無(wú)限防衛(wèi)權(quán)的適用*
——以對(duì)“暴力”的教義學(xué)解讀為切入

彭文華（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006）

無(wú)限防衛(wèi)權(quán)的適用*
——以對(duì)“暴力”的教義學(xué)解讀為切入

彭文華
（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006）

正當(dāng)防衛(wèi)的邊界

編者按：正當(dāng)防衛(wèi)是我國(guó)刑法中最重要的法定排除犯罪性事由之一，正當(dāng)防衛(wèi)制度是國(guó)家對(duì)個(gè)人自救權(quán)的確認(rèn)，也是對(duì)侵害人與防衛(wèi)人權(quán)利的平衡；其在實(shí)務(wù)中容易受到刑事政策和輿情民意等因素的影響，實(shí)務(wù)部門(mén)在認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)相關(guān)案件時(shí)，可能對(duì)其予以不規(guī)范的擴(kuò)張或限縮，其與緊急避險(xiǎn)、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)认嚓P(guān)制度的區(qū)分也存在一些疑問(wèn)。本刊特選刊三篇論文對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的限度等相關(guān)問(wèn)題予以集中探討，以期為合理劃定正當(dāng)防衛(wèi)的邊界并妥當(dāng)構(gòu)建我國(guó)刑事法的緊急權(quán)體系提供一些建議。

我國(guó)《刑法》第20條第3款是對(duì)該條第1款、第2款的進(jìn)一步提示性闡明。認(rèn)定“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”關(guān)鍵是看暴力程度。暴力是直接針對(duì)人身實(shí)施的有形力量的打擊，暴力犯罪后的逃跑行為不屬于暴力?！氨┝赡茉斐傻慕Y(jié)果”的基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)為不法侵害人死亡的下一層級(jí)的一般損害結(jié)果。對(duì)于暴力可能造成的損害結(jié)果，原則上應(yīng)當(dāng)站在一般人的立場(chǎng)考量，特殊情形下站在防衛(wèi)人的立場(chǎng)判斷。評(píng)價(jià)暴力時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮暴力侵犯的法益和暴力實(shí)施的緊迫情形等特殊情境?！靶袃础庇衅淞⒎ū匾?，是指故意重傷行為，與是否使用兇器、器械等無(wú)關(guān)。實(shí)施殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架犯罪需要審查暴力程度。

正當(dāng)防衛(wèi)；無(wú)限防衛(wèi)權(quán)；暴力；暴力犯罪；嚴(yán)重危及人身安全

我國(guó)《刑法》第20條第3款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！痹撘?guī)定在理論上被稱為無(wú)限防衛(wèi)權(quán)，其具體適用在理論與實(shí)務(wù)上存在不少爭(zhēng)議，既涉及對(duì)無(wú)限防衛(wèi)所針對(duì)的法侵害行為（諸如行兇等）的具體內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)如何理解的問(wèn)題，也關(guān)系到刑法中的防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何限定問(wèn)題，在立法模糊的前提下，司法機(jī)關(guān)陷入了解讀的困境在所難免。①參見(jiàn)孫萬(wàn)懷：《刑法學(xué)基本原理的理論拓展》，北京大學(xué)出版社2011年版，第259頁(yè)。本文以該款規(guī)定的“暴力”為切入點(diǎn)，擬對(duì)無(wú)限防衛(wèi)權(quán)的適用加以深入解讀，以期為司法實(shí)踐提供有益參考。

一、刑法第20條第3款規(guī)定與該條前兩款規(guī)定的關(guān)系

我國(guó)《刑法》第20條第3款與該條前兩款規(guī)定究竟屬于何種關(guān)系，關(guān)系到如何確立其理解與適用的依據(jù)問(wèn)題。因?yàn)?，《刑法》?0條第3款并未就防衛(wèi)行為限度作出特別規(guī)定，該條第2款則規(guī)定“明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。如果第1款、第2款的規(guī)定適用于第3款，就會(huì)得到如下結(jié)論：即使造成不法侵害人死亡，只要不是明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，就不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任；反之，將成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。于是，以造成不法侵害人死亡為依據(jù)，以是否明顯超過(guò)必要限度造成重大損害為標(biāo)準(zhǔn)，就能合理地解讀“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”應(yīng)有的含義。否則，對(duì)《刑法》第20條第3款的適用，只能根據(jù)規(guī)范采取純粹形式的解讀。

對(duì)于《刑法》第20條第3款與前兩款的關(guān)系，理論上主要存在三種不同見(jiàn)解。一是獨(dú)立說(shuō)，即認(rèn)為第3款是獨(dú)立于第1款、第2款的規(guī)定，不受前兩款規(guī)定的條件制約。如有學(xué)者認(rèn)為，“新刑法關(guān)于特別防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定是單純地以特定的犯罪客觀條件為前提的，而不是以防衛(wèi)人的特定的主觀心理狀態(tài)作為特別防衛(wèi)權(quán)的前提”。②王作富、阮方民：《關(guān)于新刑法中特別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，《中國(guó)法學(xué)》1998年第5期。二是放寬說(shuō)，即認(rèn)為第3款是對(duì)第2款有條件的放寬性規(guī)定。如有學(xué)者認(rèn)為，“刑法第20條第3款規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)，只是對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)限度條件有條件地放寬，而不是授權(quán)防衛(wèi)人為所欲為”。③王作富主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)人民出版社2004年版，第107頁(yè)。三是提示說(shuō)，即認(rèn)為第3款是對(duì)第1款、第2款的進(jìn)一步提示性闡明。如有學(xué)者認(rèn)為，“第20條第3款是對(duì)第1款、第2款的進(jìn)一步闡釋和特別說(shuō)明，屬于提示性規(guī)定”。④周光權(quán)：《刑法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第216-217頁(yè)。

獨(dú)立說(shuō)并不符合刑法規(guī)定。因?yàn)?，《刑法》?0條第3款明確規(guī)定必須是“采取防衛(wèi)行為”，而防衛(wèi)行為的成立當(dāng)然要符合成立條件，即受第20條第1款、第2款制約。至于放寬說(shuō)之“放寬”，顯然是指限度上的放寬，即放寬至造成不法侵害人死亡仍可成立正當(dāng)防衛(wèi)。放寬說(shuō)的問(wèn)題在于：針對(duì)嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪允許放寬至不法侵害人死亡，讓人難以理解。一方面，刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)是為了在特定情形下授予救濟(jì)權(quán)給公民個(gè)人，其用意在于使公民合法權(quán)益免受不法侵害。如果認(rèn)為針對(duì)暴力不法侵害，刑法就有意放寬條件以暴制暴，任由防衛(wèi)人肆意侵犯不法侵害人的合法權(quán)益，顯然背離立法初衷；另一方面，無(wú)限防衛(wèi)權(quán)畢竟是針對(duì)人的生命權(quán)的，即便是針對(duì)暴力犯罪，也并非意味著刑法置生命權(quán)這樣的最重大法益于不顧，肆意放寬條件縱容防衛(wèi)人造成不法侵害人死亡。

