賄賂犯罪中退還賄款的相關問題探析

●包雙龠/文

賄賂犯罪中退還賄款的相關問題探析

●包雙龠*河北省唐山市曹妃甸區(qū)人民檢察院［063299］/文

摘要：內(nèi)容鑒于賄賂行為對國家和社會的危害，我們國家對賄賂犯罪一直都在進行高壓打擊，然而隨著社會的高速發(fā)展，偵辦賄賂犯罪的過程中出現(xiàn)了越來越多的難熱點問題，其中之一就是受賄人退還賄款應如何認定。對此應區(qū)分情形，準確認定，并妥善處理賄款。

關鍵詞：賄賂犯罪賄款退還追繳

賄賂犯罪中退還賄款行為的相關問題在實踐中普遍存在，隨著有關研究日趨加深，這種行為的法律適用漸趨明確，但仍有一些問題值得探討。

一、構罪與否的分析

退還賄款行為的表現(xiàn)形式不同會對是否構罪產(chǎn)生影響，下面我們就此展開分析。

（一）因掩飾犯罪而退款的。2007年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條第2款明確規(guī)定：國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪。這種情形下，行為人主觀上具有受賄的故意，客觀上實施了受賄的行為，退款行為不僅不影響受賄罪的認定，其退贓行為也不應當?shù)玫椒傻恼J同。

（二）因行賄人索要而退款的，本質上和上一種情況一樣，并不屬于主動退賄、真心悔過，完全出于迫于無奈、害怕行賄人舉報等客觀原因而退款，應予認定為受賄。

（三）因當場無法拒收或未發(fā)現(xiàn)賄款，事后及時退還的，行為人僅僅是暫時收下了錢物，主觀上則一直處于拒收的狀態(tài)，沒有受賄的故意，不符合受賄犯罪的構成要件，所以很明顯不是受賄。

（四）接受賄賂后及時退款的?！兑庖姟返?條第1款明確規(guī)定：收受請托人財物后及時退還或上交的，不是受賄。筆者認為，該款所規(guī)定的情況和上述當場無法拒收或未發(fā)現(xiàn)、事后及時退還的情況不同，該款應適用于主觀上已經(jīng)接受了賄賂、客觀上也實施了接收賄賂的行為，之后主觀認識及時轉變，認為接受賄賂是不對的，并及時退賄的情況，否則該款條文中“收受”應表述為“接收”，而且如果僅僅是當場無法拒收或不知情而暫時接收賄款，主觀上并沒有受賄故意，這種情況明顯不是受賄，《意見》沒有必要作專門解釋。

（五）受賄后雖未及時退款，但也沒有被紀檢部門、司法機關發(fā)覺，僅僅是出于主觀上擔心刑罰、內(nèi)心醒悟而退款的。該情形是否認定為受賄犯罪，各方觀點不一。持肯定觀點的主要理由為該情形符合受賄犯罪的構成要件，事后退款行為不應當阻卻之前的受賄故意和受賄行為，但在量刑時可以從寬處理。否定觀點的主要理由是應嚴格執(zhí)行《意見》第9條，只有符合該條第2款規(guī)定的行為才屬于不及時退款，才應認定為受賄罪，反之則不應當認定。筆者認為對“及時”應作廣義理解，只要出于真心悔過，在司法機關查處其行為之前主動向行賄人或紀檢、司法機關、廉政賬戶退款的，可以認為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不以受賄罪處理，但為他人謀取利益，致使公共利益遭受損失或濫用職權的除外。理由如下：第一，《意見》的出臺背景之一是寬嚴相濟的刑事政策，《意見》第9條正是這一政策的具體體現(xiàn)。對于及時退款的，不認為是受賄行為，體現(xiàn)了寬容；對于知錯不改、故意掩飾的，明確表示不影響認定，體現(xiàn)了嚴格。而受賄人雖然沒有“及時”退款，但畢竟是出于主觀上幡然悔悟、真心悔罪而退款，現(xiàn)實生活中能夠做到這一點的人實在太少了，給這樣的人一次改正錯誤的機會完全符合寬嚴相濟的刑事政策。第二，《意見》第9條第1款規(guī)定了及時退還的，不是受賄，按照正常邏輯，第2款應接著規(guī)定未及時退款的，屬于受賄，但第2款卻規(guī)定了為掩飾犯罪而退款的認定。因此，從兩款法條的邏輯關系可以看出《意見》制定者并不傾向于

