論公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的合理使用

何煉紅　 云 姣

論公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的合理使用

何煉紅 云 姣

內(nèi)容提要：隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代的發(fā)展，公共文化機(jī)構(gòu)的數(shù)字化進(jìn)程已經(jīng)無(wú)法繞開對(duì)大量孤兒作品的利用問(wèn)題。由于相關(guān)立法滯后，我國(guó)公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的利用需要承擔(dān)高昂的經(jīng)濟(jì)成本或巨大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，致使孤兒作品資源被大量閑置。為了更好地平衡激勵(lì)創(chuàng)作與公眾獲取之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的合理使用制度，將公共文化機(jī)構(gòu)的特定利用行為納入合理使用的范圍，并明確其合理使用的方式和條件，以充分實(shí)現(xiàn)孤兒作品的文化價(jià)值。

公共文化機(jī)構(gòu) 孤兒作品 合理使用 判斷要件

公共文化機(jī)構(gòu)①公共文化機(jī)構(gòu)主要包括圖書館、檔案館、博物館、美術(shù)館以及其它具有類似性質(zhì)和功能的數(shù)據(jù)知識(shí)庫(kù)，其共同特征是由政府等公共部門設(shè)立，以保障公民的基本文化生活權(quán)利為目的，向公民提供公共文化產(chǎn)品與服務(wù)，具有非營(yíng)利性和公益性。在大規(guī)模的數(shù)字化進(jìn)程中，所面臨的孤兒作品的利用問(wèn)題已經(jīng)日益凸顯。孤兒作品是指那些經(jīng)過(guò)使用人勤勉盡力尋找，仍然無(wú)法被確認(rèn)或無(wú)法找到權(quán)利人且仍處于版權(quán)保護(hù)期內(nèi)的作品。如何更好地發(fā)揮孤兒作品的文化價(jià)值？如何在孤兒作品利用層面更好地實(shí)現(xiàn)激勵(lì)創(chuàng)作與公眾獲取之間的利益平衡？對(duì)孤兒作品進(jìn)行合理使用無(wú)疑是一種有效的解決方案。目前學(xué)界的研究主要關(guān)注孤兒作品的商業(yè)性利用及其集體管理等方面的內(nèi)容，對(duì)于孤兒作品的合理使用問(wèn)題鮮有論及。本文擬破解公共文化機(jī)構(gòu)利用孤兒作品過(guò)程中所面臨的難題，探尋孤兒作品合理使用存在的制度根基，并明確其合理使用的判斷要件。

一、公共文化機(jī)構(gòu)的大規(guī)模數(shù)字化進(jìn)程對(duì)孤兒作品的利用提出挑戰(zhàn)

數(shù)字化技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的普及極大地促進(jìn)了公共文化的傳播與發(fā)展。在這些技術(shù)的支持下，世界上大部分知識(shí)都將被數(shù)字化，并可供瀏覽，從而使人們更加便捷地獲取知識(shí)，其中最為典型的莫過(guò)于數(shù)字圖書館或其他類似的公共文化網(wǎng)絡(luò)傳播平臺(tái)的建立。與此同時(shí)，自由開放、互動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)也使識(shí)別作者身份的信息能夠被輕易消除或丟失①何煉紅：《網(wǎng)絡(luò)著作人身權(quán)研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第3期，第70頁(yè)。，這就導(dǎo)致了孤兒作品現(xiàn)象在大規(guī)模數(shù)字化過(guò)程中尤為引人注目②GR EEN PAPER, Copyright in the Knowledge Economy,COM（2008）466/3.。當(dāng)前，由于孤兒作品數(shù)量驚人，不論是商業(yè)使用者還是公益使用者，都在積極地尋找某種適當(dāng)?shù)姆绞絹?lái)加大對(duì)孤兒作品的利用，公共文化機(jī)構(gòu)更是其中最具代表性的使用需求主體。

