范圍的全國(guó)性法律，才可以列入附件三。其中“其他”一詞則說(shuō)明，凡是體現(xiàn)“一國(guó)”且不違背“兩制”的法律，均可列入附件三。①參見(jiàn)張小帥：《論全國(guó)性法律在香港特別行政區(qū)的實(shí)施——基于對(duì)〈香港基本法〉第十八條的分析》，《港澳研究》2015年第3期。全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)均是我國(guó)的立法機(jī)關(guān)，雖然根據(jù)《憲法》第62條第（3）項(xiàng)和第67條第（2）的規(guī)定，全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)存在著基本法律與非基本法律的立法權(quán)限分工，但究竟何為“基本法律”，《憲法》并無(wú)明確界定。在立法實(shí)踐中，一些法律由全國(guó)人大制定，而另一些性質(zhì)與此相同的法律則由全國(guó)人大常委會(huì)制定。②參見(jiàn)韓大元：《論全國(guó)人民代表大會(huì)之憲法地位》，《法學(xué)評(píng)論》2013年第6期?；诖嗽?，可以列于附件三的體現(xiàn)“一國(guó)”且不違背“兩制”的全國(guó)性法律，既可能由全國(guó)人大制定，也可能由全國(guó)人大常委會(huì)制定。例如，在1990年《香港基本法》頒布時(shí)，列入附件三的《中華人民共和國(guó)外交特權(quán)與豁免條例》是由全國(guó)人大常委會(huì)制定的，而同時(shí)列入的《中華人民共和國(guó)國(guó)籍法》則是由全國(guó)人大制定的；在1997年7月1日《香港基本法》實(shí)施之際，列入附件三的《中華人民共和國(guó)國(guó)旗法》和《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)駐軍法》，均是由全國(guó)人大常委會(huì)制定的；在《香港基本法》實(shí)施后，于1998年列入附件三的《中華人民共和國(guó)專(zhuān)屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》是由全國(guó)人大常委會(huì)制定的。同樣道理，該條第4款中的全國(guó)性法律既可能由全國(guó)人大制定，也可能由全國(guó)人大常委會(huì)制定。因此可以說(shuō)，在全國(guó)性法律既可能由全國(guó)人大制定，也可能由全國(guó)人大常委會(huì)制定的情況下，全國(guó)人大通過(guò)《香港基本法》第18條第2款和第4款進(jìn)行了授權(quán)，使全國(guó)人大常委會(huì)也享有特區(qū)立法權(quán)。

其二是通過(guò)《香港基本法》第18條第3款進(jìn)行授權(quán)。該款規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)在征詢(xún)其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)和香港特區(qū)政府的意見(jiàn)后，可對(duì)列于附件三的法律作出增減。全國(guó)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施會(huì)建立相應(yīng)的制度，這些制度無(wú)疑會(huì)成為香港特區(qū)實(shí)行的制度的重要組成部分。這種增減列于附件三的全國(guó)性法律的權(quán)力，能夠決定哪些全國(guó)性法律會(huì)在香港特區(qū)實(shí)施，因而會(huì)對(duì)香港特區(qū)實(shí)行的制度有著重要影響，理應(yīng)屬于廣義的立法權(quán)。

《憲法》第67條第（21）項(xiàng)規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)可享有全國(guó)人大授予的其他職權(quán)。據(jù)此可認(rèn)為，全國(guó)人大通過(guò)《香港基本法》第18條的規(guī)定，對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行了授權(quán)，使全國(guó)人大常委會(huì)享有特區(qū)立法權(quán)。

（三）中央人民政府的特區(qū)立法權(quán)的權(quán)力來(lái)源

中央人民政府是否享有特區(qū)立法權(quán)呢？根據(jù)《憲法》第31條的規(guī)定，中央人民政府無(wú)此權(quán)力。但有學(xué)者通過(guò)對(duì)列于《香港基本法》附件三的全國(guó)性法律的制定主體的分析，認(rèn)為中央人民政府享有特區(qū)立法權(quán)。該學(xué)者的理由是《香港基本法》1990年頒布時(shí)，附件三中列入了六部法律。其中，第一部法律是《關(guān)于中華人民共和國(guó)國(guó)都、紀(jì)年、國(guó)歌、國(guó)旗的決議》，該決議是1949年9月27日中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議第一屆全體會(huì)議通過(guò)的；第二部法律是《關(guān)于中華人民共和國(guó)國(guó)慶日的決議》，該決議是1949年12月2日由中央人民政府委員會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)；第三部法律是《中央人民政府公布中華人民共和國(guó)國(guó)徽的命令》，該命令是1950年經(jīng)中央人民政府委員會(huì)第八次會(huì)議通過(guò)。據(jù)此，該學(xué)者指出，上述列入《香港基本法》附件三的三部法律均不是由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的。因此，該學(xué)者認(rèn)為，國(guó)務(wù)院制定的、涉及到香港特區(qū)非自治范圍事項(xiàng)的法規(guī)規(guī)則等，例如關(guān)于國(guó)家豁免的規(guī)則，亦可列入附件三之中。③參見(jiàn)林峰：《論“一國(guó)兩制”與中國(guó)有關(guān)國(guó)家行為的規(guī)則或政策在香港司法實(shí)踐中的應(yīng)用》，《清華法律評(píng)論》第六卷第一輯。在這個(gè)意義上，有學(xué)者指出，《香港基本法》中的全國(guó)性法律是指由國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)，其中主要是全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，①參見(jiàn)肖蔚云主編：《一國(guó)兩制與澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第101頁(yè)。其言外之意即還包括中央人民政府制定的法規(guī)。