筆者贊成提示說(shuō)，理由如下。首先，《刑法》第20條第3款作為對(duì)特別防衛(wèi)行為的規(guī)定，理當(dāng)受到防衛(wèi)行為的基本成立條件的制約，否則其在本質(zhì)上就不屬于防衛(wèi)行為。其次，即使沒(méi)有該第3款的規(guī)定，實(shí)施嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪造成不法侵害人死亡，也應(yīng)當(dāng)按照第2款規(guī)定處理。《刑法》第20條第3款的立法的初衷，“正如全國(guó)人大常委會(huì)王漢斌副委員長(zhǎng)在關(guān)于刑法（修訂草案）的說(shuō)明中所闡明的：由于對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)超過(guò)必要限度的規(guī)定太籠統(tǒng)，在實(shí)際執(zhí)行中隨意性較大，出現(xiàn)了不少問(wèn)題”。⑤趙秉志、田宏杰：《特殊防衛(wèi)權(quán)問(wèn)題研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1999年第6期。正是因?yàn)榈?款對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)超過(guò)必要限度的規(guī)定較為概括、含糊，為了不至于太籠統(tǒng)以及降低實(shí)際適用中的功效而作出的特別規(guī)定，理當(dāng)屬于提示性規(guī)定。再次，之所以選擇行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力犯罪進(jìn)行特別性提示規(guī)定，是因?yàn)檫@些類型的犯罪對(duì)社會(huì)危害十分嚴(yán)重，需要給予一切必要的防衛(wèi)。但是，在司法實(shí)踐中，受“人命關(guān)天”這一傳統(tǒng)觀念影響，人們對(duì)是否可以進(jìn)行致死性防衛(wèi)有所顧忌，司法人員對(duì)防衛(wèi)致死的情形也往往以防衛(wèi)過(guò)當(dāng)論處，這顯然不利于與這類犯罪作斗爭(zhēng)。因此，作出提示性規(guī)定，既可以打消民眾顧慮，也可以防止司法人員隨意定罪。

《刑法》第20條第3款作為第2款的特別的提示性規(guī)定，其意義有二。一是《刑法》第20條第3款在適用時(shí)，不應(yīng)當(dāng)以造成不法侵害人死亡作為唯一的評(píng)價(jià)根據(jù)，而是必須以第2款規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的限度為依據(jù)，判斷造成不法侵害人死亡有無(wú)超過(guò)必要限度。這樣，如何理解第3款中的“嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪”就非常重要，因?yàn)檫@是造成不法侵害人死亡有無(wú)超過(guò)必要限度的重要依據(jù)。二是《刑法》第20條第2款中的“重大損害”也可以指不法侵害人死亡的結(jié)果，只不過(guò)在適用時(shí)因?yàn)橛械?款特別規(guī)定而需要將其排除在外。這意味著，如果不法侵害是行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪之外的其他犯罪，且防衛(wèi)人造成不法侵害人死亡的，只要不屬于明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，也可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。

二、《刑法》第20條第3款中“暴力”的含義

（一）“暴力”是直接對(duì)人身實(shí)施物理力的行為

對(duì)于特殊防衛(wèi)權(quán)所涉及的暴力犯罪中的“暴力”，學(xué)界研究不多。理論上對(duì)暴力通常有兩種不同解讀：一是就殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架等相關(guān)犯罪個(gè)別、零散地詮釋不同犯罪中的暴力及其程度；二是概括、宏觀地詮釋暴力及其程度，而未提出相應(yīng)的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致理解上的概括性與隨意性。

暴力即暴力行為，大陸法系國(guó)家刑法理論常謂之暴行，如日本刑法中就規(guī)定有暴行罪。大陸法系國(guó)家刑法理論常將暴行分為四種。一是最廣義的暴行，它包括不法行使有形力（物理力）的一切情況，其對(duì)象不僅可以是人，而且可以是物。據(jù)此，暴行分為對(duì)人暴行與對(duì)物暴行。二是廣義的暴行，是指不法對(duì)人行使有形力，但不要求直接對(duì)人的身體行使，若對(duì)物行使有形力且對(duì)人的身體施以強(qiáng)烈的物理影響時(shí)，也構(gòu)成暴行。三是狹義的暴行，是指對(duì)人的身體不法行使有形力。四是最狹義的暴行，是指對(duì)人的身體行使有形力并達(dá)到足以壓制對(duì)方反抗的程度。⑥參見(jiàn)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第461頁(yè)。理論上，對(duì)物的暴行通常被排除在暴行之外。“暴行，是指對(duì)人行使物理力?！雹遊日]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第46頁(yè)。

暴行是否必須有身體的接觸，直接關(guān)系到暴力的范疇。對(duì)此，大陸法系國(guó)家的學(xué)說(shuō)存在不同意見(jiàn)。接觸不必要說(shuō)主張不要求有身體的接觸，若具有傷害的危險(xiǎn)，則即便該物理力不接觸人的身體，仍屬于暴行。例如，在被害人耳邊連續(xù)擂鼓敲鐘，達(dá)到使被害人產(chǎn)生意識(shí)朦朧的感覺(jué)，或者達(dá)到引起被害人腦貧血，呼吸不暢程度的，也屬于暴行。⑧同上注，山口厚書(shū)，第46-47頁(yè)。接觸必要說(shuō)則認(rèn)為，“暴行也是結(jié)果犯，侵入被害人身體周?chē)臻g的行為是暴行未遂，不宜作為暴行看待”。⑨[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第37頁(yè)。當(dāng)然，無(wú)論是接觸不必要說(shuō)還是接觸必要說(shuō)，均是站在暴行罪的角度理解暴行的含義的。

我國(guó)刑法沒(méi)規(guī)定暴行罪，暴力主要是作為強(qiáng)奸罪、搶劫罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪中的主要行為方式出現(xiàn)的。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑法中也存在廣義的暴力，包括威脅使用暴力，其暴力的對(duì)象，既可以是人，也可是物。如武裝叛亂、暴亂罪、抗稅罪、妨害公務(wù)罪、妨害作證罪等犯罪中的暴力和脅迫，就屬于廣義的暴力。⑩參見(jiàn)林亞剛：《暴力犯罪的內(nèi)涵與外延》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第6期。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。根據(jù)我國(guó)刑法理論，暴力往往是與威脅（脅迫）相對(duì)應(yīng)的概念。前者是指對(duì)人身實(shí)施的有形力量的打擊，后者通常被認(rèn)為采用精神力量的壓制。通常，對(duì)物使用暴力只會(huì)對(duì)人產(chǎn)生精神恐嚇，不會(huì)直接危及人身，故屬于一種精神壓制力量，其性質(zhì)應(yīng)為威脅（脅迫）。武裝叛亂、暴亂罪中的“叛亂、暴亂”，顯然不限于暴力，而是指暴動(dòng)、騷亂等行為。在抗稅罪、妨害公務(wù)罪、妨害作證罪等犯罪中，其行為方式均包含暴力與威脅，對(duì)物使用物理力應(yīng)屬于威脅行為。至于暴力干涉婚姻自由罪等中的“暴力”，顯然是指對(duì)人的暴力，不包括對(duì)物的暴力。若像大陸法系國(guó)家刑法理論中的接觸必要說(shuō)那樣，將“具有傷害的危險(xiǎn)”的對(duì)物的暴行也認(rèn)定為暴力，那么必將導(dǎo)致暴力的范疇十分寬泛，大大增加其隨意性與可變性，有所不妥。宜將暴力定義為直接對(duì)身體實(shí)施強(qiáng)制（有形力量或物理力）的行為，排除對(duì)物的強(qiáng)制行為。