2012年的美國(guó)作家協(xié)會(huì)起訴HathiTrust一案③Au thors Guild v. HathiTrust, 1:11-cv-06351-HB, 156 (S.D.N.Y. 2012).，就充分反映了這種需求趨勢(shì)。HathiTrust是由5所美國(guó)知名大學(xué)的研究型圖書館聯(lián)合建立的一個(gè)共享型數(shù)字知識(shí)庫(kù)，它于2011年推出“孤兒作品計(jì)劃”，該計(jì)劃允許其成員大學(xué)的內(nèi)部人員全文瀏覽和下載這些大學(xué)圖書館所確認(rèn)并保管的孤兒作品。這種行為招致美國(guó)作家協(xié)會(huì)的起訴。美國(guó)作家協(xié)會(huì)認(rèn)為，HathiTrust及其成員大學(xué)的圖書館對(duì)大量孤兒作品的使用沒有獲得授權(quán)，侵犯了版權(quán)所有者的權(quán)利。2012年10月審理法官哈羅德·貝爾卻做出裁決，認(rèn)為HathiTrust具有非營(yíng)利性和教育目的，其行為沒有造成對(duì)作品市場(chǎng)的損害，其行為屬于合理使用。美國(guó)作家協(xié)會(huì)不服此判決進(jìn)行上訴，然而上訴法院仍然支持原審法院關(guān)于合理使用的觀點(diǎn)。④Au thors Guild v. HathiTrust, 12-4547-cv, 278-1 (2d Cir. 2014).該案表明，大規(guī)模的數(shù)字化活動(dòng)刺激了孤兒作品的大量增加，并對(duì)孤兒作品的利用提出了挑戰(zhàn)，反過(guò)來(lái)，孤兒作品的版權(quán)問(wèn)題又尤為關(guān)鍵地影響著公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化的進(jìn)程，對(duì)孤兒作品進(jìn)行合理使用，不失為一種有效的解決方案。

如何充分利用大數(shù)據(jù)時(shí)代的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，采取可行的途徑，使那些已經(jīng)難以在市場(chǎng)上流通而被束之高閣的孤兒作品獲得重新面世的機(jī)會(huì)，從而令讀者能夠接觸到這些原本無(wú)法購(gòu)買、借閱的作品，以最大化地實(shí)現(xiàn)孤兒作品的價(jià)值，將會(huì)成為大數(shù)據(jù)時(shí)代每個(gè)國(guó)家都面臨的問(wèn)題。奧地利一家大學(xué)圖書館曾耗資15萬(wàn)歐元將1925年至1988年期間完成的20萬(wàn)份博士論文數(shù)字化，但因無(wú)法承擔(dān)高額的版權(quán)交易成本（約為數(shù)字化成本的20至50倍），以致現(xiàn)在都無(wú)法在線獲取。⑤翟建雄、鄧茜：《孤兒作品的數(shù)字化及利用：歐洲的立法與實(shí)踐》，載中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)編：《中國(guó)圖書館學(xué)會(huì)年會(huì)論文集2012年卷》，國(guó)家圖書館出版社2012年版。2013 年初，英國(guó)由于一項(xiàng)改革法案被否決，使得圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)不得不預(yù)先為“孤兒作品”的使用買單，而這項(xiàng)支出將非常龐大。大英圖書館董事會(huì)會(huì)長(zhǎng)泰莎·布萊克斯通（T.Blackstone）認(rèn)為，這種決策對(duì)圖書館是“極具毀滅性的”。⑥秦珂 ：《“孤兒作品”版權(quán)問(wèn)題對(duì)圖書館數(shù)字化建設(shè)的制約與解決之策》，載《情報(bào)理論與實(shí)踐》2014 年第 3 期，第43頁(yè)。由此可見，公共文化機(jī)構(gòu)利用孤兒作品的成本問(wèn)題足以影響公共文化的發(fā)展進(jìn)程。

我國(guó)盡管還沒有出現(xiàn)因公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化活動(dòng)引發(fā)版權(quán)糾紛的典型案例，但我國(guó)公共文化機(jī)構(gòu)的數(shù)字化建設(shè)同樣不能繞開“孤兒作品”版權(quán)問(wèn)題。比如，2012年，國(guó)家圖書館聯(lián)合國(guó)內(nèi)文獻(xiàn)收藏單位，正式啟動(dòng)“民國(guó)時(shí)期文獻(xiàn)保護(hù)計(jì)劃”項(xiàng)目，以搶救、保護(hù)民國(guó)時(shí)期珍貴文獻(xiàn)⑦魯先 進(jìn)：《關(guān)于民國(guó)時(shí)期文獻(xiàn)保護(hù)計(jì)劃的思考》，載《圖書館建設(shè)》2012年第8期，第15頁(yè)。。該計(jì)劃的實(shí)施涉及文獻(xiàn)普查、海外文獻(xiàn)征集、整理出版等工作，自然無(wú)法避開孤兒作品的數(shù)字化等利用問(wèn)題。再如，我國(guó)高校建立的CALIS項(xiàng)目（China Academic Library & Information System，即中國(guó)高等教育文獻(xiàn)保障系統(tǒng)），其主要工作包括文獻(xiàn)信息服務(wù)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)和文獻(xiàn)信息資源及數(shù)字化建設(shè)⑧耿靜 ：《中國(guó)高等教育文獻(xiàn)保障體系建設(shè)研討》，載《現(xiàn)代情報(bào)》2006年第2期，第79頁(yè)。?？梢灶A(yù)見，CALIS將憑借先進(jìn)的數(shù)字技術(shù)手段為學(xué)術(shù)研究和創(chuàng)新提供高效率、全方位的文獻(xiàn)信息保障與服務(wù)。但如果沒有更完善的法律環(huán)境，孤兒作品的版權(quán)問(wèn)題遲早將成為此類項(xiàng)目發(fā)展的阻滯因素。