對(duì)上述學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，這三部法律都是在特定歷史時(shí)期制定的，當(dāng)時(shí)憲法還沒(méi)有制定和頒布，全國(guó)人大及其常委會(huì)還不存在。實(shí)際上，不論是第一部法律的制定主體中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議，還是后兩部法律的制定主體中央人民政府委員會(huì)，在當(dāng)時(shí)都發(fā)揮著最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的作用，②1949年制定的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》規(guī)定：“在普選的全國(guó)人民代表大會(huì)召開(kāi)以前，由中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議的全體會(huì)議執(zhí)行全國(guó)人民代表大會(huì)的職權(quán)”。中央人民政府委員會(huì)，是從1949年10月1日中華人民共和國(guó)建立到1954年9月15日第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)召開(kāi)前，依據(jù)《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》和《中華人民共和國(guó)中央人民政府組織法》而組建。在1949年10月1日至1954年9月15日期間，中央人民政府委員會(huì)是中華人民共和國(guó)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。這與后來(lái)的全國(guó)人大及其常委會(huì)的性質(zhì)相同。而當(dāng)憲法頒布之后，由于全國(guó)人大及其常委會(huì)立法事務(wù)繁多，沒(méi)有就相關(guān)事項(xiàng)及時(shí)立法，才使得上述三部法律繼續(xù)有效實(shí)施。因此，列入附件三的上述三部法律雖然不是由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的，但這是由特定的歷史原因和具體情況導(dǎo)致的。如果全國(guó)人大及其常委會(huì)已就相關(guān)事項(xiàng)制定了法律，那么上述三部法律就會(huì)被從附件三中刪除。例如，1997年7月1日第八屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十六次會(huì)議通過(guò)相關(guān)決定，將《中華人民共和國(guó)國(guó)徽法》列入附件三，由香港特區(qū)公布或立法實(shí)施，同時(shí)從附件三中刪除《中央人民政府公布中華人民共和國(guó)國(guó)徽的命令》。因此，不能通過(guò)對(duì)列于附件三的全國(guó)性法律的制定主體的分析，來(lái)論證中央人民政府的特區(qū)立法權(quán)。

《香港基本法》第18條第4款的規(guī)定，當(dāng)全國(guó)人大常委會(huì)決定宣布戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，或因香港特區(qū)內(nèi)發(fā)生香港特區(qū)政府不能控制的危及國(guó)家統(tǒng)一或安全的動(dòng)亂，而決定香港特區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)時(shí)，中央人民政府可發(fā)布命令將有關(guān)的全國(guó)性法律在香港特區(qū)實(shí)施。正如有學(xué)者指出的，這些全國(guó)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施會(huì)暫時(shí)性地改變香港特區(qū)的高度自治權(quán)，③參見(jiàn)董立坤：《中央管治權(quán)與香港特區(qū)高度自治權(quán)的關(guān)系》，法律出版社2014年版，第66頁(yè)。也就是暫時(shí)性地改變香港特區(qū)實(shí)行的制度。因此，筆者認(rèn)為中央人民政府亦享有特區(qū)立法權(quán)，但這種立法權(quán)是廣義的，是指中央人民政府在特定情況下，將本來(lái)不在香港特區(qū)實(shí)施的全國(guó)性法律，通過(guò)發(fā)布命令的方式在香港特區(qū)實(shí)施。據(jù)此可認(rèn)為，全國(guó)人大通過(guò)《香港基本法》第4款的規(guī)定，對(duì)中央人民政府進(jìn)行了授權(quán)，使中央人民政府享有廣義的特區(qū)立法權(quán)。

因此，全國(guó)人大的特區(qū)立法權(quán)來(lái)自于《憲法》第31條的授權(quán)。同時(shí)，全國(guó)人大通過(guò)《香港基本法》第18條的規(guī)定，對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)和中央人民政府進(jìn)行了授權(quán)，實(shí)際上將中央的特區(qū)立法分為兩類(lèi)：一類(lèi)是針對(duì)全國(guó)情況制定的、可以適用于香港特區(qū)的全國(guó)性法律（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：全國(guó)性法律），此類(lèi)法律的立法權(quán)由全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)共享，中央人民政府在特定情況下也享有相應(yīng)權(quán)力；另一類(lèi)是針對(duì)香港特區(qū)的具體情況而專(zhuān)門(mén)制定的法律（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：專(zhuān)門(mén)性法律），此類(lèi)法律的立法權(quán)由全國(guó)人大保留。前者如列于《香港基本法》附件三的法律；后者如《全國(guó)人民代表大會(huì)關(guān)于香港特別行政區(qū)第一屆政府和立法會(huì)產(chǎn)生辦法的決定》。

