王云霞（浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018）

分離與融合：民法典視閾下消費者合同的定位與規(guī)制*
——以網(wǎng)絡(luò)交易合同為切入點

王云霞
（浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018）

網(wǎng)絡(luò)交易合同共生于民法與消費者權(quán)益保護法之中，是消費者合同的新興力量。在我國雙軌制立法現(xiàn)實下，網(wǎng)絡(luò)交易合同的法律適用面臨困境，法律適用的割裂規(guī)定，不利于法之安定性，并加劇了民法的空洞化。在我國著手制定民法典的背景下，需要進行追問和反思，對民法與消費者權(quán)益保護法的關(guān)系進行重新考量，并順應(yīng)國際上的“債法現(xiàn)代化”趨勢，一是將“消費者”、“經(jīng)營者”核心概念納入民法典；二是將消費者合同的特別規(guī)范予以法典化，使游離于民法典的基本私法規(guī)范回歸民法典；三是對民法中意思表示錯誤等理論進行修正，并補充網(wǎng)絡(luò)交易合同的具體規(guī)則。

網(wǎng)絡(luò)交易合同；法典化；定位；規(guī)制

眾所周知，我國民法對合同當(dāng)事人的認(rèn)定，并不區(qū)分消費者還是企業(yè)經(jīng)營者，而我國消費者權(quán)益保護法則是站在消費者的立場，對處于弱勢地位的消費者利益予以傾斜并制定相應(yīng)的保護規(guī)則。在此雙軌制的立法現(xiàn)實中，以網(wǎng)絡(luò)交易合同為代表的消費者合同，面臨著法律適用的困境。在處理消費者合同糾紛的司法實踐中，因消費者權(quán)益保護法將網(wǎng)絡(luò)交易合同歸為“特種買賣”的一種，須先從消費者權(quán)益保護法的規(guī)定中確定特別適用于消費者的權(quán)利保護規(guī)則；然后，因網(wǎng)絡(luò)交易合同又屬典型的買賣合同，須回溯至民法相關(guān)規(guī)定，才能確定其調(diào)整合同權(quán)利義務(wù)的規(guī)則。在法律日益精細(xì)化的當(dāng)下，這種不同法律適用的割裂，不利于法的安定性。同時，網(wǎng)絡(luò)交易合同中的格式條款和“后悔權(quán)”制度則直接侵入傳統(tǒng)民法債編的核心領(lǐng)域，涉及侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任問題。而我國債法滯后性逐漸突出，應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)時代的消費者權(quán)益保護，有力不從心之感。消費者合同等制度游離于民法典，也導(dǎo)致了民法日益空洞化。目前，我國民法典制定呼聲正高，重新思索民法與消費者權(quán)益保護法之關(guān)系，對民法典體系完善而言，是一個不可繞過的話題。

一、離與合：消費者合同的法律定位

在現(xiàn)代社會，企業(yè)經(jīng)營者為了控制風(fēng)險及自身利益所需，往往預(yù)先擬定格式合同，并利用其優(yōu)勢地位，減輕、排除自己的責(zé)任，加重消費者責(zé)任，剝奪消費者權(quán)利，侵害消費者利益。網(wǎng)絡(luò)交易中，格式合同更是被廣泛運用，消費者在信息獲取上處于劣勢地位，在合同訂立、責(zé)任承擔(dān)方面，往往成為商家與消費者爭議的焦點。在發(fā)生糾紛時因維權(quán)成本過高，消費者很容易放棄，或者因缺乏法律知識而只得承擔(dān)不利后果。

傳統(tǒng)民法素以抽象人格為基礎(chǔ)，并以私法性為根本。在經(jīng)過“從身份到契約”運動后，其追求的乃是形式平等，而這與消費者特殊保護的需求相背離，出于保護處于弱勢地位的消費者權(quán)益的需要，我國選擇了制定《消費者權(quán)益保護法》這一單行法的方式，由此產(chǎn)生了消費者合同同時受消費者權(quán)益保護法和合同法規(guī)制的交叉調(diào)整的現(xiàn)實情境。同時，在我國學(xué)界一直存在著關(guān)于消費者合同體系定位的爭議，在提及合同規(guī)范時，也會自覺不自覺地將消費者權(quán)益內(nèi)容放置其中。①參見王利明：《典型合同立法的發(fā)展趨勢》，《法制與社會發(fā)展》2014年第2期。關(guān)于消費者合同的體系定位，學(xué)界存在兩種不同看法，并且這兩種看法，也代表了國際上兩類不同的立法趨勢，有些國家采單軌制，以德國為代表，將消費者法納入民法，有些國家和地區(qū)采雙軌制，將消費者法與民法分別立法，如祖國大陸、我國臺灣地區(qū)、日本等。

一種觀點認(rèn)為消費者合同具私法性質(zhì)，應(yīng)在我國立法模式上予以反映，并且應(yīng)在民法典中一體化規(guī)定消費者概念。②楊立新、劉召成：《德國民法典規(guī)定一體化消費者概念的意義及借鑒》，《法學(xué)雜志》2013年第1期。這樣做的好處不少。其一，可以將消費者合同全部納入民法典，避免產(chǎn)生法律適用上的割裂，使得司法實踐中容易完全了解與掌握，防止法律適用的差異性。共二，可以明確消費者的法律地位，使其相關(guān)的特別規(guī)定與民法相協(xié)調(diào)。③Palandt/Heinrichs（Fn.1）,BGB,Co.Aufl.2001 Einführung ror§145 BGB Rn.13 ff.30.如奧地利將消費者合同內(nèi)容保留于民法之中，而在消費者保護法中僅規(guī)定例如質(zhì)量擔(dān)保書之類的特殊部分內(nèi)容。其三，維持民法體系的完整，確保民法調(diào)整民事關(guān)系的核心地位。消費者合同若另行制定調(diào)整規(guī)范，將削弱或掏空民法債編的內(nèi)容。因消費者權(quán)益保護法包含私法交易關(guān)系的核心規(guī)定，將與債法處于同等地位。然而其缺陷也仍然存在，民法主要調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系，消費者合同則重在對消費者的傾斜保護，如對消費者合同不加甄別和修正地全部納入民法，則有體系異物之嫌，有損民法的自洽性。