對未及時退還的行為一定要以受賄罪處理。第三，從量刑規(guī)則上看，一旦認定為受賄犯罪，即使因主動退賄而從輕處理，一般只能降低一個量刑格，主動退賄數(shù)額超過10萬元的，最終可能要判處5年以上有期徒刑，主動退賄數(shù)額不足10萬元的，最終可能被判決有罪，開除公職。而現(xiàn)階段，大部分被司法機關查處的受賄人雖然受賄數(shù)額都在10萬元以上，但不少都具有退贓、自首等從輕處罰的情節(jié)，最終往往也被判處5至10年有期徒刑。兩相對比，不利于鼓勵行為人主動改過自新，反而讓人感覺退錢是有期限的，一旦過期退了也要做牢，不利于受賄人及時退回賄款。第四，根據(jù)《意見》規(guī)定，若要將此種情況認定為犯罪，必定要涉及證明退款及時不及時的問題。關于“及時”的認定，法律上沒有嚴格的期限規(guī)定，但現(xiàn)實生活千變?nèi)f化，及時的標準會隨著請托事項的不同而不同，而且也難以搜集具體的證據(jù)，很大程度上會依賴于主觀判斷。筆者認為，以退款及時不及時作為判斷受賄成立與否的標準也是不科學的，沒有體現(xiàn)法律的預期功能，認定的關鍵在于判斷這種行為是否符合法律規(guī)定的犯罪的構成條件、該行為的危害性是否達到必須以刑法來追究的程度。在司法機關沒有發(fā)現(xiàn)的情況下，主動醒悟，退還賄款，如果沒有濫用職權、為他人謀利致使公共利益遭受損失的，可以認為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不以犯罪論處。

二、賄款的處理

對行為定性后，就涉及到對賄款的處理問題。如果不認定為受賄，則不存在追繳和沒收贓款的問題。如果認定為受賄，受賄款項即是受賄犯罪的贓款，退還行為并不能阻卻對受賄款項的追繳或沒收。對于退還給紀檢部門、司法機關的贓款，應當根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定予以追繳并上繳國庫；對于立案前退還給行賄人的，原則上應向行賄人追討，但是否一律按照《刑法》第64條“違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收”的規(guī)定予以沒收，值得商榷。

受賄罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務之便，非法收受他人財物并為他人謀取利益，或者是索取他人財物兩種情形。對于第一種情形，因為請托人主動給予受賄人員財物，案發(fā)前退還給行賄人的財物屬于供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。對于第二種情況，行為人在主要侵害國家廉政制度和國家工作人員職務行為廉潔性的同時，也一定程度上侵害了對方當事人的財產(chǎn)權。如果對方當事人獲取了不正當利益，最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》明確規(guī)定“因被勒索給予國家工作人員以財物，已獲得不正當利益，以行賄罪追究刑事責任”，因此，此種情況下對方當事人請托的事項本身具有不正當性或違法性，其行為已經(jīng)構成行賄行為，退還的財物應予追繳。反之，如果被索取財物的對方當事人沒有獲取不正當利益，其行為性質不屬于行賄，其財產(chǎn)權應得到相應的保護，退還的財物可以不予追繳。

在實踐中，經(jīng)常碰到受賄人在退贓時按照自己所交待的受賄總額全額退贓的情況，這樣就導致受賄人將贓款既退給司法機關，又退給請托人的情況。對于這種重復退贓的情況，筆者認為檢察機關可以先行接收，接收后敦促請托人將退還的款項返還給受賄人或者直接沒收請托人處的退還款，沒收后將多余款項發(fā)還給受賄人，防止受賄人在經(jīng)濟上遭受雙重損失。

還有退贓額大于法院判決書認定的受賄數(shù)額的情況。對于多余款項的處理，檢察機關往往全部退還給犯罪嫌疑人。筆者認為，這種做法值得商榷。《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還”。“違法所得”并非局限于犯罪所得，因此檢察機關對于沒有移送起訴的違法所得有追繳的權力。最高人民檢察院《關于檢察機關受理的經(jīng)濟案件經(jīng)審（偵）查認為不構成犯罪其非法所得財物如何追繳問題的批復》也明確指出：對于檢察機關偵查終結，決定撤銷案件、不起訴案件，被告人交出或檢察機關查獲的被告人的財物，經(jīng)查明確系非法所得，人民檢察院可以依法收繳。實踐中，受賄人在逢年過節(jié)收受小額禮金的情況非常普遍，算起來數(shù)額也相當可觀，這些小額禮金往往因數(shù)額不大且沒有明顯的請托事項，檢察機關一般不作為犯罪予以移送，但肯定屬于違法所得，如果一律退還，犯罪嫌疑人在經(jīng)濟上將獲得很大的好處，反腐敗的成效將大打折扣。對于這些非法收入，偵查和認定為違法所得的難度并不大，完全應予追繳。具體操作上，考慮到對于違法所得的處置只在檢察機關內(nèi)部，可能引起當事人的不信任、不服氣，甚至上訪、鬧訪，筆者建議對于這些違法所得可以會同紀檢、監(jiān)察機關一并處理，處理過程要有正規(guī)的程序和文書，完善當事人的權利救濟制度，避免不必要的矛盾，達到最佳的社會效果。