二、公共文化機(jī)構(gòu)合理使用孤兒作品是實(shí)現(xiàn)其文化價(jià)值的有效途徑

（一）孤兒作品具有文化價(jià)值

一般來(lái)說(shuō)，孤兒作品大多是仍處于版權(quán)保護(hù)期內(nèi)的絕版圖書，之所以變成孤兒作品，多數(shù)情況下是因?yàn)殡y以銷售出去，無(wú)法為版權(quán)人提供商業(yè)利益，因而版權(quán)人采取置之不理或不置可否的態(tài)度，在客觀上放棄了版權(quán)。也就是說(shuō)，由于多數(shù)孤兒作品本身的商業(yè)價(jià)值已經(jīng)在先前的出版行為中“耗盡”，權(quán)利人對(duì)其作品的“剩余商業(yè)價(jià)值”所抱有的期待遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于普通作品權(quán)利人的期望值。

不過(guò)孤兒作品雖然因缺少商業(yè)價(jià)值而難以在商業(yè)市場(chǎng)流通，但其最本質(zhì)的文化價(jià)值并不因此而滅失。比如，一部孤兒作品雖然可能由于時(shí)間推移等原因失去了廣泛的普通讀者，但它可能對(duì)于某個(gè)研究類似問(wèn)題的學(xué)者仍有借鑒意義。因此，讓早已絕版的孤兒作品重見天日也是公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化建設(shè)的重大意義所在。也正因這些孤兒作品本身已沒有太多商業(yè)價(jià)值可供貶損，公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的使用是實(shí)現(xiàn)其剩余文化價(jià)值，并不會(huì)損害權(quán)利人的商業(yè)利益。

當(dāng)然，盡管多數(shù)孤兒作品的商業(yè)價(jià)值極為有限，但不能排除其中一些作品仍有“枯木逢春”的可能。對(duì)于這一類孤兒作品，使用需求主體既有公共文化機(jī)構(gòu)也有商業(yè)主體。商業(yè)使用的前提是看中了作品的盈利空間，因而甘愿付出相對(duì)應(yīng)的成本，甚至包括侵權(quán)成本。而公共文化機(jī)構(gòu)的公益性使用所關(guān)注的是作品的文化價(jià)值，其主體特性要求它不能從孤兒作品的利用過(guò)程中獲取商業(yè)利益，因此，相關(guān)法律制度應(yīng)當(dāng)區(qū)分孤兒作品的商業(yè)性使用和公益性使用。不恰當(dāng)?shù)貙?duì)商業(yè)使用者和公益使用者一視同仁，要求二者為不同性質(zhì)、不同目的、不同方式、不同后果的使用接受同樣的審查程序，并支付同樣的使用費(fèi)顯然極不合理。法律為保護(hù)孤兒作品權(quán)利人的利益，設(shè)置一定的使用門檻，對(duì)商業(yè)使用者而言，其只需權(quán)衡成本與收益進(jìn)而決定是否使用，但對(duì)公共文化機(jī)構(gòu)而言，法律門檻的高低幾乎決定著當(dāng)前公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化建設(shè)的成敗。

（二）公共文化機(jī)構(gòu)合理使用孤兒作品是一種最佳的利用方案

公共文化機(jī)構(gòu)如何利用孤兒作品，需要考量公共利益實(shí)現(xiàn)與高昂許可代價(jià)之間的矛盾所產(chǎn)生的利益平衡需求。以公共文化機(jī)構(gòu)利用孤兒作品的便利程度由弱至強(qiáng)為標(biāo)準(zhǔn)，目前大致有加拿大1988年《著作權(quán)法》所規(guī)定的提存使用費(fèi)模式，歐盟《孤兒作品指令2012/28/EU》規(guī)定的權(quán)利人出現(xiàn)后再付費(fèi)模式和美國(guó)《2008年孤兒作品法案》規(guī)定的合理使用模式。那么該如何選擇公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的最佳利用方案？