需要注意的是，對(duì)人身打擊未中與直接打擊到人在性質(zhì)上是相同的，均屬于直接針對(duì)人實(shí)施的暴力行為。因此，對(duì)人身打擊未中而打擊到物與通過(guò)直接打擊物威脅人、打擊物未中而打擊到人與直接打擊到人，是兩組性質(zhì)不同的概念。打擊物未中而打擊到人對(duì)人身造成傷害，其本質(zhì)上與通過(guò)直接打擊物威脅人是一致的，均屬于威脅行為而非暴力行為。但是，在日本，無(wú)論是主張接觸不必要說(shuō)還是接觸必要說(shuō)的判例，均存在將這兩組概念混淆的情況?！皷|京高等法院在1950年6月10日（《高刑集》第3卷第2號(hào)第222頁(yè)）認(rèn)為：‘所謂暴行，就是向他人不法使用物理力量，不要求該物理力量接觸到他人的身體。如向他人投擲石塊或者揮舞棍棒，即便該石塊或者棍棒沒(méi)有接觸到他人的身體，也成立暴行罪。’另外，將日本刀擺在他人面前的行為（最判1953年2月19日《刑集》第7卷第2號(hào)第280頁(yè)）、將并排行駛中的汽車(chē)擠到路邊的行為（東京高判1975年4月15日（月報(bào)）第7卷第4號(hào)第480頁(yè)）也是暴行。”?[日]大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第32頁(yè)。這是接觸不必要說(shuō)的主張。然而，判例將舉刀砍而不中與將日本刀擺在他人面前的行為認(rèn)定為同一性質(zhì)的行為，有些讓人難以理解。同樣，主張接觸必要說(shuō)的判例也有將對(duì)人身的有形力量打擊而未擊中乃至打擊到物，不認(rèn)定為暴行?！耙灿幸?jiàn)解認(rèn)為：‘暴行罪也必須發(fā)生對(duì)身體傷害的結(jié)果，在石塊沒(méi)有擊中的時(shí)候，即便是在正頭頂上飛過(guò)，也不能說(shuō)是暴行。’”?同上注，大谷實(shí)書(shū)，第32頁(yè)。據(jù)此，以石塊投擊人身而未中，和以石塊不投擊人身的威脅，就屬于同一性質(zhì)的概念。顯然，這樣理解是非常片面的。因?yàn)椋瑢?duì)人身以刀砍而不中或者以石塊投而不中是相同性質(zhì)的概念，本質(zhì)上均為直接對(duì)人身實(shí)施有形力量打擊，盡管未擊中卻不影響其暴力之實(shí)質(zhì)。將日本刀擺在他人面前與以石塊不投擊人身的威脅也是相同性質(zhì)的概念，本質(zhì)上屬于一種精神壓制力量。

日本判例之所以將性質(zhì)不同的行為混淆，原因在于沒(méi)有根據(jù)行為性質(zhì)去區(qū)分暴力，而是以是否接觸人身來(lái)區(qū)分暴力，故而失之偏頗。暴力作為直接對(duì)人身實(shí)施物理力的行為，其性質(zhì)不受是否擊中人的身體影響，因?yàn)檫@樣的行為都屬于直接侵犯人身安全的行為，盡管有時(shí)沒(méi)有造成人身傷害，但這只是偶然的、意外的；不直接針對(duì)人身實(shí)施物理力的行為，其性質(zhì)也不受是否擊中人的身體影響，因?yàn)槠洳粚儆谥苯忧址溉松戆踩男袨椋M管有時(shí)可能危及人身安全，也具有不確定性與偶然性，但其最多影響人的安全感，而非侵犯人身安全。區(qū)別人身安全與人身安全感，是接觸必要說(shuō)反擊接觸不必要說(shuō)的主要理論根據(jù)?！鞍凑战佑|不要說(shuō)，不僅對(duì)已經(jīng)‘危害’身體安全的行為，而且對(duì)‘可能危害’的行為也要予以處罰，可以說(shuō)這是主張?zhí)幜P現(xiàn)行法上不可罰的暴行未遂。如果把這種情形也納入暴行罪中，那么，本罪就并非是對(duì)身體安全之罪，實(shí)際上身體安全感就變成了本罪的保護(hù)法益。由此而論，接觸必要說(shuō)是妥當(dāng)?shù)摹！?同前注⑨，西田典之書(shū)，第37頁(yè)。當(dāng)然，如果物與人是直接關(guān)聯(lián)的，針對(duì)物的暴力實(shí)質(zhì)上與直接針對(duì)人的無(wú)異，如撞擊墻致墻后的人受傷，此時(shí)對(duì)物的物理力理當(dāng)屬于刑法上的暴力。

（二）犯罪后的逃跑行為不屬于暴力

司法實(shí)踐中，時(shí)常出現(xiàn)犯罪人實(shí)施暴力犯罪后逃跑，而被害人或者其他人在犯罪人逃跑過(guò)程中致后者死亡，對(duì)此行為人是否成立正當(dāng)防衛(wèi)不無(wú)爭(zhēng)議。理論上一般認(rèn)為，犯罪后的逃跑行為應(yīng)視為犯罪行為尚未結(jié)束，允許實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。例如，搶劫后的逃跑行為就通常被認(rèn)為是搶劫行為尚未結(jié)束。“搶劫犯使用暴力強(qiáng)取財(cái)物后，搶劫罪雖已既遂，但在當(dāng)場(chǎng)對(duì)搶劫犯予以暴力反擊奪回財(cái)物的，應(yīng)認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)?！?張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第196頁(yè)。問(wèn)題在于：在類似于暴力搶劫這種類型的犯罪中，犯罪后的逃跑行為究竟是犯罪行為的延續(xù)還是暴力搶劫行為的延續(xù)？筆者認(rèn)為，搶劫屬于復(fù)合行為，內(nèi)容上具體包括侵犯人身與侵犯財(cái)產(chǎn)兩種行為。搶劫后的逃跑，如果被認(rèn)為是侵犯財(cái)產(chǎn)的單純延續(xù)而非暴力侵犯人身的延續(xù)，就不能行使無(wú)限防衛(wèi)權(quán)；如果被認(rèn)為屬于暴力侵犯人身的延續(xù)，則可以行使無(wú)限防衛(wèi)權(quán)。下面以廣東省佛山市發(fā)生的龍女士撞死劫匪案加以說(shuō)明。

2008年7月13日凌晨4時(shí)許，被告人莫宗壯、龐成貴伙同龐成添到被害人龍女士位于佛山市順德區(qū)倫教街道一處住宅車(chē)庫(kù)附近搶劫，莫宗壯駕駛摩托車(chē)在附近接應(yīng)，龐成貴和龐成添則戴上手套并各持鐵制鉆頭守候在車(chē)庫(kù)兩旁。5時(shí)15分許，龍女士駕駛小汽車(chē)從車(chē)庫(kù)出來(lái)，龐成添、龐成貴分別走到汽車(chē)駕駛座、副駕駛座旁，用鐵制鉆頭敲打兩邊的汽車(chē)玻璃，搶走龍女士放在副駕駛座的一個(gè)裝有80360元現(xiàn)金和票據(jù)的手袋。得手后，兩人立即朝摩托車(chē)接應(yīng)的地方跑去，莫宗壯即啟動(dòng)摩托車(chē)搭載龐成添和龐成貴逃跑。龍女士駕車(chē)追至小區(qū)二期北面的綠化帶時(shí)將摩托車(chē)撞倒。莫宗壯、龐成貴逃走，龐成添則當(dāng)場(chǎng)死亡。?參見(jiàn)劉藝明：《佛山中院：撞死劫匪是正當(dāng)防衛(wèi)》，《廣州日?qǐng)?bào)》2009年3月26日，第A15版。對(duì)于龍女士的行為，佛山市順德區(qū)人民法院一審認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，佛山市中級(jí)人民法院維持原判。理由在于：“歹徒仍在龍女士的視野范圍內(nèi)，因此其搶劫行為仍然是在進(jìn)行過(guò)程中，龍女士的行為完全符合‘正當(dāng)防衛(wèi)’?！?同上注，劉藝明文。從裁判理由來(lái)看，佛山市中級(jí)人民法院僅以搶劫行為仍然是在進(jìn)行過(guò)程中便認(rèn)定屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而沒(méi)有對(duì)防衛(wèi)限度進(jìn)行判斷，顯然是根據(jù)《刑法》第20條第3款的規(guī)定作出的，這意味著將莫宗壯等三人的逃跑行為認(rèn)定為前期實(shí)施的暴力侵犯人身的延續(xù)。