另一種觀點則集中在經(jīng)濟法學(xué)界，認(rèn)為消費合同規(guī)范應(yīng)在消費者保護法予以規(guī)定。其中有學(xué)者通過對民法與經(jīng)濟法分工的劃分，將包括消費者合同在內(nèi)的消費者權(quán)益保護法納入經(jīng)濟法的范疇。④參見李艷芳主編:《21世紀(jì)法學(xué)系列教材·經(jīng)濟法案例分析》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第185頁。這樣做也有其益處，對于消費者的保護更具針對性，通過確立消費者權(quán)利，完善與消費者權(quán)利相關(guān)的包括合同訂立及責(zé)任的權(quán)利義務(wù)體系。⑤參見錢玉文：《消費者權(quán)的確立與演變——制度變遷視角的解讀》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第1期。其缺陷也不可忽視。其一，消費者合同內(nèi)容與私法特別是合同法聯(lián)系密切，單獨立法將導(dǎo)致重復(fù)規(guī)定，而隨著法學(xué)的精細(xì)化，將產(chǎn)生司法適用的困難和體系混亂。其二，新型交易模式如網(wǎng)絡(luò)交易等會導(dǎo)致相關(guān)私法問題不斷發(fā)生，為解決這些問題，立法者必須隨時修訂消費者權(quán)益保護法，或者另行制定特別法，不利于法律的穩(wěn)定性。這樣會出現(xiàn)為一個問題就制定一部法律的路徑依賴，也會使得民法典的適用越來越邊緣化。

在我國臺灣地區(qū)，也存在類似的分歧。楊淑文教授認(rèn)為，消費者保護法所規(guī)范者皆屬私法交易關(guān)系之核心規(guī)定，已然和民法債編立于相同重要之地位，應(yīng)體認(rèn)消費者已逐漸形成民法上一個新的權(quán)利主體概念。⑥楊淑文：《消費者保護法與民法的分與合——雙軌制立法下的消費者與消費關(guān)系》，載楊淑文主編：《民事法與消費者保護》，臺北元照出版社公司2011年版，第193頁。曾品杰教授認(rèn)為，可以在消費者保護法既有的消費關(guān)系或消費者契約的基礎(chǔ)上，擴張保護的契約類型，一來可避免大費周章地牽動條文體系的重大變革，立法上較為簡便易行；二來可維持民法規(guī)范基本原則而消費者保護法發(fā)展例外法則的法律體例，防杜民法淪為包山包海、規(guī)則蕪雜、審查基準(zhǔn)不明的私法掩埋場。⑦曾品杰：《論消費者契約之無條件解除權(quán)》，《政大法律評論》（2010年12月）第123期。

消費者合同具有私法性質(zhì)，民法與消費者權(quán)益保護法雙軌制的立法模式，導(dǎo)致了兩者關(guān)系的復(fù)雜化與緊張化，而且司法實踐的優(yōu)位選擇中，法院在消費者合同案件的審理上，首先依據(jù)的是合同法的相關(guān)規(guī)定，而較少適用消費者權(quán)益保護法。將消費者合同納入民法典統(tǒng)一規(guī)范，對處于弱勢地位的消費者予以傾斜保護，有助于實質(zhì)公平和合同真正自由的實現(xiàn)?？傮w上看，上述第一種觀點更可取。不過，學(xué)者眾說紛紜，學(xué)科之見嚴(yán)重，直接說理式的原則性討論無助于問題的解決。本文以網(wǎng)絡(luò)交易合同中涉及消費者合同的部分為例，針對消費者合同以何種處理適當(dāng)為邏輯出發(fā)點，探討消費者合同的應(yīng)有規(guī)范。如此，以小見大，尋求具體適用規(guī)則，從而有助于共識的形成。

二、分之困境：以網(wǎng)絡(luò)交易合同的法律適用為例

當(dāng)今社會，人人即為消費者，消費者權(quán)益保護關(guān)乎社會再生產(chǎn)之有效運行。消費者作為合同當(dāng)事人衍生出許多民事法律問題，面對互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，消費環(huán)境已然發(fā)生重大變化；新型交易形態(tài)如網(wǎng)絡(luò)交易模式的出現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)交易合同成為消費合同的新生力量使得網(wǎng)絡(luò)交易合同共生于民法與消費者權(quán)益保護法之中，導(dǎo)致了消費者與經(jīng)營者之間出現(xiàn)了新的不平衡。消費者作為弱勢群體，諸如“標(biāo)價錯誤”、“無條件退貨”等與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者之間的糾紛頻現(xiàn)。我國雖新近修改了《消費者權(quán)益保護法》，但是面對網(wǎng)絡(luò)交易中出現(xiàn)的新問題，仍然無法給予有效的解答。