二、中央的特區(qū)立法在香港特區(qū)的實(shí)施方式

中央的特區(qū)立法包括專(zhuān)門(mén)性法律和全國(guó)性法律，這兩類(lèi)法律在香港特區(qū)的實(shí)施方式具有不同的特點(diǎn)。

（一）全國(guó)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施方式

“全國(guó)性法律在香港適用條款的規(guī)定，充分表明香港特區(qū)是中華人民共和國(guó)不可分離的部分，是中央人民政府直轄的地方行政區(qū)域，同時(shí)又是一個(gè)實(shí)行與內(nèi)地不同制度和政策、享有高度自治權(quán)的特別行政區(qū)。”①參見(jiàn)李昌道：《香港回歸后的法律及其發(fā)展趨勢(shì)》，《復(fù)旦大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》1994年第6期?！断愀刍痉ā返?8條規(guī)定了全國(guó)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施方式。該條第2款和第3款中的全國(guó)性法律是一類(lèi)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：第2款中的全國(guó)性法律），第4款中的全國(guó)性法律是另一類(lèi)，兩類(lèi)全國(guó)性法律具有不同的實(shí)施方式。

第2款中的全國(guó)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施受到如下程序的限制：第一，必須列于附件三；第二，列于附件三后，還必須由香港特區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎ㄖ螅拍茉谙愀厶貐^(qū)實(shí)施；第三，列于附件三的全國(guó)性法律無(wú)論是由全國(guó)人大制定的，還是由全國(guó)人大常委會(huì)制定的，其增減均由全國(guó)人大常委會(huì)決定，并且全國(guó)人大常委會(huì)在行使該項(xiàng)權(quán)力時(shí)，必須征詢(xún)其所屬的香港特別行政區(qū)基本法委員會(huì)和香港特區(qū)政府的意見(jiàn)。第2款中的全國(guó)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施，涉及到哪些全國(guó)性法律應(yīng)當(dāng)由香港特區(qū)政府直接在當(dāng)?shù)毓紝?shí)施，哪些全國(guó)性法律應(yīng)當(dāng)由香港特區(qū)進(jìn)行本地立法實(shí)施，以及在公布和立法實(shí)施程序中，香港特區(qū)政府和立法會(huì)是否有權(quán)對(duì)全國(guó)性法律作出一定程度的變更等問(wèn)題。第4款中的全國(guó)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施受到如下程序的限制：第一，必須發(fā)生特定情況，即全國(guó)人大常委會(huì)決定宣布戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，或因香港特區(qū)發(fā)生香港特區(qū)政府不能控制的危及國(guó)家統(tǒng)一或安全的動(dòng)亂，而決定香港特區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)；第二，在發(fā)生上述情況時(shí)，中央人民政府可發(fā)布命令將有關(guān)全國(guó)性法律在香港特區(qū)實(shí)施。第4款中的全國(guó)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施，涉及到全國(guó)人大是主動(dòng)決定，還是必須依香港特區(qū)政府的申請(qǐng)才能決定香港特區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)，以及決定香港特區(qū)結(jié)束緊急狀態(tài)時(shí)又該遵循什么樣的程序等問(wèn)題。關(guān)于上述這些問(wèn)題，筆者已專(zhuān)門(mén)撰文做過(guò)討論，在此不再贅述。②關(guān)于全國(guó)性法律在香港特區(qū)實(shí)施的程序，參見(jiàn)前注⑦，張小帥文。

因此，第2款中的全國(guó)性法律并不能直接在香港特區(qū)實(shí)施，而是要先由全國(guó)人大常委會(huì)列于附件三，然后由香港特區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛄⒎▽?shí)施。但第4款中的全國(guó)性法律則不同。當(dāng)全國(guó)人大常委會(huì)決定宣布戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，或因香港特區(qū)發(fā)生香港特區(qū)政府不能控制的危及國(guó)家統(tǒng)一或安全的動(dòng)亂，而決定香港特區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)時(shí)，中央人民政府通過(guò)發(fā)布命令的方式，可以直接將有關(guān)全國(guó)性法律在香港特區(qū)實(shí)施，無(wú)須列于附件三，無(wú)須由香港特區(qū)在當(dāng)?shù)毓蓟蛘吡⒎▽?shí)施。