加拿大1988年《著作權(quán)法》率先確立了由公共機(jī)構(gòu)集中審查許可使用孤兒作品并預(yù)先提存使用費(fèi)的制度①Cop yright Act , RSC1985, c. C- 42, section77 (1988).。即公共文化機(jī)構(gòu)使用孤兒作品前須向著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)。在該機(jī)制中，公權(quán)力機(jī)關(guān)的介入是解決孤兒作品利用困境的主要途徑。公權(quán)力介入的方式使得使用人在無(wú)法得到授權(quán)許可的情況下也可以直接利用孤兒作品，從而使得當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)具有很強(qiáng)的確定性，但該模式最大的弊端在于推高了社會(huì)成本。②趙銳 ：《論孤兒作品的版權(quán)利用》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第6期，第61頁(yè)。因?yàn)樯暾?qǐng)、審查和許可的過(guò)程，必然需要國(guó)家建立一套相應(yīng)的制度和設(shè)施。由于孤兒作品本身著作權(quán)基礎(chǔ)信息的缺乏，導(dǎo)致公共機(jī)構(gòu)實(shí)際上也無(wú)法做到高質(zhì)量的審查，實(shí)質(zhì)審查成本高昂。同時(shí)，由于孤兒作品權(quán)利人再次出現(xiàn)的概率較低，多數(shù)孤兒作品會(huì)因權(quán)利人客觀上無(wú)限期缺位而無(wú)付費(fèi)之必要，而提存使用費(fèi)則意味著將概率較低的付費(fèi)可能變?yōu)橐宦筛顿M(fèi)。

歐盟2012年生效的《孤兒作品指令2012/28/ EU》，其適用范圍明確限于成員國(guó)內(nèi)的圖書館、教育機(jī)構(gòu)、博物館和檔案館③D irective 2012/ 28/ EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on Certain Permitted Uses of Orphan Works, Official Journal of the European Union, L 299/5 (2012).，該模式的特點(diǎn)是 “先使用后付費(fèi)”，即只有當(dāng)孤兒作品的權(quán)利人再次出現(xiàn)后，公共文化機(jī)構(gòu)才需對(duì)版權(quán)人給予適當(dāng)補(bǔ)償。但考慮到公共文化機(jī)構(gòu)預(yù)算有限，因此特別允許公共文化機(jī)構(gòu)可以出于彌補(bǔ)向公眾提供 “孤兒作品”服務(wù)成本的“唯一”目的，從用戶的使用行為中得到補(bǔ)償④秦珂：《“孤兒作品”版權(quán)問(wèn)題對(duì)圖書館數(shù)字化建設(shè)的制約與解決之策》，載《情報(bào)理論與實(shí)踐》2014 年第 3 期，第43頁(yè)。。這一機(jī)制較之加拿大1988年《著作權(quán)法》模式有了更大的進(jìn)步意義，權(quán)利人出現(xiàn)后才付費(fèi)的制度設(shè)計(jì)，有效避免了向永不出現(xiàn)的權(quán)利人付費(fèi)的不合理現(xiàn)象。但缺陷在于仍然忽略了公共文化機(jī)構(gòu)的非盈利性質(zhì)。即便是對(duì)部分孤兒作品權(quán)利人予以補(bǔ)償，對(duì)公共文化機(jī)構(gòu)而言仍會(huì)造成入不敷出的窘境。而令公共文化機(jī)構(gòu)可以因這種使用向用戶收費(fèi)的規(guī)定更會(huì)造成對(duì)公共文化機(jī)構(gòu)公益性質(zhì)的貶損。此外，《指令》當(dāng)中規(guī)定“補(bǔ)償?shù)木唧w規(guī)則由各國(guó)確定”，其結(jié)果無(wú)疑是這種具體規(guī)則難于確定，且缺乏可操作性。