（一）消費者概念游離于民法之外的缺憾

網(wǎng)絡(luò)交易主體包含多種，為服務(wù)于本文主題，本文僅論及網(wǎng)絡(luò)消費者合同一類，即在“消費者”與“企業(yè)經(jīng)營者”之間發(fā)生的交易合同。除此之外，實踐中還存在企業(yè)之間通過電子商務(wù)網(wǎng)站購買生產(chǎn)資料的合同，以及消費者與消費者通過網(wǎng)絡(luò)進行的交易等合同?，F(xiàn)代社會，每位公民原則上均為消費者，⑧Karl Larenz/Manfred Wolf，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，9.Aufl.2004.§Rn.61 ff.;Palanat/Heinrich,BGB,Einl.Rn.1.因此，可以說消費者權(quán)益保護法即是關(guān)涉全體自然人的法律規(guī)范，因此，其本質(zhì)上即有“國民的”的法律屬性。更進一步說，在合同法領(lǐng)域里，其調(diào)整的大部分合同都是消費者與經(jīng)營者或經(jīng)營者與經(jīng)營者之間簽訂的合同，自然人之間簽訂合同數(shù)量反而在少數(shù)。我國民法總則對重要的民事主體均進行規(guī)定，唯獨不涉及消費者、經(jīng)營者。目前由我國學(xué)界所制定的《〈民法典·民法總則篇〉專家建議稿》里亦不見“消費者”、“經(jīng)營者”的相關(guān)規(guī)定。與普通老百姓密切相關(guān)的具有國民性的消費者概念游離在民法之外，不得不說是民法典的一大缺憾。

現(xiàn)代經(jīng)濟下，自然人之間的交易雖常見，但是消費者與經(jīng)營者以及經(jīng)營者之間的交易更因絕對數(shù)量而占據(jù)了主要地位。若仍固守以私人為法律行為的規(guī)制對象，顯然脫離社會現(xiàn)實。在民法典編纂這一重大立法活動中，自然人作為合同法主體的地位固然不庸置疑，但是卻不能以其作為唯一預(yù)設(shè)對象，更應(yīng)該周全企業(yè)經(jīng)營者的主體地位而有所調(diào)整。對于消費者與經(jīng)營者之間存在的結(jié)構(gòu)性不平等，更需要將消費者概念及消費者合同法律制度置于民法典之中予安排。

（二）網(wǎng)絡(luò)交易中的意思表示規(guī)則欠缺而無法自洽

網(wǎng)絡(luò)交易中，當(dāng)事人的意思表示通過電子信息傳送，而并非經(jīng)由傳統(tǒng)的口頭或書面的方式，就容易產(chǎn)生交易當(dāng)事人身份的確認(rèn)、交易一方如何證明其意思表示、合同何時成立，以及電子操作失誤可否撤銷或可否撤回等問題。

目前我國民法并沒有確立意思表示錯誤制度，既有的類似制度是重大誤解制度。在國內(nèi)外均屢屢發(fā)生的“標(biāo)價錯誤”案例中，意思表示錯誤是否屬于重大誤解是法律規(guī)制網(wǎng)絡(luò)交易的難點和焦點所在。實踐中商家傾向于主張意思表示錯誤屬于重大誤解，如此可以導(dǎo)致合同被撤銷，承擔(dān)締約過失責(zé)任；而消費者則傾向于主張意思表示錯誤而要求商家承擔(dān)違約責(zé)任。對標(biāo)價錯誤問題的司法解決雖可以依據(jù)我國現(xiàn)行的重大誤解制度和規(guī)則，但其一定程度上還存在局限性，不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展需求。⑨參見王云霞：《網(wǎng)絡(luò)交易中意思表示錯誤問題研究》，《中州學(xué)刊》2014年第4期。其一，我國現(xiàn)行“重大誤解”制度并沒有涵蓋所有錯誤類型。其二，意思表示因錯誤而被撤銷的法定要件缺失。司法實踐傾向于只要合同當(dāng)事人存在過失且造成較大損害，就可以重大誤解為由主張撤銷合同，這未免太過寬泛。其三，信賴?yán)姹Ｗo不足。我國民法并沒有對合同相對人信賴?yán)娴谋Ｗo進行特別規(guī)定，盡管我國《民法通則》第61條有所提及，但其是關(guān)于可撤銷與無效民事法律行為的總括性規(guī)定，缺乏針對性。其四，在意思表示真實性方面，現(xiàn)行我國《消費者權(quán)益保護法》第28條雖規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的必要信息提醒義務(wù)，但仍不夠細(xì)化，對不實告知的法律責(zé)任缺乏有效規(guī)制。目前情境以民法規(guī)則調(diào)整，尚且面臨困境，若只將消費者合同以經(jīng)濟法性質(zhì)視之，則網(wǎng)絡(luò)交易合同中重要的意思表示規(guī)則將面臨無源之水，更無法完成其內(nèi)部理論的自洽與完善。

（三）“后悔權(quán)”制度地位尷尬

根據(jù)傳統(tǒng)合同法理論，合同訂立后，除非有法定無效、特定意思表示瑕疵或法定解除的理由等情形，當(dāng)事人應(yīng)按合同約定內(nèi)容履行給付義務(wù)。我國《消費者權(quán)益保護法》第25條針對網(wǎng)絡(luò)購物等交易形式，引入了“后悔權(quán)”制度，即“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由”。其立法目的在于賦予買受人解約權(quán)，使買受人得以避免因消費資訊的不足，且未能檢視商品即予以購買所可能遭受之損失。⑩詹森林：《消費者保護法上之郵購買賣及訪問買賣》，《民事法理與判決研究》（三），載詹森林：《民事法理與判決研究》，作者2003年自版，第112頁。消費者在訂立合同后仍享有猶豫考慮期間，決定是否仍受契約權(quán)利義務(wù)的拘束。這又引發(fā)了買賣契約以外之其他新型交易型態(tài)是否可類推適用或仍回歸民法傳統(tǒng)契約責(zé)任之規(guī)范之爭。這樣，消費者權(quán)益保護法似乎已與民法處于并駕齊驅(qū)之形勢，儼然成為規(guī)范私法關(guān)系之另一基本規(guī)范。①同前注⑥，楊淑文文。