筆者認(rèn)為，不管佛山市中級(jí)人民法院的判決結(jié)果是否正確，其根據(jù)《刑法》第20條第3款作出判決顯然值得商榷。在暴力搶劫犯罪中，搶劫后的單純逃跑行為被視為搶劫犯罪的持續(xù)，通常在理論與實(shí)務(wù)中并無(wú)異議。學(xué)界一般認(rèn)為，搶劫后逃跑依然侵犯被害人的財(cái)產(chǎn)，為了避免財(cái)產(chǎn)被侵犯，允許正當(dāng)防衛(wèi)奪回被侵犯財(cái)產(chǎn)是可以理解的?！坝行┣趾π袨?，雖然行為已經(jīng)完成，但其損害還能挽回的場(chǎng)合，例如搶劫、盜竊罪犯雖然已經(jīng)搶得或竊得財(cái)物，但尚未逃離現(xiàn)場(chǎng)的時(shí)候，仍應(yīng)視為不法侵害尚未結(jié)束，被害人可以實(shí)施防衛(wèi)行為?！?黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第132頁(yè)。不難看出，之所以允許對(duì)搶劫后的逃跑行為實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，是為了挽回財(cái)產(chǎn)損失，這意味著，搶劫后的逃跑行為是搶劫行為侵犯財(cái)產(chǎn)的延續(xù)。相應(yīng)地，如果認(rèn)為搶劫后的逃跑行為是暴力侵犯人身的延續(xù)，乃至于將之認(rèn)定為暴力，則有所不妥。因?yàn)?，暴力作為?duì)人的身體實(shí)施的有形力量打擊，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。而搶劫后的逃跑行為，只要不是使用暴力針對(duì)他人人身以排除他人阻撓的逃跑，就不應(yīng)當(dāng)屬于暴力。刑法規(guī)定對(duì)搶劫等危及人身安全的暴力犯罪規(guī)定無(wú)限防衛(wèi)權(quán)，目的在于避免人身安全受暴力侵犯，如果將搶劫后不危及人身安全的逃跑行為也認(rèn)定為暴力，顯然違背《刑法》第20條第3款的立法本意。另外，從效果上來(lái)看，對(duì)搶劫后單純的逃跑行為進(jìn)行防衛(wèi)，主要目的在于追回被搶財(cái)產(chǎn)，并不能起到保護(hù)受害人的人身安全的作用。如果允許行使無(wú)限防衛(wèi)權(quán)，則明顯存在權(quán)益不對(duì)稱，有濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)之嫌，這是不符合立法初衷的。據(jù)此，對(duì)于搶劫后逃跑的，如果只是純粹的逃匿行為，行為人并不使用暴力針對(duì)他人人身以排除他人阻撓，則不能實(shí)施無(wú)限防衛(wèi)權(quán)；行為人使用暴力針對(duì)他人人身以排除他人阻撓，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為暴力。在上述案例中，龍女士撞死劫匪是在其單純逃跑的時(shí)候，犯罪人并沒(méi)有使用暴力針對(duì)他人人身以排除他人阻撓，因而根據(jù)《刑法》第20條第3款認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)有所不妥，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第20條第2款規(guī)定去認(rèn)定是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。

三、《刑法》第20條第3款中“暴力”的評(píng)價(jià)依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)

（一）“暴力”的評(píng)價(jià)依據(jù)

根據(jù)《刑法》第20條第2款，判斷正當(dāng)防衛(wèi)有無(wú)過(guò)當(dāng)，需要分析、比較不法侵害及其可能造成的損害與防衛(wèi)行為造成的損害：如果后者相對(duì)于前者，屬于“明顯超過(guò)必要限度”造成“重大損害”，就成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)；否則成立正當(dāng)防衛(wèi)。這意味著，在適用《刑法》第20條第3款時(shí)，如果造成不法侵害人死亡，但相對(duì)于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪可能造成的損害而言，屬于“明顯超過(guò)必要限度造成重大損害”，成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任；否則，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?？梢?jiàn)，“暴力”的評(píng)價(jià)依據(jù)，只能是“不法侵害人死亡”這一結(jié)果?！氨┝Α钡膬?nèi)涵在于，較之“不法侵害人死亡”，其可能造成的損害不屬于明顯超過(guò)必要限度造成的重大損害。

那么，什么樣的“暴力”較之“不法侵害人死亡”屬于明顯超過(guò)必要限度的重大損害的行為呢？這涉及對(duì)暴力犯罪實(shí)施的防衛(wèi)行為所具有的社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)。因?yàn)?，《刑法》?0條第3款的規(guī)定屬于成立正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的情況，其實(shí)質(zhì)特征在于，即使造成“不法侵害人死亡”，相對(duì)于“暴力”及其可能造成的損害而言，也不屬于“重大損害”。換句話說(shuō)，即使造成不法侵害人死亡，防衛(wèi)行為所具有的社會(huì)危害性也沒(méi)有達(dá)到犯罪程度。要想評(píng)價(jià)防衛(wèi)行為造成損害結(jié)果時(shí)所具有的社會(huì)危害性，有必要比較防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與一般犯罪在社會(huì)危害性上的區(qū)別。

一般犯罪的社會(huì)危害性與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性之間有著顯著差異。這種差異主要有三個(gè)方面。一是行為對(duì)象。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)侵害的對(duì)象是不法侵害人。無(wú)論是從期待可能性的角度出發(fā)還是從公眾情感來(lái)看，較之一般犯罪針對(duì)一般人，防衛(wèi)針對(duì)不法侵害人實(shí)施更能獲得人們的諒解，因而其社會(huì)危害性要小些。二是客觀效果。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)保護(hù)了國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利，其社會(huì)危害性理應(yīng)小些。三是主觀惡性。防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與一般犯罪在主觀上均有故意，但前者事出有因，即為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害或者危險(xiǎn)，后者則不具有這樣的目的。防衛(wèi)目的屬于良善的主觀動(dòng)因，具有這樣的主觀動(dòng)因的行為較之不具有者，其社會(huì)危害性自然要小些。

以上只是立足于行為本身而言的，即綜合與行為直接相關(guān)的主客觀因素而得出的結(jié)論。除此之外，影響防衛(wèi)行為的社會(huì)危害性的因素還包括刑事政策方面的因素。因?yàn)椋?dāng)防衛(wèi)的設(shè)置本身就離不開(kāi)倫理價(jià)值觀念、功利主義等因素的影響。否則，刑法沒(méi)有理由賦予公民私人救濟(jì)權(quán)。從刑事政策的角度來(lái)看，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)更符合功利主義與實(shí)利主義的要求。在功利主義看來(lái)，不法侵害行為明顯違反社會(huì)倫理道德、公共秩序，如果任由其存在，則會(huì)對(duì)大眾、社會(huì)構(gòu)成威脅，因而防衛(wèi)行為可以在一定程度上減少違法襲擊行為的發(fā)生。?參見(jiàn)[美]德雷斯勒：《美國(guó)刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第214頁(yè)。根據(jù)實(shí)利主義，防衛(wèi)行為具有如下可寬宥之處：一是襲擊者侵犯了無(wú)辜者的權(quán)益，因而其權(quán)利理當(dāng)有所喪失；二是當(dāng)襲擊者違反本質(zhì)固有的、為了所有人幸福生活的自主契約，這時(shí)的防衛(wèi)行為具有合理正當(dāng)性；三是防衛(wèi)行為增加了社會(huì)的善，而不法侵害者的權(quán)利受到損害減少了社會(huì)的惡；四是正當(dāng)防衛(wèi)一定程度上可視為是防衛(wèi)者在合法權(quán)益受威脅時(shí)對(duì)錯(cuò)誤行為的實(shí)施者給予的一種懲罰，這樣可以避免合法權(quán)益者在遭受違法侵害時(shí)的不公平性和非公正性。?參見(jiàn)前注?，德雷斯勒書(shū)，第214-215頁(yè)。因此，基于刑事政策考量，防衛(wèi)行為的社會(huì)危害性較之一般危害行為相對(duì)而言要小些。