（二）專(zhuān)門(mén)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施

《香港基本法》只規(guī)定了全國(guó)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施方式，并未規(guī)定專(zhuān)門(mén)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施方式。那么，專(zhuān)門(mén)性法律是否應(yīng)當(dāng)適用全國(guó)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施方式呢？換句話說(shuō)，專(zhuān)門(mén)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施，是否受到《香港基本法》第18條規(guī)定的程序上的限制呢？對(duì)此，有學(xué)者經(jīng)過(guò)實(shí)證分析之后，作出了否定的回答。例如，《全國(guó)人大關(guān)于港澳特區(qū)全國(guó)人大代表產(chǎn)生辦法》的歷次決定等，并沒(méi)有遵循《香港基本法》第18條規(guī)定的程序，而是直接在香港特區(qū)實(shí)施。據(jù)此，該學(xué)者認(rèn)為，專(zhuān)門(mén)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施無(wú)須遵循《香港基本法》第18條規(guī)定的程序。③參見(jiàn)王禹：《“一國(guó)兩制”憲法精神研究》，廣東人民出版社2008年版，第80頁(yè)。

筆者贊成上述學(xué)者的觀點(diǎn)。那么，為什么專(zhuān)門(mén)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施無(wú)須遵循《香港基本法》第18條規(guī)定的程序呢？在此，筆者借助學(xué)界對(duì)《香港基本法》效力范圍的論述，提出分析該問(wèn)題的思路。關(guān)于《香港基本法》的效力范圍，學(xué)界實(shí)際上將其分為對(duì)內(nèi)地的效力和對(duì)香港特區(qū)的效力兩部分?！断愀刍痉ā穼?duì)香港特區(qū)無(wú)疑是有效的，學(xué)界爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是《香港基本法》對(duì)內(nèi)地是否有效。對(duì)此，學(xué)界有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為《香港基本法》具有普遍效力，其效力范圍既包括香港特區(qū)，亦包括內(nèi)地。如有學(xué)者基于《香港基本法》第22條第1款的規(guī)定，認(rèn)為《香港基本法》不僅對(duì)香港特區(qū)有效，對(duì)內(nèi)地亦有效。④參見(jiàn)黃志勇：《港澳基本法要論》，暨南大學(xué)出版社2012年版，第37頁(yè)。通說(shuō)認(rèn)為《香港基本法》在我國(guó)的法律體系中屬于基本法律，因而具有普遍效力。①參見(jiàn)王叔文：《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》，中共中央黨校出版社1990年版，第72-73頁(yè)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為《香港基本法》只對(duì)香港特區(qū)有效，對(duì)內(nèi)地?zé)o效。②參見(jiàn)李琦：《特別行政區(qū)基本法之性質(zhì)：憲法的特別法》，《廈門(mén)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2002年第5期。筆者贊成前一種觀點(diǎn)。眾所周知，《香港基本法》是在“一國(guó)兩制”方針的指導(dǎo)下制定的。“一國(guó)兩制”要求內(nèi)地和香港特區(qū)互相尊重彼此實(shí)行的制度，也就是說(shuō)，《香港基本法》既要求香港特區(qū)尊重內(nèi)地實(shí)行的制度，也要求內(nèi)地尊重香港特區(qū)實(shí)行的制度。因而，《香港基本法》必然對(duì)內(nèi)地有效。在時(shí)間序列上，《香港基本法》對(duì)內(nèi)地和對(duì)香港特區(qū)必然是同時(shí)生效；在邏輯上，《香港基本法》必須先在香港特區(qū)生效，后在內(nèi)地生效。因?yàn)椤断愀刍痉ā穼?duì)內(nèi)地的效力的內(nèi)容，即是要求內(nèi)地尊重香港特區(qū)實(shí)行的制度，這在邏輯上就必然要求《香港基本法》先對(duì)香港特區(qū)生效，在香港特區(qū)構(gòu)建相應(yīng)的制度，然后要求內(nèi)地尊重這些制度才有意義。如果香港特區(qū)的制度還不存在，要求內(nèi)地尊重這些制度也就沒(méi)有意義。也就是說(shuō)，在邏輯上，《香港基本法》對(duì)內(nèi)地的效力依附于對(duì)香港特區(qū)的效力。正因?yàn)槿绱耍断愀刍痉ā房梢圆⑶冶仨氈苯釉谙愀厶貐^(qū)實(shí)施，無(wú)須遵循任何中間程序。

就全國(guó)性法律而言，全國(guó)性法律是針對(duì)全國(guó)情況制定的，其對(duì)內(nèi)地和香港特區(qū)在時(shí)間序列上是同時(shí)生效。在邏輯上，全國(guó)性法律并非專(zhuān)門(mén)依據(jù)“一國(guó)兩制”方針制定，因而全國(guó)性法律對(duì)內(nèi)地的效力和對(duì)香港特區(qū)的效力是相互獨(dú)立的，兩者不存在依附關(guān)系。也就是說(shuō)，全國(guó)性法律所構(gòu)建的制度，在香港特區(qū)和內(nèi)地是統(tǒng)一的，不存在要求相互尊重的問(wèn)題。正因?yàn)槿绱?，全?guó)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施方式，并不會(huì)對(duì)全國(guó)性法律在內(nèi)地的效力造成任何影響。所以《香港基本法》第18條可以對(duì)全國(guó)性法律在香港特區(qū)的實(shí)施程序進(jìn)行規(guī)定。