對于“后悔權(quán)”的屬性，學(xué)者亦存在不同觀點。有的學(xué)者認(rèn)為，其屬于私法權(quán)利，將來無論是被納于民法之中，抑或是安置在民法之外，對民法典體系起到主軸和基石作用的合同自由原則來說，都是一個格格不入的“異類”。②參見張學(xué)哲：《消費者撤回權(quán)制度與合同自由原則》，《比較法研究》2009年第6期。也有的學(xué)者認(rèn)為《消費者權(quán)益保護法》如果不考慮民法或合同法的一般規(guī)則而進行特別規(guī)定，這不符合“類似情況類似處理”的一般正義要求，因此應(yīng)將后悔權(quán)制度歸于民法典，并澄清其在民法體系中的位置。③參見王洪亮：《消費者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)》，《法學(xué)》2010年第12期。

（四）消費者格式條款合同解釋規(guī)則獨立發(fā)展

網(wǎng)絡(luò)交易中，格式合同無處不在。民法對格式合同的解釋主要集中在合同法，消費者權(quán)益保護法更加細(xì)化了相關(guān)規(guī)定。契約自由原則在大陸法系國家一直屬于規(guī)范私法關(guān)系的基本原則，是私人自治的核心范圍，是排除國家干涉與國家監(jiān)督私法關(guān)系的最高指導(dǎo)原則。德國聯(lián)邦最高法院于1956年以誠信原則為衡量格式條款是否有效的標(biāo)準(zhǔn)，最終形成了以條款是否違背公平原則來判斷其效力。

這在網(wǎng)絡(luò)交易合同的解釋上也有適用。經(jīng)營者利用合同形成自由權(quán)單方擬定格式條款合同，不允許消費者對其擬定的格式條款合同協(xié)商變動，常構(gòu)成自由權(quán)的濫用；同時格式條款合同大多數(shù)是由具有法律專業(yè)知識的一方當(dāng)事人擬定，并排除或轉(zhuǎn)嫁各種單方責(zé)任與風(fēng)險，條款內(nèi)容解釋的空間非常有限。國內(nèi)頻繁發(fā)生的標(biāo)價錯誤案例中，商家通過巧妙設(shè)置條款，規(guī)避法律責(zé)任。對“網(wǎng)頁標(biāo)價”、“自動回復(fù)”、“合同的成立”等問題的解釋，常是引發(fā)消費爭議及訴訟的焦點。而我國法院判決依據(jù)又恰恰是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商提供的格式條款合同。消費者在與經(jīng)營者的較量中，顯屬劣勢。消費者合同條款的效力如何，終究還是應(yīng)以條款本身是否違反誠信原則為標(biāo)準(zhǔn)；另外，優(yōu)先保護消費者的理念也影響了格式條款的解釋與效力認(rèn)定。這些特殊的解釋規(guī)則有別于債法的任意性質(zhì)，形成了一套獨立的解釋規(guī)則，已然成為另一獨立解釋和適用的第二部“民法典”。

綜上，網(wǎng)絡(luò)交易合同的訂立部分，涉及格式合同及合同自由問題，相比較而言，是民法、消費者權(quán)益保護法重合最為集中的部分之一。從以上分析可以看出，將消費者合同分別規(guī)定于消費者權(quán)益保護法與民法之中，造成了規(guī)定的重復(fù)，割裂了消費者合同的整體性，必會使消費者合同體系定位不清且司法適用出現(xiàn)困難。隨著社會發(fā)展、技術(shù)進步，未來新的交易模式仍會大量出現(xiàn)，頻繁修法也會增加立法成本，法律專業(yè)人士尚且紛爭不斷，缺乏法律專業(yè)知識的消費者將更是手足無措。

三、反思與追問：分與合的理性分析

面對目前消費者合同體系定位的混沌現(xiàn)狀，不能止步于對現(xiàn)有法律法規(guī)的分析，我們應(yīng)該通過對現(xiàn)有制度狀況的分析，還要進一步追問與反思：在現(xiàn)今歷史發(fā)展潮流下，民法的內(nèi)在和外在環(huán)境發(fā)生了什么變化？我們到底需要一部什么樣的民法典？如此，才能有助于此問題的進一步明晰。

（一）民法發(fā)展趨勢

1.社會化

在我國“民商合一”的立法現(xiàn)實中，商法并無單獨適用，所以民法所規(guī)范的主體，一如傳統(tǒng)民法，為抽象存在的人，即從現(xiàn)實生活中的個人抽離而來，沒有年齡、性別、身份、職業(yè)的區(qū)別，是均具有權(quán)利能力的自然人或營利性質(zhì)的法人，從而形式上的平等能夠被有效貫徹。摒棄身份差別的主體劃分，在歷史發(fā)展中曾具有劃時代的意義。然而隨著時代發(fā)展，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟下，人人都扮演了消費者的角色。不僅如此，民法中作為抽象主體的“人”不得不面對的是從“強者”到“弱者”的變化，單純追求形式的平等無法解決處于弱勢的消費者保護問題。這必然促使民法的私法屬性發(fā)生進一步動搖，其社會性隨著民法觸角的擴張而日益顯現(xiàn)。德國著名法學(xué)家弗朗茨·維亞克爾曾從“私法實質(zhì)化”的另一個角度，印證了民法的社會化，即私法已超越了個人自決、自治的目標(biāo)，旨在實現(xiàn)實質(zhì)正義，如保護弱者、確保生存權(quán)等。④[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點》（下），陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第588頁。民法社會化浪潮，是促使近代民法到現(xiàn)代民法轉(zhuǎn)化的重要動因，其根本在于，對傳統(tǒng)的個人本位予以修正，對抽象的人的自由和權(quán)利進行法律規(guī)制。徐國棟教授則從行為經(jīng)濟學(xué)的角度，也認(rèn)為所有自然人都要經(jīng)歷一場從自權(quán)人轉(zhuǎn)變?yōu)樗麢?quán)人的人格變更?！皬母赣H到兒子”的運動意味著國家干預(yù)的經(jīng)?；⒄J(rèn)為以不對稱的家長制取代傳統(tǒng)民法的意思自治原則，打破本就不符事實的民法私法說謬見，是未來我國民法理論之必然選擇。⑤徐國棟：《民法私法說還能維持多久———行為經(jīng)濟學(xué)對時下民法學(xué)的潛在影響》，《法學(xué)》2006年第5期。