另外，鑒于一般危害行為需要具備一定的社會(huì)危害性才能構(gòu)成犯罪，僅此而言，在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)入罪的評(píng)價(jià)中還必須考慮犯罪成立的社會(huì)危害性要求。這一要求是以《刑法》第13條的規(guī)定為依據(jù)的，即危害行為只要達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，才能以犯罪論處。

如果將上述與防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性有關(guān)的因素綜合起來(lái)考量，并以犯罪成立需要具備一定的社會(huì)危害程度為基礎(chǔ)，就可以得出如下結(jié)論：在造成同樣的損害的情形下，防衛(wèi)行為的社會(huì)危害性較之一般的危害行為要小得多。相應(yīng)地，在犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)上，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為較之一般危害行為應(yīng)高得多。由此可見(jiàn)，“與1979年刑法規(guī)定的‘超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害’相比，現(xiàn)行刑法將防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)南薅刃薷臑椤黠@超過(guò)必要限度造成重大損害的’，以示區(qū)別于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)臈l件，從主客觀歸責(zé)的角度來(lái)看是非常恰當(dāng)?shù)摹薄?彭文華：《罪量視野下犯罪論相關(guān)理論問(wèn)題辨析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第5期。

（二）“暴力”的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

既然防衛(wèi)行為成立犯罪的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)較一般危害行為要高得多，那么，這種危害性主要通過(guò)什么體現(xiàn)出來(lái)呢？毫無(wú)疑問(wèn)，對(duì)于針對(duì)暴力犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)而言，主要是通過(guò)暴力及其可能造成的結(jié)果與不法侵害人死亡結(jié)果相比較體現(xiàn)出來(lái)的。

行為的社會(huì)危害性無(wú)非取決于行為時(shí)的時(shí)空狀況、客觀條件以及與行為有關(guān)的主客觀因素。就行為時(shí)的時(shí)空狀況、客觀條件而言，不法侵害行為與正當(dāng)防衛(wèi)發(fā)生在同一現(xiàn)場(chǎng)，因而兩者的時(shí)空條件以及行為時(shí)的環(huán)境等客觀條件等基本是一致的，這就排除了由于其中的差異而產(chǎn)生的社會(huì)危害性程度上的差異。剩下的就是不法侵害行為的主客觀要素與正當(dāng)行為的主客觀要素。由于在正當(dāng)防衛(wèi)的其他成立條件中已經(jīng)包含了時(shí)空、對(duì)象、主觀因素等，行為的社會(huì)危害性主要依據(jù)便是客觀危害后果。否則，就會(huì)導(dǎo)致對(duì)已經(jīng)評(píng)價(jià)過(guò)的（其他條件包含的）因素進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)，有所不妥。

在正當(dāng)防衛(wèi)中，不法侵害的結(jié)果與防衛(wèi)行為的結(jié)果是完全不同的。對(duì)于不法侵害人而言，其欲造成的損害后果通常只是可能的，如果已經(jīng)造成則往往表明不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，不能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)行為的結(jié)果則是客觀的、現(xiàn)實(shí)的，否則就不存在防衛(wèi)是否過(guò)當(dāng)?shù)膯?wèn)題。于是，在評(píng)價(jià)暴力時(shí)就需要先將暴力可能造成的結(jié)果與不法侵害人死亡結(jié)果進(jìn)行比較，然后以暴力可能造成的結(jié)果為根據(jù)，限定暴力的范疇，就能客觀判斷暴力的性質(zhì)及其程度。具體地說(shuō)，只有當(dāng)不法侵害人死亡結(jié)果相對(duì)于暴力可能造成的結(jié)果而言不屬于重大損害，其中的“暴力”才屬于《刑法》第20條第3款規(guī)定的“暴力”；否則，其中的“暴力”就超出了《刑法》第20條第3款規(guī)定的“暴力”之范疇，防衛(wèi)人就需要負(fù)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。

顯然，對(duì)于暴力可能造成的結(jié)果而言，確定一個(gè)基本的損害標(biāo)準(zhǔn)比較重要?！霸谡?dāng)防衛(wèi)手段的必要性中，對(duì)如何確定最輕手段的要求是最重要的?！?王世洲：《現(xiàn)代刑法學(xué)（總論）》，北京大學(xué)出版社2011年版，第189頁(yè)。確定基本的損害標(biāo)準(zhǔn)，就可以得出，凡是重于這個(gè)損害標(biāo)準(zhǔn)的，意味著其與不法侵害人死亡的結(jié)果越接近，則不法侵害人死亡越不可能是重大損害結(jié)果，就越不能成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)；反之，凡是輕于這個(gè)損害標(biāo)準(zhǔn)的，意味著其與不法侵害人死亡的結(jié)果相差越懸殊，則不法侵害人死亡就越可能是重大損害結(jié)果，當(dāng)成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。那么，如何確定暴力可能造成的結(jié)果的基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？這里必須考慮兩個(gè)因素：首先，要考慮上述關(guān)于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為較之一般危害行為所要輕得多的社會(huì)危害性、刑事政策的因素以及犯罪成立需要具備的一定程度的社會(huì)危害性；其次，可以酌情參考刑法的相關(guān)規(guī)定加以比較?；菊J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不能過(guò)高或者過(guò)低，要能在本質(zhì)上揭示防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為具有犯罪程度的社會(huì)危害性。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，“暴力可能造成的結(jié)果”的基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)為不法侵害人死亡的下一層級(jí)的一般損害結(jié)果，即以一般重傷為宜。主要理由在于：以一般重傷作為“暴力可能造成的結(jié)果”，是具有相對(duì)合理性的。如前所述，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)較之一般犯罪的社會(huì)危害性要輕得多，故在造成不法侵害人死亡的前提下，將一般重傷作為“暴力可能造成的結(jié)果”于情于法也不過(guò)分。如果跨層級(jí)降格，即以輕傷作為“暴力可能造成的結(jié)果”的基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則在情理上無(wú)法讓人接受，因?yàn)樗劳鼋Y(jié)果相對(duì)于輕傷結(jié)果，顯然不只是“重大損害”的問(wèn)題，而應(yīng)屬于特別重大損害。畢竟，較之故意傷害致人死亡或者故意殺人，刑法對(duì)故意輕傷的處罰要輕得多，跨越了一個(gè)法定刑幅度，表明死亡較之輕傷結(jié)果應(yīng)屬于特別重大的損害。如果以較重的重傷作為“暴力可能造成的結(jié)果”的基本認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也有所不妥。因?yàn)?，死亡結(jié)果相對(duì)于以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾等較重的重傷，并不屬于“重大損害”。例如，我國(guó)《刑法》第234條規(guī)定：“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。”這表明，刑法將“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”，認(rèn)定為相當(dāng)于或者僅次于“死亡”的社會(huì)危害性的結(jié)果?？梢?jiàn)，死亡較之較重的重傷并不一定屬于重大損害。