美國(guó)參議院通過(guò)的《2008年孤兒作品法案》則涉及到公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品進(jìn)行合理使用的問(wèn)題。該法案中有一項(xiàng)重要規(guī)定：如果侵權(quán)者是一個(gè)非營(yíng)利的教育機(jī)構(gòu)、圖書館或者檔案館，或者是一個(gè)公共廣播機(jī)構(gòu)，并且能夠以優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明如下方面，那么法院就不能作出要求侵權(quán)者為使用被侵權(quán)作品而支付合理補(bǔ)償?shù)拿睿?.侵權(quán)是在沒有任何直接或者間接商業(yè)利益之目的的情況下進(jìn)行的；2.侵權(quán)行為在本質(zhì)上是教育性的、宗教性的或者慈善性的；3.在接到主張侵權(quán)的通告之后，以及在誠(chéng)意地對(duì)該主張進(jìn)行迅速有效的調(diào)查之后，侵權(quán)者立即就停止了侵權(quán)行為。除非權(quán)利人證明并且法庭也認(rèn)定，侵權(quán)者已經(jīng)獲得了可直接歸結(jié)于侵權(quán)行為的收益，那么可歸結(jié)于侵權(quán)行為的收益的這一部分，應(yīng)當(dāng)判給此所有人。①韓瑩 瑩譯、支振鋒校：《2008年孤兒作品法案議案》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第l期，第158頁(yè)。盡管該法案最終沒有獲得眾議院的表決通過(guò)，但充分肯定了孤兒作品的“公益性使用免責(zé)”有其存在的價(jià)值。而美國(guó)作協(xié)訴HathiTrust一案的判決結(jié)果，更是說(shuō)明美國(guó)在司法實(shí)踐已經(jīng)開始認(rèn)可公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的合理使用。

一項(xiàng)法律制度立法模式的選擇是一個(gè)極為復(fù)雜的過(guò)程，需要綜合考慮多方面的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)，權(quán)衡協(xié)調(diào)各方面的利益關(guān)系 。美國(guó)《2008年孤兒作品法案》所設(shè)定的公益性使用免責(zé)模式實(shí)際上是三種模式當(dāng)中最合理、操作性最強(qiáng)、最有利于公共文化發(fā)展的模式。畢竟非營(yíng)利性的公益使用不同于商業(yè)使用，沒有獲利空間，為兩種使用設(shè)定同樣或大致相似的使用條件不盡公平，亦會(huì)阻礙公共文化發(fā)展。因此，只有將公共文化機(jī)構(gòu)從普通主體中抽離出來(lái)，對(duì)其非營(yíng)利性的公益使用行為予以適當(dāng)?shù)姆蓛A斜，才能改變權(quán)利人缺位導(dǎo)致多數(shù)孤兒作品被棄置的不合理局面。

三、我國(guó)公共文化機(jī)構(gòu)合理使用孤兒作品面臨的法律障礙

在我國(guó)，由于相關(guān)立法滯后，公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的利用需要承擔(dān)高昂的經(jīng)濟(jì)成本或巨大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，致使大量的孤兒作品資源處于被閑置的狀態(tài)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定，“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”為合理使用。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第7條規(guī)定：公共文化機(jī)構(gòu)“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報(bào)酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)事人另有約定的除外。前款規(guī)定的為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過(guò)時(shí)，并且在市場(chǎng)上無(wú)法購(gòu)買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購(gòu)買的作品。”

可見，公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)館藏孤兒作品以陳列、保存為目的的復(fù)制行為屬于合理使用，并且對(duì)本館收藏的本身以數(shù)字化形式出版的作品和孤本作品的數(shù)字化復(fù)制版本也可以進(jìn)行合理使用，但使用方式限于信息網(wǎng)絡(luò)，使用范圍限于本館館舍內(nèi)?！稐l例》的規(guī)定在公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的合理使用方面具有一定的進(jìn)步意義，因?yàn)楸旧硪詳?shù)字化形式出版的作品、孤本作品的數(shù)字化復(fù)制版本都與孤兒作品存在一定的交叉，比如有一些孤兒作品屬于數(shù)字作品，還有一些孤兒作品已經(jīng)成為孤本，有以數(shù)字化形式復(fù)制的必要，因此這兩類孤兒作品符合《條例》第7條的規(guī)定，公共文化機(jī)構(gòu)可以對(duì)其進(jìn)行合理使用。但該條規(guī)定的局限在于無(wú)法囊括所有孤兒作品，畢竟更多數(shù)的孤兒作品并非出版時(shí)即為數(shù)字作品，同時(shí)也并非為了陳列或保存有必要以數(shù)字化形式復(fù)制的孤本。此外，對(duì)于立法沒有規(guī)定的內(nèi)容，如對(duì)孤兒作品在局域網(wǎng)內(nèi)提供免費(fèi)全文瀏覽、允許下載等行為不在合理使用條款保護(hù)范圍之內(nèi)，公共文化機(jī)構(gòu)仍需對(duì)這一部分使用獲得授權(quán)并付費(fèi)。而即便一些公共文化機(jī)構(gòu)有尋求授權(quán)和付費(fèi)的意愿，其又陷入另一個(gè)尷尬境地：即不知道向哪個(gè)組織取得孤兒作品的授權(quán)，如果貿(mào)然使用則面臨侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