2.信息化

21世紀(jì)，隨著互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)的發(fā)展，信息化革命波濤洶涌，它改變的不僅是人們生活、交易的方式，法律信息的管理方式也在發(fā)生巨大變化。制定法典固然有統(tǒng)一法律適用、增強人們對其行為后果的可預(yù)測性、通過國家機關(guān)發(fā)布樹立其權(quán)威性的功用，但是其另一個供給法律信息的功能也逐漸在世界上獲得更多的重視。更有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)法律必須經(jīng)常更新，而各種法源如法條、解釋、判例、學(xué)說、決議等收入電子資料庫后，可輕易搜尋并且可以根據(jù)需要作不同組合時，至少對法律適用者，法典已像古董一樣中看不中用了。⑥陳起行：《法典化研究，法形成與法典化——法與資訊研究》，臺北學(xué)林文化出版公司1999年版，第114頁。其言雖激烈，但也有一定道理。隨著信息化社會的到來，法典編纂必須跟隨社會潮流做出回應(yīng)。

以往采用大陸法系制定法方式的國家并不像英美法系將法律信息匯編作為一個重要目的，但是大量的特別法散落在法典之外，將會破壞法典的權(quán)威性。制定法典的目的，不僅在于為法律職業(yè)者獲取法律規(guī)范提供便利，更是為了使普通民眾以比較容易的方式明白知悉其權(quán)利義務(wù)的邊界，法律信息的編排起到非常重要的作用。具有創(chuàng)新性的法律信息系統(tǒng)需要對各種類型的法源進行恰當(dāng)?shù)姆诸悺＂撸酆商m］揚·斯密茨：《信息社會下的民法典——兼論法典化之時代使命》，羅瀏虎譯，《求是學(xué)刊》2015年第1期。并且這種分類方式，不應(yīng)該因循傳統(tǒng)法律分類方法，將這些法律信息劃入物權(quán)、合同、侵權(quán)行為等陣營，而應(yīng)該將這些信息視為馬上可以與公民自己的身份或者處境相對應(yīng)的“生活事件”。⑧Richard Susskind.The End of Lawyers?Rethinking the Nature of Legal Services，Oxford,2010，ff.238，id.，Tomorrow’s Lawyers:An Introduction to Your Future，Oxford,2013.將消費者概念及消費者合同寫入民法典，可以便于其與其身份關(guān)系相對照，從而查找適合其的法律規(guī)定。若干年前，德國啟動民法典債編修正的起因之一，也正是因為聯(lián)邦法務(wù)部經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)有兩千多個民法條文散落于二百多部單行法中，擬將特別法整編進民法作為修正的重點。不過，德國2002年修正后的債法仍只將一般契約條款法及一些保護消費者的單行法納入，效果十分有限，暴露了法典信息功能“有時而窮”的窘境。⑨蘇永欽：《民法典的時代意義——對中國大陸民法典草案的大方向提幾點看法》，《月旦民商法》第3期，臺北元照出版公司2004年版，第116頁。

3.國際化

自20世紀(jì)70年代以來，關(guān)于消費者法應(yīng)不應(yīng)該作為單行法而存在，即消費者合同的法律定位問題，曾引發(fā)了世界上很多國家廣泛的討論。隨著經(jīng)濟全球化，各國民法呈現(xiàn)趨同化趨勢。當(dāng)前，世界上很多國家都掀起了修改民法的熱潮。日本、德國、奧地利、歐盟等國家或地區(qū)，都注意到了消費者這一權(quán)利主體的重要性，并決定將其適用回歸民法之一般性規(guī)定。德國將“消費者”、“經(jīng)營者”一般規(guī)定寫入民法典?！兜聡穹ǖ洹?002年的最新修訂增設(shè)了兩條，即消費者定義（第13條）、⑩德國民法第13條規(guī)定“消費者系指非基于營業(yè)行為，亦非基于獨立之職業(yè)行為之目的而為法律行為之自然人”是繼受歐盟消費者保護之相關(guān)指令。在德國立法者確定將“遠(yuǎn)距離交易法”立法同時，同時決定將“消費者”之定義寫入德國民法總則第一章“人”第一節(jié)“自然人”的規(guī)定。如第312條特別行銷模式（新法第312條、第312條b）、第481條、第491條等。經(jīng)營者定義（第14條）；其“消費者”概念一經(jīng)定義，即為“關(guān)鍵概念”，無須其他指示性規(guī)定，直接適用于其他法律規(guī)定所指“消費者”。德國的立法改變，宣告了合同法改革時代的來臨，即合同法將不再以此抽象存在的人、不帶有營業(yè)性質(zhì)純粹的自然人為預(yù)設(shè)對象。①陳自強：《從臺灣債編修正看日本債權(quán)法修正》，《法學(xué)新論》2010年第27期。

日本于2006年啟動債法修正。以內(nèi)田貴為代表的學(xué)界主張以“為市民而存在之民法”，強調(diào)使民法更容易理解并提高其透明度，并力圖使遺落在民法典外的基本私法規(guī)范回歸民法典的懷抱，讓其找到安生立命之所。此為內(nèi)田貴所“再法典化”之想法，亦為日本檢討委員會基本之出發(fā)點。②[日]內(nèi)田貴：《債權(quán)法の新時代——“債權(quán)法改正の基本方針”の概要》，商事法務(wù)2009年版，第18頁。其中，特別是理論與實踐上與合同法密切相關(guān)的消費者合同法，亦盡量整合于民法典，予以一般法化，并追隨德國將消費者及事業(yè)者概念置入民法典。合同法全球化是大勢所趨，并且在國際社會的不斷協(xié)調(diào)中，正逐漸形成共識。