“暴力可能造成的結(jié)果”一般由兩個(gè)因素決定：一是暴力性質(zhì)；二是暴力時(shí)的情狀。例如，刀砍、斧劈、槍擊等傷害人身的手段，由于暴力性質(zhì)本身就很?chē)?yán)重，決定了其通常會(huì)造成較重的傷害。不過(guò)，暴力性質(zhì)并非絕對(duì)決定暴力后果。有時(shí)，不嚴(yán)重的暴力同樣也能造成嚴(yán)重后果。例如，在他人身體非常虛弱的時(shí)候，即使以一般暴力也可能致人死亡。有時(shí)，暴力性質(zhì)雖然很?chē)?yán)重也不一定會(huì)造成嚴(yán)重后果，如用刀砍掉一節(jié)小手指，就不會(huì)造成嚴(yán)重后果。因此，在認(rèn)定“暴力可能造成的結(jié)果”時(shí)，要根據(jù)暴力性質(zhì)以及暴力針對(duì)的部位、暴力時(shí)的條件等進(jìn)行綜合判斷。這就關(guān)涉到暴力的評(píng)價(jià)立場(chǎng)問(wèn)題。通常，對(duì)暴力的評(píng)價(jià)會(huì)涉及兩方立場(chǎng)：一是防衛(wèi)人立場(chǎng)；二是一般人立場(chǎng)。此時(shí)應(yīng)站在何種立場(chǎng)判斷可能造成的結(jié)果呢？一般認(rèn)為，站在防衛(wèi)人立場(chǎng)屬于主觀標(biāo)準(zhǔn)，站在一般人立場(chǎng)的屬于客觀標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，特殊情形下可以考慮采取主觀標(biāo)準(zhǔn)。理由在于：防衛(wèi)人在面對(duì)不法侵害時(shí)，采取何種手段制止不法侵害對(duì)他而言都會(huì)被認(rèn)為是必要的。換句話說(shuō)，如果以防衛(wèi)人的主觀認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，他不會(huì)認(rèn)為自己的行為是不必要的。這樣一來(lái)，暴力可能造成何種結(jié)果反而變得不重要，這實(shí)質(zhì)上等于縱容防衛(wèi)人濫用防衛(wèi)權(quán)，不利于保障不法侵害人的合法權(quán)益。因此，采取客觀標(biāo)準(zhǔn)更為恰當(dāng)。當(dāng)然，在任何時(shí)候都不考慮防衛(wèi)人的立場(chǎng)也不可取。如在特別緊迫或者雙方實(shí)力相差懸殊等特殊情形下，防衛(wèi)人對(duì)不法侵害可能造成的損害結(jié)果可能較一般人有著更為切實(shí)、深刻的認(rèn)識(shí)，也更契合當(dāng)時(shí)的情境。此時(shí)如果不設(shè)身處地從防衛(wèi)人的立場(chǎng)出發(fā)考量暴力可能造成的結(jié)果，則容易限縮防衛(wèi)權(quán)的行使，不符合立法本意。

對(duì)于《刑法》第20條第3款規(guī)定而言，造成一般重傷只是針對(duì)“暴力”本身進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)之理解時(shí)還需要注意兩點(diǎn)。一是暴力侵犯的法益。如前所述，刑法上的暴力是指對(duì)人身實(shí)施的有形力量的打擊，其侵犯的法益通常是單一的，即人身健康生命權(quán)。但是，如果暴力侵犯多重法益或者具體復(fù)合特征，那么就會(huì)對(duì)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生影響。例如，在暴力強(qiáng)奸的場(chǎng)合，暴力既侵犯人身權(quán)利，其后續(xù)行為還會(huì)侵犯婦女的性權(quán)利。這樣的暴力顯然不同于純粹侵犯健康生命權(quán)的暴力，其社會(huì)危害性顯然要大些，此時(shí)其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)可以適當(dāng)降低，這是符合罪刑相適應(yīng)原則的。二是暴力實(shí)施的緊迫情形等特殊情境。這是由正當(dāng)防衛(wèi)的獨(dú)特性決定的。因?yàn)椋鳛樗搅葷?jì)，正當(dāng)防衛(wèi)與公力救濟(jì)最大的不同，在于其所具有的緊迫性與現(xiàn)時(shí)性。國(guó)家懲治犯罪，一般是在犯罪后進(jìn)行的，處理起來(lái)相對(duì)從容、簡(jiǎn)單。與此不同的是，防衛(wèi)行為是在公力救濟(jì)力所不及而又極其緊迫情形下采取的一種補(bǔ)救措施?！罢怯捎谇趾Ψㄒ娴奈ｋU(xiǎn)迫在眉睫，而依靠國(guó)家的公力救濟(jì)來(lái)恢復(fù)或預(yù)防對(duì)法益的侵害又不可能或存在明顯困難，正當(dāng)防衛(wèi)作為一種補(bǔ)充性的救濟(jì)方式才有其存在意義?！?勞東燕：《正當(dāng)防衛(wèi)制度的背后》，《清華法學(xué)》2006年第1期。此時(shí)，要求防衛(wèi)人從容應(yīng)對(duì)，在面對(duì)暴力時(shí)冷靜、準(zhǔn)確地判定自己的行為即將造成的損害是否屬于“重大損害”，既不現(xiàn)實(shí)也不合情理。美國(guó)著名法官霍姆斯1921年在布朗上訴案的決定中就指出：“在面對(duì)舉刀的情況下不能要求作出分寸恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)。”?參見(jiàn)儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第119-120頁(yè)。緊迫情形甚至可以成為免除刑事責(zé)任的根據(jù)?！熬o急時(shí)無(wú)法律的格言（也可譯為‘必要時(shí)無(wú)法律’），產(chǎn)生于中世紀(jì)的教會(huì)法，其基本含義是，在緊急狀態(tài)下，可以實(shí)施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)所帶來(lái)的危險(xiǎn)?！?張明楷：《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社1999年版，第240頁(yè)。既然如此，在特殊的情形下，“對(duì)于防衛(wèi)限度的把握，不能簡(jiǎn)單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結(jié)果進(jìn)行抽象、機(jī)械的比較”，?陳漩：《論正當(dāng)防衛(wèi)中民眾觀念與法律解釋的融合——由張德軍案件引發(fā)的問(wèn)題和思考》，《中國(guó)刑事法雜志》2007年第4期。必要時(shí)可將暴力程度給予相應(yīng)降低?！胺佬l(wèi)的必要性并不是與所要造成的和所要防衛(wèi)的損害之間的比例關(guān)系相聯(lián)系。因此，一個(gè)人，在只能通過(guò)刺死攻擊者的方法來(lái)面對(duì)棍棒毆打時(shí)，就是在進(jìn)行必要的防衛(wèi)并且通過(guò)緊急防衛(wèi)得以正當(dāng)化，雖然這種通過(guò)殺人所造成的法益損害，比通過(guò)棍棒毆打所產(chǎn)生的要嚴(yán)重得多?！?[德]羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第440頁(yè)。