就專(zhuān)門(mén)性法律而言，專(zhuān)門(mén)性法律無(wú)疑是依據(jù)《香港基本法》和“一國(guó)兩制”方針制定的，其對(duì)香港特區(qū)和內(nèi)地的效力與《香港基本法》類(lèi)似，即在時(shí)間序列上，專(zhuān)門(mén)性法律對(duì)香港特區(qū)和內(nèi)地同時(shí)生效；在邏輯上，專(zhuān)門(mén)性法律必須首先在香港特區(qū)生效，構(gòu)建相應(yīng)的制度，然后再在內(nèi)地生效，要求內(nèi)地尊重這些新構(gòu)建的制度才有意義。也就是說(shuō)，在邏輯上，專(zhuān)門(mén)性法律對(duì)內(nèi)地的效力依附于對(duì)香港特區(qū)的效力。因此，專(zhuān)門(mén)性法律與全國(guó)性法律不同，其必須先在香港特區(qū)生效，才能體現(xiàn)其價(jià)值所在。所以，筆者認(rèn)為，專(zhuān)門(mén)性法律由全國(guó)人大頒布生效后，可以直接在香港特區(qū)實(shí)施，無(wú)須遵循《香港基本法》第18條規(guī)定的實(shí)施程序。

三、中央的特區(qū)立法的合法性審查

中央的特區(qū)立法的合法性審查涉及兩個(gè)問(wèn)題：其一，如何進(jìn)行審查？其二，由誰(shuí)進(jìn)行審查？前者主要指中央的特區(qū)立法需要滿(mǎn)足哪些合法性要求，后者則分別包括由誰(shuí)對(duì)全國(guó)人大、全國(guó)人大常委會(huì)和中央人民政府的特區(qū)立法進(jìn)行審查等問(wèn)題。

（一）中央的特區(qū)立法的合法性要求

鑒于中央的特區(qū)立法與《憲法》和《香港基本法》的關(guān)系，中央的特區(qū)立法的合法性要求就表現(xiàn)為合憲性與合基本法性要求。這種合憲性與合基本法性要求，又在實(shí)體和程序方面有不同的表現(xiàn)。

1.程序上的合憲性或者合基本法性

專(zhuān)門(mén)性法律和全國(guó)性法律在程序上具有不同的合法性表現(xiàn)：專(zhuān)門(mén)性法律須具有程序上的合憲性，全國(guó)性法律既須具有程序上的合憲性，又須具有程序上的合基本法性。

就專(zhuān)門(mén)性法律而言，由于其既非對(duì)《香港基本法》的解釋?zhuān)喾菍?duì)《香港基本法》的修改，而是在《香港基本法》之外另行制定的法律，《香港基本法》并未對(duì)此類(lèi)法律的制定程序進(jìn)行規(guī)定。因此，專(zhuān)門(mén)性法律在程序上無(wú)須符合《香港基本法》的規(guī)定，亦即無(wú)須具有合基本法性。但如前所述，全國(guó)人大專(zhuān)門(mén)性法律的立法權(quán)來(lái)自于《憲法》的授權(quán)，《憲法》以及《立法法》等憲法性法律對(duì)全國(guó)人大的立法程序進(jìn)行了明確規(guī)定。例如，《憲法》第61條對(duì)全國(guó)人大會(huì)議的召集進(jìn)行了規(guī)定；第64條第2款對(duì)全國(guó)人大的表決規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定；《立法法》第2章第2節(jié)則對(duì)全國(guó)人大的立法程序進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。那么，全國(guó)人大在制定專(zhuān)門(mén)性法律時(shí)，在程序上就必須遵循《憲法》和《立法法》的相關(guān)規(guī)定，即專(zhuān)門(mén)性法律在程序上須具有合憲性。

就全國(guó)性法律而言，其在程序上首先須具有合憲性。全國(guó)性法律的制定主體既有全國(guó)人大，亦有全國(guó)人大常委會(huì)?！稇椃ā泛汀读⒎ǚā吠瑯訉?duì)全國(guó)人大常委會(huì)的立法程序進(jìn)行了規(guī)定。如《憲法》第68條對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)議的召集進(jìn)行了規(guī)定；《立法法》第2章第3節(jié)則對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的立法程序進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。因此，全國(guó)人大及其常委會(huì)在制定全國(guó)性法律時(shí)，在程序上必須遵循《憲法》和《立法法》的相關(guān)規(guī)定，即全國(guó)性法律在程序上須具有合憲性。同時(shí)，根據(jù)《香港基本法》第18條的規(guī)定，全國(guó)性法律在制定出來(lái)后，并不能直接在香港特區(qū)實(shí)施，而是需要遵循一定的程序。因此，全國(guó)性法律在程序上同樣須具有合基本法性。