（二）我們需要一部什么樣的民法典

因為消費者權(quán)益保護法、勞動法等特別法的剝離，民法的核心概念正不斷被蠶食，并且這種趨勢還在加劇。這在市場經(jīng)濟不發(fā)達，民法與消費者權(quán)益保護法矛盾不突出的情況下，尚可維持。隨著互聯(lián)網(wǎng)等先進技術(shù)的發(fā)展，我國正努力進入工業(yè)4.0時代，消費者與經(jīng)營者利益必然面對新的不平衡，更加造成了這種矛盾的激化。學(xué)界不無擔(dān)憂，這一方面導(dǎo)致了民法的基本原則和規(guī)則無法直接指導(dǎo)消費者權(quán)益的保護，更有學(xué)者認(rèn)為民法法典化危機出現(xiàn)了，③易繼明：《法典化及其限制》，《中外法學(xué)》2002年年第4期。諸如“民法典之死”之類的論調(diào)甚至也呼之欲出。④謝鴻飛：《民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》2013年第2期。法律的修正，不僅在于現(xiàn)行法框架內(nèi)的完善，更重要的是顧及法律規(guī)范調(diào)整對象的變遷，并予以合理回應(yīng)。否則，法律將失去時效性。

民法與消費者權(quán)益保護法能否從“分離”走向“融合”，換言之，作為兩者重合之消費者合同能否納入民法范疇？這不僅考驗立法者和學(xué)者的智慧，也涉及在國際上債法現(xiàn)代化趨勢下，編制一部具有代表性的現(xiàn)代民法典的魄力與責(zé)任問題。筆者深為贊同日本學(xué)者內(nèi)田貴的觀點，21世紀(jì)司法制度改革之目標(biāo)，乃將日本“事前規(guī)制型社會”轉(zhuǎn)型為“事后救濟型社會”，即從過度事前規(guī)劃調(diào)整型的社會轉(zhuǎn)換為事后監(jiān)督救濟型社會，為公平迅速解決糾紛，公平且透明之規(guī)則不可不講，民法作為規(guī)范市民社會私法上權(quán)利義務(wù)最基本的法律，使人民易于利用與理解有其必要。⑤同前注②，內(nèi)田貴書，第6-8頁。制定一部21世紀(jì)的具有代表性的民法典，應(yīng)順勢而為。一則，將具有“國民性”的消費者及消費者合同視為私法調(diào)整的組成部分，統(tǒng)一納入民法典，適用統(tǒng)一的規(guī)則，使上至廟堂，下至江湖均能通曉民法的全貌。二則，適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)等新技術(shù)的發(fā)展潮流，放棄形式平等的舊有觀念而轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)平等，才能使得民法更加進步。三則，順應(yīng)國際上債法現(xiàn)代化的潮流，借鑒德國、日本等國家經(jīng)驗，在債法的核心領(lǐng)域建構(gòu)一個清晰可見、秩序井然之統(tǒng)一體系。⑥Jürgen Schmidt-R?ntsch,a.a.0.173.

四、合之路徑：消費者合同的“法典化”

未來民法典制定時，應(yīng)將失落于民法之外的調(diào)整消費者合同的法律規(guī)范予以“法典化”，以滿足對消費者這一特殊群體保護的需求，從而實現(xiàn)實質(zhì)正義和意思自治。關(guān)于消費者合同法律規(guī)范納入民法典的方式，有學(xué)者曾提出了形式納入和實質(zhì)納入兩種途徑，并贊同將消費者合同的具體規(guī)范分別納入買賣、借貸、承攬等具體合同中的中度納入方式。⑦謝鴻飛認(rèn)為，形式納入，只在民事主體部分對消費者做定義性規(guī)定，并授權(quán)特別民法規(guī)定具體內(nèi)容，這種方案僅有象征意義，可謂低度模式。實質(zhì)納入，即將消費者合同納入民法典。其具體方式，一是置于合同編，將消費者合同的具體規(guī)范分別納入買賣、借貸、承攬等具體合同中，可謂中度納入；二是在合同編后單獨規(guī)定消費合同編，可謂高度納入。鑒于目前的狀況，消費合同可采第一種方式，中度與高度模式并沒有破壞傳統(tǒng)民法典的民法總論——債法總論——雙務(wù)合同——買賣合同體系，只是增加了一層消費買賣合同而已。參見前注④，謝鴻飛文。筆者認(rèn)為，民法典的制定，特別是在債法修正方面，應(yīng)以完全合同法為目標(biāo)，將消費者合同法律規(guī)范放在更為基礎(chǔ)的位置上。

通過對消費者合同的具體內(nèi)容剖析，可以將“消費者”與“經(jīng)營者”的定義、消費者合同成立階段的規(guī)則以及有關(guān)格式條款的規(guī)范這三部分納入民法典。正如日本學(xué)者所說，可以將目前置于消費者權(quán)益保護法中但不限于消費者合同專用的部分內(nèi)容納入到民法規(guī)范之中。專用于消費者合同的部分，則將其視為一般規(guī)則的特例納入民法之中，⑧[日]中田裕康：《日本民法修正與消費者保護之現(xiàn)狀》，李玉璽譯，載楊淑文主編：《民事法與消費者保護》，臺北元照出版公司2011年版，第279頁。并對合同意思表示錯誤等基礎(chǔ)理論做一修正。同時，回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代需求，具有一定前瞻性和包容性，才能使得民法典適用長久并反映21世紀(jì)的時代特征。