四、《刑法》第20條第3款中“暴力”的理解與運(yùn)用

（一）“行兇”的理解與適用

1.“行兇”的含義

對(duì)于“行兇”的含義，學(xué)界爭(zhēng)議很大。具體地說(shuō)，主要有以下三種不同觀點(diǎn)。一是廣義說(shuō)，即認(rèn)為行兇是指故意危及他人生命、健康的暴力犯罪行為。如有學(xué)者認(rèn)為，“行兇”是指無(wú)法判斷為某種具體的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴(yán)重暴力侵害行為，它具有暴力性、手段的不限定性、程度的嚴(yán)重性，以及無(wú)法定具體罪名性等幾個(gè)特征。?參見(jiàn)劉艷紅：《刑法第20條第3款“行兇”一詞的理論考察》，《法學(xué)評(píng)論》2000年第6期。二是狹義說(shuō)，即認(rèn)為行兇是指對(duì)人身的故意傷害?！皩?duì)‘行兇’必須做體系性解釋，即這里的‘行兇’僅是指‘打人’，即法律意義上的‘故意傷害’，但不要求一定是用兇器進(jìn)行傷害?！袃础?，從與其后所列舉的行為的比較來(lái)看，應(yīng)當(dāng)是指比較嚴(yán)重的故意傷害，即對(duì)被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全的行為?！?黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第144頁(yè)。三是最狹義說(shuō)，即將“行兇”限定為特定手段的暴力。如有學(xué)者認(rèn)為，行兇“必須使用兇器、器械來(lái)對(duì)他進(jìn)行傷害”。?張軍等：《刑法縱橫談·總則部分》，北京大學(xué)出版社2008年版，第200頁(yè)還有學(xué)者認(rèn)為，“‘行兇’最起碼必須是持械進(jìn)行的傷害等足以危及公民生命、健康的犯罪行為”。?馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第764頁(yè)。

廣義說(shuō)是立足于“行兇”的文本含義進(jìn)行的解釋，而狹義說(shuō)與最狹義說(shuō)則是在對(duì)“行兇”的文本含義加以限縮的基礎(chǔ)上進(jìn)行的體系性解釋。但“行兇”的文本含義模糊、不確定，根據(jù)文本解釋必將使其失去適用的現(xiàn)實(shí)可能性，乃至于根本不能發(fā)揮規(guī)范的作用，故立足于文本含義進(jìn)行解釋是不可行的。筆者認(rèn)為，只能根據(jù)規(guī)范目的限縮其文本含義?！斑\(yùn)用目的性限縮的一個(gè)有力理由是，某段法律文本因編輯疏忽而過(guò)于寬泛。”?[德]伯陽(yáng)：《德國(guó)公法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第28頁(yè)。目的限縮本來(lái)就是基于正義思想要求對(duì)同種事物必須給予相同的處理，它不允許對(duì)同種事物給予不相同的處理或者對(duì)不同種事物必須給予相同的處理。如果對(duì)評(píng)價(jià)上相同的構(gòu)成事實(shí)作相異的評(píng)價(jià)，就構(gòu)成評(píng)價(jià)上的矛盾，與被解釋為“同等標(biāo)準(zhǔn)”的正義理念是不相容的。?參見(jiàn)[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2005年版，第211-212頁(yè)。只有立足于規(guī)范目的進(jìn)行解釋才能消除規(guī)范適用之間的矛盾，使刑法規(guī)范適用的標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)確定。另外，由于規(guī)范目的往往源自規(guī)范本身，目的限縮是符合刑法規(guī)范的立法本意的，這無(wú)疑為認(rèn)定“行兇”提供了法律依據(jù)。

根據(jù)規(guī)范目的詮釋“行兇”，則其含義只能是指對(duì)人身的故意傷害行為。這是因?yàn)?，“行兇”作為?duì)人身進(jìn)行有形力量打擊的暴力，通常表現(xiàn)為兩種不同形式。一是純粹的人身?yè)p害，具體包括故意傷害與故意殺人兩種行為。二是侵犯復(fù)雜法益的人身傷害，即“行兇”不僅侵害人身，而且還侵犯其他法益，如財(cái)產(chǎn)權(quán)等。刑法將殺人以及侵犯多重法益的暴力與“行兇”并列，因而這些暴力應(yīng)從“行兇”中排除。因此，根據(jù)刑法的規(guī)定，行兇只能指故意傷害行為。不過(guò)，刑法規(guī)定對(duì)行兇者可以造成其死亡而不負(fù)刑事責(zé)任，因而行兇不應(yīng)指所有對(duì)人身的故意傷害行為，否則就會(huì)因?yàn)槊黠@超過(guò)必要限度造成重大損害而構(gòu)成犯罪，不能適用《刑法》第20條第3款規(guī)定。這樣看來(lái)，根據(jù)上述有關(guān)暴力的一般限定標(biāo)準(zhǔn)，“行兇”只能指故意重傷中的一般重傷行為。

那么，故意重傷行為是否限定為使用兇器、器械呢？答案是否定的。雖然對(duì)身體的傷害及其程度與是否使用兇器、器械相關(guān)，但并不完全取決于后者，故“行兇”不應(yīng)限于使用“兇器”進(jìn)行傷害。這樣看來(lái)，狹義說(shuō)是相對(duì)合理的。不足的是，該說(shuō)只是籠統(tǒng)地將其確定為“比較嚴(yán)重的故意傷害”，沒(méi)有進(jìn)一步明確限定人身故意傷害的具體程度，即將“行兇”限定為故意重傷行為，留下遺憾。需要說(shuō)明的是，如前所述，在特殊情境如存在緊迫狀況等情形下，“行兇”在暴力程度上也可以輕于故意重傷行為。

2.擦鞋匠砍死艾滋病人案及其中的“暴力”評(píng)價(jià)

筆者先對(duì)擦鞋匠砍死艾滋病人案的案由及裁判結(jié)果作如下介紹。2008年6月7日，艾滋病患者管某和朋友開(kāi)車(chē)再次來(lái)到到邱某擦鞋店，無(wú)理索要5000元的賠償。邱某拿出1000元想了結(jié)，管某不同意，兩人發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。爭(zhēng)執(zhí)中，管某拿菜刀向邱某砍去，邱某奪過(guò)菜刀朝管某的頭、頸、腹等部位砍擊數(shù)刀，致管某因失血性休克合并顱腦損傷而死亡。法院判決認(rèn)定：邱某對(duì)管某造成的損害與管某對(duì)其造成的損害明顯不相適應(yīng)，防衛(wèi)行為明顯超過(guò)了必要限度并造成重大損害，應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，遂以故意殺人罪判處邱某有期徒刑3年、緩刑5年。該判決因邱某不上訴而生效。①參見(jiàn)周賢忠：《擦鞋匠遭勒索砍死艾滋病人被判緩刑》，《沈陽(yáng)日?qǐng)?bào)》2009年6月2日，第A09版。