我國(guó)2012年公布的《著作權(quán)法》修訂草案送審稿采納了加拿大1988年《著作權(quán)法》所規(guī)定的提存使用費(fèi)模式，即“對(duì)于孤兒作品，可以在盡力查找權(quán)利人無(wú)果的情況下向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)后以數(shù)字化形式使用。但具體實(shí)施辦法還需由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定”。由于該條規(guī)定并沒有將圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的公益性使用作為其中的例外情形予以使用授權(quán)豁免，而是為孤兒作品數(shù)字化設(shè)計(jì)為“使用者勤勉查找+公共機(jī)構(gòu)審批+付費(fèi)使用”的制度安排，因此公共文化機(jī)構(gòu)要實(shí)現(xiàn)其公益性、教育性目的，使其館藏的孤兒作品重見天日，就必須像其他商業(yè)使用一般，向指定機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)。而這對(duì)于不以營(yíng)利為目的的公共文化機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)無(wú)疑是過(guò)重的負(fù)擔(dān)，進(jìn)而將導(dǎo)致其選擇趨向于“不作為”，即寧可任由孤兒作品被閑置。此外，該條規(guī)定還存在原則性較強(qiáng)但可操作性不足的問(wèn)題，如勤勉搜索標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)等仍未明確。“前款具體事項(xiàng)，由國(guó)務(wù)院著作權(quán)管理部門另行規(guī)定”的說(shuō)法，使人們覺得關(guān)于“孤兒作品”條款的實(shí)施尚待時(shí)日①Schlesinger M：《國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟對(duì)（著作權(quán)法〉修改及最高人民法院網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)司法解釋的建議》，美國(guó)電影協(xié)會(huì)北京代表處譯，載《中國(guó)版權(quán)》2012年第5期，第18頁(yè)。。

綜上，我國(guó)由于相關(guān)立法滯后，公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的利用面對(duì)著一個(gè)兩難之境：在沒有獲得授權(quán)的情況下，如果貿(mào)然將作品進(jìn)行復(fù)制或數(shù)字化，就會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，當(dāng)權(quán)利人出現(xiàn)時(shí)，可能承擔(dān)高額的侵權(quán)賠償費(fèi)用；但如果放棄對(duì)這部分孤兒作品的收錄，又會(huì)面對(duì)巨大的資源缺失，阻礙公共文化機(jī)構(gòu)的數(shù)字化進(jìn)程。即便在《著作權(quán)法》修訂草案送審稿模式下，公共文化機(jī)構(gòu)愿意積極尋求授權(quán)，也難以獲得更好的境況：或者將面臨國(guó)務(wù)院著作權(quán)管理部門尚無(wú)另行規(guī)定而無(wú)所適從的窘境，或者待另行規(guī)定出臺(tái)后在審批和提存使用費(fèi)的模式下承擔(dān)高昂的經(jīng)濟(jì)成本。簡(jiǎn)單的版權(quán)規(guī)則之后，大量重要作品、文獻(xiàn)資料因之而擱置，損害最大的無(wú)疑是這些作品資料公開傳播所能產(chǎn)生的社會(huì)意義②周艷 敏、宋慧獻(xiàn)：《版權(quán)制度下的“孤兒作品”問(wèn)題》，載《出版發(fā)行研究》2009年第6期，第66頁(yè)。。法律作為社會(huì)的制衡器，關(guān)注更多的不是某個(gè)人或單個(gè)群體的一方需求，而是社會(huì)整體利益的調(diào)和。我國(guó)著作權(quán)法的立法宗旨正是在鼓勵(lì)社會(huì)創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，促進(jìn)知識(shí)的傳播和整個(gè)人類文明的傳承③何煉紅、鄧欣欣：《數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為的著作權(quán)法規(guī)制——兼論數(shù)字發(fā)行權(quán)有限用盡原則的確立》，載《法商研究》2014年第5期，第26頁(yè)。。因此，只有從立法上明確公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的合理使用規(guī)則，才能在根本上營(yíng)造有利于孤兒作品文化價(jià)值最大化的法律環(huán)境，并更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)的整體利益。