（一）民法總則編中納入“消費者”、“經(jīng)營者”概念

德國民法將消費者納入，僅僅是為了滿足歐盟消費者契約相關(guān)指令整合的立法需要，與其說是學(xué)說主動，倒不如說是立法者被動。如今對交易秩序體系的調(diào)整，則應(yīng)根據(jù)交易的類型，考量當(dāng)事人利益狀態(tài)而做出相應(yīng)規(guī)范。我國雖然采用雙軌制，但是消費者權(quán)益保護法在規(guī)定消費者與企業(yè)經(jīng)營者概念的同時，也保留了“本法未規(guī)定的，適用其他法律”的口子。這也為民法的修改留下了一個楔口，說明兩者不是非此即彼的關(guān)系，而是互補的關(guān)系。在對“消費者”及“經(jīng)營者”的定義上，我國學(xué)者存在不同觀點，有的認(rèn)為應(yīng)沿用我國《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定，將消費者定義為“為了生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的人”。⑨王全興：《經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論專題研究》，中國檢察出版社2002年版，第428頁。有的學(xué)者借鑒德國等國家經(jīng)驗，認(rèn)為消費者是指非以營利為目的購買商品或者接受服務(wù)的人。⑩王利明：《消費者的概念及消費者權(quán)益保護法的調(diào)整范圍》，《政治與法律》2002年第2期。還有的學(xué)者認(rèn)為消費者是指非以營利為目的，也非以獨立職業(yè)活動為目的作出法律行為的人和組織，包括自然人、合伙、非營利社團、無權(quán)利能力社團等。①同前注②，楊立新、劉召成文。筆者認(rèn)為，鑒于我國《消費者權(quán)益保護法》已頒布多年，消費者定義已為廣大公眾所知，對其進行界定不宜做過大改動，為保持法安定性，還應(yīng)基本界定為“為生活消費需要購買、適用或者接受服務(wù)的人和組織”；經(jīng)營者是與消費者相對應(yīng)的概念，延續(xù)我國《消費者權(quán)益保護法》對其的界定，即“經(jīng)營者是為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)的法人或其他組織”。以此為基礎(chǔ)主體概念寫入民法總則篇，在民法典中予以統(tǒng)一適用。

（二）意思表示若干規(guī)則的重構(gòu)

1.意思表示錯誤

我國民法中的“重大誤解”制度，已廣為詬病，在各專家建議稿中，均出現(xiàn)重構(gòu)“意思表示錯誤”制度的設(shè)想，確有必要。德國及我國臺灣地區(qū)民法均明文規(guī)定錯誤得為撤銷，撤銷前，法律行為仍有效；在撤銷期間經(jīng)過前，法律行為處于不確定之狀態(tài)，期間經(jīng)過后，不確定狀態(tài)結(jié)束。但是行為人發(fā)生故意或重大過失導(dǎo)致錯誤的情形，其法律效果仍應(yīng)引起足夠重視。即使是表示錯誤，若表意人有重大過失，則不應(yīng)為保護表意人而犧牲相對人的利益，不應(yīng)享有撤銷權(quán)。根據(jù)日本民法總則第95條之規(guī)定，“法律行為之要素有錯誤時，意思表示無效，但表意人有重大過失時，表意人不得自己主張無效”。②[日]川島武宜：《意思欠缺と動機錯誤》，《民法解釋學(xué)諸問題》，弘文堂，1949年版，188-189頁。因為若誤解人過于放任自己的行為，對自己利益過于漠不關(guān)心，法律沒有必要保護其利益。③徐瀾波：《因重大誤解而撤銷或變更合同的法律問題——由旅客錯誤購買特價機票不能“簽轉(zhuǎn)退”引發(fā)的思考》，《法學(xué)》2009年第4期。合同撤銷后應(yīng)賠償相對人信賴?yán)娴膿p失。

2.確立不實表示制度

我國《消費者權(quán)益保護法》以多個條文規(guī)定經(jīng)營者的告知義務(wù)，目的在于改善消費者獲取信息上的弱勢地位。交易過程中當(dāng)事人不如實告知的情形，就算不是消費者也有誤認(rèn)的危險。日本在“民法改正試案”中，將《消費者契約法》所規(guī)定的不實表示，包括“不實告知”④依日本《消費者契約法》第4條第1項規(guī)定，不實告知指，“就重要事項告知與事實有異之事”的行為，在要件上需具備：（1）事業(yè)者所為之勸誘；（2）系關(guān)于契約之重要事項；（3）告知與事實有異之事；（4）使消費者生誤認(rèn)；（5）且不實告知與誤認(rèn)、及誤認(rèn)與意思表示間有因果關(guān)系。以及就重要事項及其相關(guān)聯(lián)事項的“不利益事實之不告知”，⑤依日本《消費者契約法》第4條第2項規(guī)定，不利益事實之不告知指消費者為其自身利益需要告知，且故意不告知與該消費者不利益的事實相關(guān)的重要事項，致消費者誤認(rèn)該事實為不存在的行為。一般化為民法基本原則，并且進一步放寬其適用條件，“就相對人所為之意思表示，因就通常將影響表意人是否為意思表示判斷之事項，相對人為與事實不符之表示，致表意人誤認(rèn)其事實而為意思表示者，得撤銷其意思表示”（“民法改正試案”1.5.15第1項）并且，該規(guī)則不只適用于消費者合同，在經(jīng)營者間，尤其是當(dāng)事人一方是不具有專業(yè)性的中小企業(yè)之間的合同，及私人間的合同都可以適用。⑥陳自強：《臺灣民法與日本債權(quán)法之現(xiàn)代化》，臺北元照出版公司2010年版,第202頁。這種做法值得我國借鑒，在意思表示制度中，應(yīng)增設(shè)不實表示的相關(guān)制度，并在我國民法典中將消費者權(quán)益保護法中經(jīng)營者必要信息提醒義務(wù)，一般化為合同訂立過程中信息告知義務(wù)等附隨義務(wù)的特別規(guī)定。