2.實(shí)體上的合基本法性或者合憲性

關(guān)于全國(guó)人大的特區(qū)立法權(quán)是否受到《香港基本法》實(shí)體上的約束，存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為全國(guó)人大先前制定的法律，在實(shí)體上不能約束后來(lái)制定的法律，因此，《香港基本法》在實(shí)體上不能約束全國(guó)人大后來(lái)的特區(qū)立法。①參見(jiàn)凌兵：《香港特別行政區(qū)基本法與全國(guó)人大立法權(quán)限的界限——對(duì)香港特區(qū)終審法院居留權(quán)案判決的憲法思考》，《法治論叢》2003年第1期。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為《香港基本法》第11條第1款是《香港基本法》“自足性條款”，該款規(guī)定賦予了《香港基本法》在設(shè)定香港特區(qū)各項(xiàng)制度與政策方面的專(zhuān)有地位（或者說(shuō)獨(dú)占地位），②參見(jiàn)黃明濤：《論〈香港特別行政區(qū)基本法〉的自足性——對(duì)基本法第11條第1款的一種解讀》，《學(xué)習(xí)與探索》2015年第1期。因此，《香港基本法》在實(shí)體上能約束全國(guó)人大后來(lái)的特區(qū)立法。

筆者認(rèn)為，全國(guó)人大的特區(qū)立法權(quán)來(lái)自于《憲法》第31條的授權(quán)，從此角度而言，該權(quán)力無(wú)須受到《香港基本法》的限制。但全國(guó)人大通過(guò)《香港基本法》第11條第1款，為全國(guó)人大及其常委會(huì)的特區(qū)立法設(shè)置了一道實(shí)體上的限制?！断愀刍痉ā返?1條第1款規(guī)定，香港特區(qū)的制度和政策，包括社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以《香港基本法》的規(guī)定為依據(jù)。細(xì)究第11條第1款的規(guī)定可知，該款對(duì)所規(guī)定制度的類(lèi)型進(jìn)行了列舉，并且在列舉完之后，并未附加“等”之類(lèi)的詞匯，說(shuō)明這種列舉是一種完全性列舉。據(jù)此，第11條第1款規(guī)定的制度僅包含三大類(lèi)：社會(huì)、經(jīng)濟(jì)制度；有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度；行政管理、立法和司法方面的制度。該款規(guī)定的政策也僅指與這三大類(lèi)制度“有關(guān)”的政策。因此，僅在這三大類(lèi)制度和與這三大類(lèi)制度有關(guān)的政策范圍內(nèi)，《香港基本法》具有專(zhuān)有地位或者獨(dú)占地位。正如有學(xué)者所說(shuō)，如果涉及到這三大類(lèi)制度和與這三大類(lèi)制度有關(guān)的政策，那么應(yīng)當(dāng)以《香港基本法》的規(guī)定為依據(jù)，《憲法》的相關(guān)規(guī)定在香港特區(qū)不實(shí)施；但是，如果不涉及這三大類(lèi)制度和與這三大類(lèi)制度有關(guān)的政策，那么就無(wú)須考慮《香港基本法》的規(guī)定，此時(shí)可以直接實(shí)施《憲法》的相關(guān)規(guī)定。③參見(jiàn)許昌：《對(duì)中國(guó)〈憲法〉與基本法關(guān)系的再思考》，載駱偉建、王禹主編：《澳門(mén)人文社會(huì)科學(xué)研究文選（基本法卷）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第87頁(yè)。

基于此，筆者認(rèn)為，專(zhuān)門(mén)性法律和第2款中的全國(guó)性法律如果涉及第11條第1款規(guī)定的三大類(lèi)制度和與這三大類(lèi)制度有關(guān)的政策，那么就應(yīng)當(dāng)以《香港基本法》的規(guī)定為依據(jù)，即在實(shí)體上必須具有合基本法性；如果不涉及第11條第1款規(guī)定的三大類(lèi)制度和與這三大類(lèi)制度有關(guān)的政策，那么就必須以《憲法》的規(guī)定為依據(jù)，即在實(shí)體上必須具有合憲性。第4款中的全國(guó)性法律僅在戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)或者緊急狀態(tài)時(shí)才在香港特區(qū)實(shí)施，平時(shí)不在香港特區(qū)實(shí)施，這類(lèi)法律的性質(zhì)決定了其無(wú)須符合“兩制”的要求，在實(shí)體上無(wú)須符合《香港基本法》的規(guī)定。也就是說(shuō)，第4款中的全國(guó)性法律在實(shí)體上無(wú)須具有合基本法性。但第4款中的全國(guó)性法律畢竟是依據(jù)《憲法》制定的，屬于《憲法》的下位法，因而在實(shí)體上必須符合《憲法》的相關(guān)規(guī)定，即第4款中的全國(guó)性法律在實(shí)體上必須具有合憲性。