對(duì)于該案的判決，筆者不敢茍同。法院認(rèn)定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)囊罁?jù)，主要是邱某奪刀后連續(xù)對(duì)管某的砍擊行為，認(rèn)為這相對(duì)于管某的砍擊行為明顯超過(guò)了必要限度，所造成的死亡結(jié)果也屬于重大損害。問(wèn)題在于，根據(jù)刑法第20條規(guī)定，決定邱某成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，既不能單純根據(jù)防衛(wèi)行為是否連續(xù)，也不能單純根據(jù)危害結(jié)果的輕重，而是相對(duì)于不法侵害行為及其可能造成的危害結(jié)果，是否屬于明顯超過(guò)必要限度造成重大損害。綜合案情來(lái)看，就會(huì)發(fā)現(xiàn)邱某砍死管某確實(shí)有情可原。從邱某的行為來(lái)看，除具備一般的防衛(wèi)行為所具有的特征外，還存在以下特殊之處：一是赤手空拳應(yīng)對(duì)管某持刀砍擊，且管某患有艾滋病；二是貼身爭(zhēng)執(zhí)中管某持刀砍擊邱某頭部。赤手空拳應(yīng)對(duì)銳器傷害，本來(lái)就處于極其劣勢(shì)的地位。同時(shí)，管某持刀砍擊邱某頭部，在一般人看來(lái)完全具有造成重傷的可能性。此外，管某在近身爭(zhēng)執(zhí)中持刀砍擊邱某，又觸犯了法理和社會(huì)觀念上的“貼身禁忌”。銳器砍擊頭部加上“貼身禁忌”，足以使邱某在一般人看來(lái)處以一種極端危險(xiǎn)的境地，管某給邱某造成重大傷害的可能性陡然增加。在這種情形下，邱某除了奪刀自保別無(wú)他法。而且，被貼身砍擊的情形顯然極其緊迫，要想讓邱某非常冷靜、沉著地選擇合適的部位、使用合理的力度，將傷害控制在適可而止的范圍內(nèi)，是不現(xiàn)實(shí)的。因此，盡管邱某連續(xù)砍擊將管某殺死，但在緊迫情形下面對(duì)致命傷害的行為，也是迫不得已的無(wú)奈選擇。在理論上，緊迫情形下即使正當(dāng)防衛(wèi)造成了過(guò)限的損害，通常也是被允許的。

通過(guò)上述分析，可知在該案中法院的定性并不準(zhǔn)確，邱某砍死管某不屬于明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，應(yīng)成立正當(dāng)防衛(wèi)。該案表明：原則上，“行兇”應(yīng)限定為造成重傷的暴力；特殊情形下，即便暴力輕于重傷，只要有可能造成嚴(yán)重后果，如將他人推下山崖的行為，仍然可以認(rèn)定為“行兇”。同時(shí)，“行兇”并不以造成現(xiàn)實(shí)的重傷結(jié)果為必要，只要具有某種可能性即可。

（二）故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架中的“暴力”是否需要審查其程度

目前，學(xué)界對(duì)故意殺人罪是否需要審查暴力程度分歧較大。具體地說(shuō)，存在兩種不同意見(jiàn)。一是肯定說(shuō)。其認(rèn)為有必要對(duì)殺人等行為的危害程度進(jìn)行客觀的、事后的判斷。故意殺人罪屬于公認(rèn)的暴力犯罪，但具體到每一個(gè)案件，則未必如此。有的可以由非暴力的手段實(shí)施，有的即使是以暴力實(shí)施但其暴力程度可能較為輕微。①參見(jiàn)前注④，周光權(quán)書(shū)，第219頁(yè)。二是否定說(shuō)。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于故意殺人罪來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)允許對(duì)這種犯罪在任何情況下都有權(quán)實(shí)施特別防衛(wèi)。②參見(jiàn)前注②，王作富、阮方民文。

對(duì)于搶劫、強(qiáng)奸、綁架三種犯罪是否需要審查暴力程度，學(xué)界亦存在不同看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，搶劫、強(qiáng)奸、綁架“三種犯罪中的暴力從構(gòu)成該三種犯罪的要求上看，刑法并不考慮暴力的嚴(yán)重程度，即只要犯罪分子采用暴力手段實(shí)施，無(wú)論暴力的程度如何都可以構(gòu)成犯罪。但是如果暴力的程度不足以嚴(yán)重危及人身安全的話，就允許防衛(wèi)人將犯罪分子殺死是不妥當(dāng)?shù)摹?。③參?jiàn)趙秉志、劉志偉：《正當(dāng)防衛(wèi)理論若干爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，《法律科學(xué)》2001年第2期。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，綁架罪當(dāng)然具有嚴(yán)重危及人身安全的性質(zhì)和程度，應(yīng)當(dāng)允許對(duì)之在任何情況下都有權(quán)實(shí)施特別防衛(wèi)。但是對(duì)于強(qiáng)奸和搶劫這兩種犯罪來(lái)說(shuō)，就需要從嚴(yán)把握了。④參見(jiàn)前注②，王作富、阮方民文。不難看出，對(duì)于實(shí)施搶劫、強(qiáng)奸罪需要審查暴力程度并無(wú)異議，但對(duì)于實(shí)施綁架罪是否需要審查暴力程度則存在分歧。

筆者認(rèn)為，對(duì)于故意殺人罪、綁架罪中的“暴力”，同樣需要審查其程度。如前所述，行使無(wú)限防衛(wèi)權(quán)要求暴力達(dá)到一定程度，即足以嚴(yán)重?fù)p害被害人健康或剝奪被害人的生命。顯然，對(duì)于故意殺人罪、綁架罪而言，并非任何時(shí)候其中的暴力都能達(dá)到足以嚴(yán)重?fù)p害被害人健康或剝奪被害人的生命的程度。例如，柔弱女士雖然具有殺人故意，但其赤手空拳暴力捶打強(qiáng)壯男子，一般不足以致人死亡或重傷，此時(shí)就不應(yīng)該允許以正當(dāng)防衛(wèi)之理由殺害該女子。同樣，在綁架罪中也存在程度很輕的暴力，一律允許實(shí)施特殊防衛(wèi)權(quán)有所不妥。特別值得提出的是，綁架罪在許多情形下是以剝奪人身自由為侵犯人身權(quán)的核心內(nèi)容，而剝奪人身自由的暴力在很多時(shí)候根本不足以嚴(yán)重?fù)p害被害人健康或剝奪被害人的生命，此時(shí)當(dāng)然沒(méi)有理由行使特殊防衛(wèi)權(quán)?？梢?jiàn)，在故意殺人罪和綁架罪中，均存在不足以致人死亡或重傷的暴力，屬于不應(yīng)當(dāng)允許行使無(wú)限防衛(wèi)權(quán)的情形，因而需要審查暴力程度。

（三）其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪中的“暴力”的理解與適用

刑法中的其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，大致可以劃分為兩類：一是純粹的暴力侵犯人身權(quán)利暴力犯罪；二是侵犯包括人身權(quán)利在內(nèi)的兩種以上法益的暴力犯罪。對(duì)于第一類犯罪，可以參照行兇、故意殺人罪判斷其中的暴力及審查暴力程度，以確定是否可以行使無(wú)限防衛(wèi)權(quán)。這是因?yàn)?，?dāng)暴力傷害達(dá)到一定程度時(shí)，往往還會(huì)構(gòu)成故意傷害罪，并最終為故意傷害罪吸收。這類犯罪通常屬于純粹暴力傷害犯罪，故實(shí)施無(wú)限防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)以暴力足以造成重傷以上結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。例如，侮辱罪可以使用暴力，但當(dāng)暴力傷害達(dá)到一定程度時(shí)，將構(gòu)成故意傷害罪。聚眾斗毆也可以使用暴力，但致人重傷、死亡的，將成立故意傷害罪、故意殺人罪。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)成立想象競(jìng)合犯，依照從一重處斷原則，只能以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪量刑。對(duì)于暴力侮辱行為、聚眾斗毆行為等，如果暴力足以造成重傷以上結(jié)果，應(yīng)當(dāng)允許行使無(wú)限防衛(wèi)權(quán)。對(duì)于第二類犯罪，如強(qiáng)迫賣(mài)淫罪等，因其與強(qiáng)奸、搶劫、綁架犯罪并無(wú)本質(zhì)不同，故允許實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的暴力程度，可以參照強(qiáng)奸、搶劫、綁架犯罪判斷。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）09-0002-11

彭文華，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授，法學(xué)博士、博士后，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院刑法學(xué)碩士點(diǎn)負(fù)責(zé)人。

*本文系作者主持的教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“罪量視野下的犯罪論體系諸問(wèn)題之困境與出路”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：11Y JC820091)的階段性研究成果。