3.網(wǎng)絡(luò)交易合同中意思表示特別規(guī)則

就網(wǎng)絡(luò)交易中的意思表示制度完善而言，除了意思表示一般規(guī)則外，還應(yīng)針對錯誤類型作出特別規(guī)則。（1）輸入錯誤。使用計算機輸入數(shù)據(jù)僅是意思表示準(zhǔn)備階段，但確實屬于誤寫情形，可以撤銷。對誤寫或誤算的情形，我國臺灣地區(qū)學(xué)界通說認(rèn)為屬于表示行為錯誤，可以適用臺灣“民法”第88條第1項予以撤銷，網(wǎng)絡(luò)交易中意思表示亦可適用。若輸入錯誤一方是故意或存在重大過失的，合同不能撤銷。（2）傳達錯誤。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商實際上扮演了意思表示傳達機關(guān)的角色，因傳達錯誤，意思表示也可以撤銷。（3）電子技術(shù)錯誤。不但包括自動電文系統(tǒng)軟件錯誤，而且包括其載體的硬件設(shè)備故障，屬于意思形成階段的瑕疵。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為意思表示錯誤若系數(shù)據(jù)傳輸軟件所致，仍應(yīng)視為表示行為錯誤，賣方可以依據(jù)德國民法第119條第1項的規(guī)定撤銷其錯誤意思表示。⑦同前注⑨，王云霞文。我國可學(xué)習(xí)德國這一做法。

4.后悔權(quán)納入買賣合同特別規(guī)則

由于消費者在經(jīng)濟、專業(yè)上的弱勢，不具有與經(jīng)營者平等、對稱的處理能力，我國《消費者權(quán)益保護法》第25條規(guī)定了在網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等特殊買賣合同中的后悔權(quán)制度，維護了合同的實質(zhì)自由原則，其性質(zhì)是一種特別撤回權(quán)制度，應(yīng)納入我國《合同法》中買賣合同特別規(guī)則處理；并且可以進一步規(guī)定，締約過程中，受到經(jīng)營者不當(dāng)干涉的意思表示可以撤銷，且不當(dāng)損害消費者利益的條款無效。

（三）消費者合同格式條款效力規(guī)則

在對消費者合同的條款進行解釋時，通常適用“消費者的傾斜保護”原則，其表面上違反了“合同嚴(yán)守”的基本原則，侵害合同的形式自由，但實際上有助于防止企業(yè)經(jīng)營者濫用意思自治權(quán)利制定合同條款，通過重新矯正交易雙方失衡的博弈能力，達到實質(zhì)公平的效果。所以，這種“消費者傾斜保護原則”背后對應(yīng)的是實質(zhì)公平原則的適用。對于經(jīng)營者的格式條款，我國《消費者權(quán)益保護法》第26條設(shè)定經(jīng)營者信息告知義務(wù)而加以規(guī)范，并對消費者合同中格式條款的效力進一步細(xì)化，這與《合同法》第39條所確定的“公平原則”并不違背。其實，不僅僅是在消費者與經(jīng)營者之間，經(jīng)營者與經(jīng)營者之間所進行的格式條款也應(yīng)遵從“實質(zhì)公平原則”。在融入方式上，可將消費者格式條款規(guī)則作為買賣合同特別規(guī)則而予以適用。另外，我國《消費者權(quán)益保護法》第26條還特別規(guī)定了“不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強制交易”規(guī)范，這也是對新技術(shù)發(fā)展帶來實踐中法律問題的回應(yīng)?；凇皩嵸|(zhì)公平原則”，亦可對實踐中爭議的網(wǎng)絡(luò)交易中的“網(wǎng)頁性質(zhì)”、“自動回復(fù)法律性質(zhì)”的性質(zhì)進行認(rèn)定。例如，對于購物網(wǎng)站上展示商品的網(wǎng)頁的性質(zhì)，社會上存有要約邀請或要約的爭議。各國學(xué)界與司法實踐大多傾向于認(rèn)為網(wǎng)頁上的商品廣告與價格標(biāo)識屬于要約邀請。而“自動回復(fù)法律性質(zhì)”的認(rèn)定，有承諾或通知的區(qū)別，聯(lián)合國文件、新加坡法院及部分德國法院等認(rèn)為其屬于承諾，我國臺灣地區(qū)學(xué)者、德國最高法院及我國部分法院判決認(rèn)為其并不一定是承諾的意思表示。自動回復(fù)確認(rèn)信函的性質(zhì)，應(yīng)以商家所發(fā)出確認(rèn)信函的具體內(nèi)容為準(zhǔn)而定。另外，亦可借鑒日本，列舉不當(dāng)條款的黑名單制度明確列舉不當(dāng)契約條款，不僅實現(xiàn)避免企業(yè)經(jīng)營者以資訊上、專業(yè)上優(yōu)勢，訂立不公平契約條款，亦使消費者提高預(yù)見其為不當(dāng)條款之可能，可達事前預(yù)防紛爭之目的。⑧杜怡靜：《日本消費者契約法對我國消費者保護法制之啟示與影響》，《銘傳法學(xué)論叢》2003年第1期。

（責(zé)任編輯：聞海）

D F525

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1005-9512（2015）09-0122-10

王云霞，浙江工商大學(xué)法學(xué)院講師，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)博士生。

*本文為2014年度杭州市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃課題“雙軌制立法背景下的網(wǎng)絡(luò)交易合同的訂立及定位”（項目編號：D 14FX 01），以及2015年度中共浙江省政法委、浙江省法學(xué)會重點課題“民法典視閾下網(wǎng)絡(luò)交易合同的定位與規(guī)制——以民法與消費者權(quán)益保護法的關(guān)系為視角”（項目編號：2015N A 10）的研究成果。