（二）由誰(shuí)進(jìn)行審查

關(guān)于誰(shuí)有權(quán)審查中央的特區(qū)立法的合法性問(wèn)題，首先須明確香港法院無(wú)權(quán)審查。這主要基于如下兩個(gè)原因。其一，根據(jù)《香港基本法》第19條第2款的規(guī)定，香港法院要接受“香港原有法律制度和原則對(duì)法院審判權(quán)所作的限制”。正如在“馬維騉案”中代表香港特區(qū)政府出庭的律政專(zhuān)員馮華健所說(shuō)，在1997年以前，香港法院無(wú)權(quán)審查和推翻英國(guó)國(guó)會(huì)就香港的立法或英皇就香港作出的行政行為（如港督的任命），因?yàn)閲?guó)會(huì)和英皇是代表主權(quán)國(guó)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。①參見(jiàn)陳弘毅：《法理學(xué)的世界》（第二版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2013年版，第371頁(yè)。對(duì)香港法院審判權(quán)的這種限制，通過(guò)《香港基本法》第19條第2款得以保留。而中央的特區(qū)立法無(wú)疑也是國(guó)家主權(quán)的象征，香港法院無(wú)權(quán)審查其合法性。其二，《香港基本法》第19條第3款規(guī)定香港法院“對(duì)國(guó)防、外交等國(guó)家行為無(wú)管轄權(quán)”，這里的“等”字說(shuō)明國(guó)家行為不限于“國(guó)防、外交”兩項(xiàng)。而中央的特區(qū)立法無(wú)疑“是一種國(guó)家行為，是代表國(guó)家行使主權(quán)的行為”，②王振民：《中央與特別行政區(qū)關(guān)系——一種法治結(jié)構(gòu)的解析》，清華大學(xué)出版社2002年版，第368頁(yè)。因此香港法院對(duì)此無(wú)管轄權(quán)。

既然《香港基本法》排除了香港法院對(duì)中央的特區(qū)立法進(jìn)行合法性審查的權(quán)力，那么就應(yīng)當(dāng)跳出《香港基本法》框架，而在《憲法》框架中尋找中央的特區(qū)立法的合法性審查主體。

鑒于全國(guó)人大是我國(guó)的最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，“在國(guó)家體系中處于主導(dǎo)地位，其行使的權(quán)力具有最高性和全權(quán)性，其他國(guó)家機(jī)關(guān)相對(duì)它來(lái)講則具有從屬性”。③周葉中主編：《憲法》（第三版），高等教育出版社2011年版，第396頁(yè)。因此，除了全國(guó)人大的自我審查之外，沒(méi)有任何主體能夠?qū)彶槿珖?guó)人大的特區(qū)立法的合法性。在實(shí)踐中，全國(guó)人大曾對(duì)其自身的特區(qū)立法進(jìn)行過(guò)兩次合憲性審查，即對(duì)《香港基本法》和《澳門(mén)基本法》的合憲性審查。經(jīng)過(guò)審查，全國(guó)人大作出了《香港基本法》和《澳門(mén)基本法》符合《憲法》的決定。

根據(jù)《憲法》第62條第（11）項(xiàng)的規(guī)定，全國(guó)人大有權(quán)改變或者撤銷(xiāo)全國(guó)人大常委會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)臎Q定。這里的“決定”既包括法律，也包括其他一般的決議和決定。④參見(jiàn)王振民：《中國(guó)違憲審查制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第108頁(yè)。那么，該項(xiàng)規(guī)定中的“不適當(dāng)”一詞該如何理解呢？蔡定劍教授和王振民教授均認(rèn)為，“不適當(dāng)”既包括不合憲、不合法，也包括不合理。也就是說(shuō)，只要全國(guó)人大認(rèn)為全國(guó)人大常委會(huì)的決定是不適當(dāng)?shù)模瑹o(wú)論該決定是否違反《憲法》和法律，都可以改變或者撤銷(xiāo)。⑤參見(jiàn)蔡定劍：《憲法精解（第二版）》，法律出版社2006年版，第318頁(yè)；另見(jiàn)上注，王振民書(shū)，第108頁(yè)。因此，就全國(guó)人大常委會(huì)的特區(qū)立法來(lái)說(shuō)，無(wú)論其是否滿(mǎn)足實(shí)體和程序上的合憲性與合基本法性要求，只要全國(guó)人大認(rèn)為全國(guó)人大常委會(huì)的特區(qū)立法不適當(dāng)，即可改變或者撤銷(xiāo)。