四、我國(guó)公共文化機(jī)構(gòu)合理使用孤兒作品的立法建議

隨著信息技術(shù)和數(shù)據(jù)時(shí)代的發(fā)展，公共文化機(jī)構(gòu)要想最大化地實(shí)現(xiàn)其自身價(jià)值，就必須順應(yīng)數(shù)字化的時(shí)代步伐，建立公共文化數(shù)據(jù)庫(kù)，而這一過(guò)程必然無(wú)法繞開數(shù)量龐大的孤兒作品。

本文建議，為了進(jìn)一步完善公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的合理使用制度，我國(guó)《著作權(quán)法》應(yīng)明確規(guī)定，公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的數(shù)字化復(fù)制、存檔、在局域網(wǎng)內(nèi)提供免費(fèi)全文瀏覽、允許下載的行為屬于合理使用。在此基礎(chǔ)上，為了確保該合理使用行為與作品的正常利用不相沖突、沒有不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益，即符合作品合理使用的“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”④《TRIPS協(xié)定》第13條規(guī)定： 各成員對(duì)專有權(quán)作出的任何限制或例外規(guī)定應(yīng)限于某些特殊的情況，且不會(huì)與對(duì)作品的正常利用相沖突，也不會(huì)不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合法利益。，在《著作權(quán)法實(shí)施條例》及相關(guān)配套措施中，還須對(duì)公共文化機(jī)構(gòu)合理使用孤兒作品的主體、前提、對(duì)象和行為等內(nèi)容進(jìn)行具體限制，使其具有可操作性。

（一）使用主體

合理使用的主體是公共文化機(jī)構(gòu)，包括圖書館、檔案館、博物館、美術(shù)館以及其它具有類似性質(zhì)和功能的數(shù)據(jù)知識(shí)庫(kù)。合理使用的主體強(qiáng)調(diào)非營(yíng)利性和公益性，在此我們排除了商業(yè)性機(jī)構(gòu)。以谷歌公司為例，雖然谷歌數(shù)字圖書館計(jì)劃對(duì)于公共文化事業(yè)的發(fā)展有一定的促進(jìn)作用，但其行為最終仍是輔佐于營(yíng)利目的本身，此類公司并不能長(zhǎng)遠(yuǎn)地承擔(dān)學(xué)術(shù)研究、文化發(fā)展等社會(huì)責(zé)任，因此我們不能把學(xué)術(shù)研究的將來(lái)托付給谷歌公司一類的商業(yè)機(jī)構(gòu)⑤John Wilkin, HathiTrust and the Google Deal, Library Journal, 2009, P 42-43.，而必須由公共文化機(jī)構(gòu)擔(dān)負(fù)起搜集、整理、保存并為公眾提供文化作品的使命和重任。

（二）使用前提

合理使用的前提是通過(guò)勤勉盡力地搜索仍未找到或聯(lián)系到版權(quán)人。這一要件的設(shè)置一方面是為了明確所使用的作品確為孤兒作品，如果并非孤兒作品，則不屬于合理使用，使用時(shí)仍需向版權(quán)人支付報(bào)酬；另一方面也能夠反映出使用者主觀上是否為善意，如果沒有勤勉盡力地搜索版權(quán)人便擅自使用相關(guān)作品，無(wú)疑仍構(gòu)成侵權(quán)。在勤勉搜索的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，較低的搜索標(biāo)準(zhǔn)容易造成使用者對(duì)搜索義務(wù)的懈怠，反之，如果認(rèn)為只要通過(guò)“任何”方式能獲知著作權(quán)人身份和聯(lián)系方式，相關(guān)作品就不是“孤兒作品”，恐怕世界上也基本無(wú)“孤兒作品”可言了①王遷 ：《“孤兒作品”制度設(shè)計(jì)簡(jiǎn)論》，載《中國(guó)版權(quán)》2013年第1期，第31頁(yè)。。本文認(rèn)為，可參考美國(guó)《2008年孤兒法案》的規(guī)定，對(duì)“合理勤勉”作以下要求：第一，使用人的搜索行為是合理的，并基于搜尋到的事實(shí)采取了實(shí)際行動(dòng)；第二，運(yùn)用了相關(guān)法律規(guī)定的最新和最優(yōu)的辦法；第三，尋找是在使用行為之前一個(gè)合理的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行；第四，使用人尋求了能夠得到的專家援助與技術(shù)幫助。至于勤勉搜索所能涉及的途徑，則包括直接聯(lián)系版權(quán)人，聯(lián)系作品出版單位；通過(guò)圖書館網(wǎng)站和其他相關(guān)網(wǎng)站公布擬使用作品的信息，征詢版權(quán)人；向版權(quán)信息庫(kù)提出查詢版權(quán)人的申請(qǐng)；通過(guò)版權(quán)集體管理組織、版權(quán)代理公司、版權(quán)登記機(jī)關(guān)，以及國(guó)家版權(quán)行政管理機(jī)關(guān)或其授權(quán)機(jī)構(gòu)查詢版權(quán)人；在全國(guó)性報(bào)刊上登載查找版權(quán)人啟事等②秦珂 ：《“孤兒作品”版權(quán)問(wèn)題對(duì)圖書館數(shù)字化建設(shè)的制約與解決之策》，載《情報(bào)理論與實(shí)踐》2014年第3期，第45頁(yè)。。