根據(jù)《憲法》第67條第（7）項(xiàng)的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷(xiāo)中央人民政府制定的同《憲法》、法律相抵觸的決定。據(jù)此，如果全國(guó)人大常委會(huì)未決定宣布戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)或者香港特區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)時(shí)，中央人民政府即發(fā)布命令將相關(guān)全國(guó)性法律在香港特區(qū)實(shí)施，或者當(dāng)全國(guó)人大常委會(huì)決定宣布戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)或香港特區(qū)進(jìn)入緊急狀態(tài)時(shí)，中央人民政府發(fā)布命令將非相關(guān)的全國(guó)性法律在香港特區(qū)實(shí)施，那么，中央人民政府的上述命令即違反了《香港基本法》第18條第4款的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷(xiāo)。在此需要探討的一個(gè)問(wèn)題是全國(guó)人大是否有權(quán)撤銷(xiāo)中央人民政府發(fā)布的違反《香港基本法》的命令。無(wú)論是《憲法》、《立法法》，還是《香港基本法》均未明確規(guī)定全國(guó)人大有此權(quán)力。但綜合《憲法》第3條、第62條、第63條、第92條的規(guī)定來(lái)看，中央人民政府要對(duì)全國(guó)人大負(fù)責(zé)，受全國(guó)人大監(jiān)督。這里的“負(fù)責(zé)”意指全國(guó)人大有權(quán)審查中央人民政府的相關(guān)行為。①參見(jiàn)前注，王振民書(shū)，第108頁(yè)。因此，筆者認(rèn)為，全國(guó)人大有權(quán)撤銷(xiāo)中央人民政府發(fā)布的違反《香港基本法》的命令。

四、余論

或許會(huì)有人舉出如下兩個(gè)例子來(lái)反駁本文的上述觀點(diǎn)。一個(gè)是《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)香港特別行政區(qū)對(duì)深圳灣口岸港方口岸區(qū)實(shí)施管轄的決定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：《管轄決定》）。其理由可能是《管轄決定》并沒(méi)有列于附件三，而是直接在香港特區(qū)實(shí)施?！豆茌牄Q定》明顯不屬于第4款中的全國(guó)性法律，按照本文的上述觀點(diǎn)，其應(yīng)屬于專(zhuān)門(mén)性法律。但《管轄決定》的制定主體卻是全國(guó)人大常委會(huì)，而非本文所論述的專(zhuān)門(mén)性法律的制定主體全國(guó)人大。針對(duì)此觀點(diǎn)，有必要再闡述一下本文中中央的特區(qū)立法的含義：本文所論述的中央的特區(qū)立法，是指中央制定的那些能夠規(guī)定在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行什么制度的法律。全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律，必須能夠影響、構(gòu)建或者改變特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度，才屬于本文所論述的專(zhuān)門(mén)性法律或者全國(guó)性法律：若屬專(zhuān)門(mén)性法律，其制定主體必須是全國(guó)人大，并且可以直接在香港特區(qū)實(shí)施；若屬全國(guó)性法律，其制定主體既可能是全國(guó)人大，也可能是全國(guó)人大常委會(huì)，其在香港特區(qū)的實(shí)施必須遵循《香港基本法》第18條規(guī)定的程序。而《管轄決定》是全國(guó)人大常委會(huì)依據(jù)《香港基本法》第20條，對(duì)香港特區(qū)的授權(quán)?！豆茌牄Q定》僅是改變了香港特區(qū)的管轄范圍，并沒(méi)有對(duì)香港特區(qū)實(shí)行的制度造成任何影響，因而不屬于本文所論述的中央的特區(qū)立法。另一個(gè)是全國(guó)人大常委會(huì)就香港特區(qū)立法會(huì)和行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法作出的系列決定（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：產(chǎn)生辦法）。反駁者的理由可能是產(chǎn)生辦法會(huì)直接決定香港特區(qū)立法會(huì)和行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法，會(huì)對(duì)香港特區(qū)實(shí)行的制度產(chǎn)生重大影響，按照本文的上述理論，其理應(yīng)屬于專(zhuān)門(mén)性法律或者全國(guó)性法律。但產(chǎn)生辦法的制定主體是全國(guó)人大常委會(huì)，因而不屬于專(zhuān)門(mén)性法律；產(chǎn)生辦法在香港特區(qū)是直接實(shí)施的，因而不屬于全國(guó)性法律。這就存在矛盾之處。針對(duì)此觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，全國(guó)人大常委會(huì)作出產(chǎn)生辦法的權(quán)力是《香港基本法》附件一和附件二及其解釋授予的一種對(duì)香港特區(qū)政制發(fā)展的決定權(quán)，②參見(jiàn)常樂(lè)：《試論中央對(duì)港政制發(fā)展決定權(quán)》，《“一國(guó)兩制”研究》2014年第3期。這種決定權(quán)必須在“五步曲”的政改方案制定過(guò)程中才能發(fā)揮自己的效力，③關(guān)于政改方案制定的“五步曲”過(guò)程，參見(jiàn)《二零一七年行政長(zhǎng)官及二零一六年立法會(huì)產(chǎn)生辦法咨詢(xún)文件》，http://www.2017.gov. hk/tc/consult/document.htm l，2014年1月15日訪問(wèn)。因而不屬于本文所論述的特區(qū)立法權(quán)。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）12-0100-09

張小帥，武漢大學(xué)中國(guó)中部發(fā)展研究院2013級(jí)博士研究生。