（三）使用對(duì)象

合理使用的對(duì)象是履行勤勉搜尋義務(wù)后所確定的孤兒作品，且該孤兒作品已經(jīng)絕版或通常情況下不可能再回到商業(yè)交易市場(chǎng)。這個(gè)因素對(duì)于處理合理使用的現(xiàn)狀問(wèn)題非常重要。③James Aaron, The Authors Guide V. HathiTrust: A Way Forward For Digital Access To Neglected Works in Libraries, Lewis & Clark Law Review, 2012, P8.因?yàn)榧偃缭摴聝鹤髌啡匀辉谑袌?chǎng)流通或極受市場(chǎng)歡迎，還有再版的可能，即說(shuō)明該作品仍有現(xiàn)實(shí)的或潛在的商業(yè)市場(chǎng)，在這種情況下，公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)該作品的使用會(huì)或多或少地影響其市場(chǎng)價(jià)值。當(dāng)然，這種影響可以通過(guò)對(duì)使用方式和范圍的限制而降到極低。但如果直接對(duì)使用對(duì)象的性質(zhì)予以規(guī)定，即設(shè)置“已絕版或極不可能回到商業(yè)市場(chǎng)”的條件，則更能確保公共文化機(jī)構(gòu)的合理使用不會(huì)擠占作品原有的商業(yè)市場(chǎng)。

（四）使用行為

合理使用行為僅限于公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的數(shù)字化復(fù)制、存檔、在局域網(wǎng)內(nèi)提供全文瀏覽、允許下載的行為，這些行為具有非營(yíng)利性目的，且不得以任何方式收取報(bào)酬，否則不屬于合理使用。此外，對(duì)孤兒作品的合理使用都應(yīng)以數(shù)字化形式使用，因?yàn)閷?shí)體市場(chǎng)仍然是作品銷售、獲利的主要市場(chǎng)，將合理使用限制為數(shù)字化方式，使用范圍限于公共文化機(jī)構(gòu)物理館舍的局域網(wǎng)和物理館舍所在的校園網(wǎng)，可以將使用行為對(duì)市場(chǎng)的損害程度降到最低。再次，公共文化機(jī)構(gòu)合理使用孤兒作品時(shí)應(yīng)附帶作品的版權(quán)信息標(biāo)識(shí)，一旦版權(quán)人出現(xiàn)，公共文化機(jī)構(gòu)應(yīng)立即停止使用，由版權(quán)人決定是否可以繼續(xù)使用。使用機(jī)構(gòu)對(duì)先前使用行為無(wú)需予以補(bǔ)償，但對(duì)后續(xù)使用應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。

With the development of the era of big data， digital process of public cultural institutions has been impossible to ignore a large number of orphan works. Due to the lag in legislation， public cultural institutions still confront high economic costs or huge infringement risk while they use the orphan works， which leads to the situation that orphan works resources are idle. The best approach to solve this problem is to expand the explanation of fair use in Copyright Law. The behaviors of the public cultural institutions which conform to the constitutive requirements should be treated as fair use. Only in this way， cultural value of the orphan works can be maximized in legal system environment. It's also important for the balance between the incentive to create and the public access.

public cultural institutions； orphan works； fair use； constitutive requirements

何煉紅，中南大學(xué)法學(xué)院、中南大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院教授

云姣，中南大學(xué)法學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法碩士研究生

本成果系法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會(huì)治理協(xié)同創(chuàng)新中心平臺(tái)建設(shè)階段性成果。