言論自由的另一種“比較”＊

田 雷 重慶大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)高等研究院副教授

言論自由的另一種“比較”＊

田 雷 重慶大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)高等研究院副教授

【網(wǎng)絡(luò)推手“秦火火” 誹謗尋釁滋事案】

2013年8月，北京警方稱，爾瑪互動(dòng)營(yíng)銷策劃有限公司涉嫌編造和傳播中國(guó)政府花2億元天價(jià)賠償“7·23動(dòng)車事故”外籍旅客、“張海迪國(guó)籍”事件等一系列謠言，擾亂了社會(huì)秩序。秦志暉（網(wǎng)名秦火火）等10名嫌疑人被抓捕歸案。2014年4月17日，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院以誹謗罪、尋釁滋事罪一審判處秦火火有期徒刑三年，秦未上訴。

“‘秦火火’誹謗尋釁滋事案”談不上是一樁疑難案件，基本上屬于那種可以以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩得出裁判的訴訟。一個(gè)從法律適用上并不那么困難的案件，卻可以位列2014年的年度十大影響性訴訟，這就構(gòu)成了我們要去思考的問(wèn)題?！扒鼗鸹稹敝浴盎稹?，這個(gè)案件之所以吸引公眾的眼球，原因并不是秦案本身提出了司法過(guò)程難以識(shí)別、歸類和裁判的法律問(wèn)題，而是有關(guān)秦案的法律問(wèn)題乃是整個(gè)法律界以及全社會(huì)都無(wú)法達(dá)成共識(shí)的公共議題，這就是：言論自由的法律保護(hù)及其限度問(wèn)題。面對(duì)著“‘秦火火’誹謗尋釁滋事案”，學(xué)者沒(méi)有必要去扮演司法過(guò)程的法官，重新推演秦案的裁判過(guò)程，選擇自己是做正方還是反方，反而是要跳出作為訴訟的秦案所設(shè)定的問(wèn)題域，思考作為一種法律現(xiàn)象的秦案。不是思考“秦火火”，而是和“秦火火”一起思考，不是對(duì)秦案的具體法律問(wèn)題進(jìn)行具體的教義學(xué)分析，而是談一下言論自由的“主義”問(wèn)題，這是我在以下有限篇幅內(nèi)所要進(jìn)行的工作。

一、言論自由的文本比較

1985年的歲末年初，就在共和國(guó)第四部憲法頒行三周年之時(shí)，耶魯大學(xué)法學(xué)院中生代的憲法學(xué)領(lǐng)軍人物歐文·費(fèi)斯教授訪問(wèn)中國(guó)，在中國(guó)轉(zhuǎn)向新法制建設(shè)之際來(lái)華“采風(fēng)”。整整兩個(gè)月的時(shí)間，費(fèi)斯教授在武漢大學(xué)和北京大學(xué)這兩個(gè)國(guó)內(nèi)憲法學(xué)的重鎮(zhèn)舉辦了多場(chǎng)講座，還同包括何華輝教授在內(nèi)的國(guó)內(nèi)同行學(xué)者和學(xué)生進(jìn)行了數(shù)場(chǎng)討論和交流，賓主雙方不時(shí)展開激烈的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，焦點(diǎn)之一就是言論自由的保護(hù)及其限度問(wèn)題，這也是費(fèi)斯教授的研究專長(zhǎng)所在。費(fèi)斯在美國(guó)民權(quán)運(yùn)動(dòng)火熱的年代畢業(yè)于哈佛大學(xué)法學(xué)院，此后歷任瑟古德·馬歇爾和威廉·布倫南大法官的助理，在短暫任教于芝加哥大學(xué)法學(xué)院后，于20世紀(jì)70年代中期轉(zhuǎn)至耶魯大學(xué)法學(xué)院。費(fèi)斯教授在美國(guó)法學(xué)界地位崇高，有“耶魯莎翁”的美譽(yù)，包

括耶魯大學(xué)法學(xué)院現(xiàn)任院長(zhǎng)波斯特都是他的親炙弟子。三十年后，費(fèi)斯教授已經(jīng)榮休，當(dāng)年參與過(guò)費(fèi)斯訪華的國(guó)內(nèi)資深教授不少想必也已駕鶴西去。費(fèi)斯教授這次采風(fēng)歸去，雖然耶魯大學(xué)法學(xué)院經(jīng)他牽線在80年代多了數(shù)位來(lái)自國(guó)內(nèi)的研究生，但他本人卻并未將自己的學(xué)術(shù)關(guān)注轉(zhuǎn)向中國(guó)憲法，僅在1986年的《耶魯國(guó)際法雜志》上留下了一篇題為Two Constitutions（《兩種憲法》）的文章，篇幅不過(guò)12頁(yè)。1Owen Fiss,"Two Constitutions",Yale Journal of International Law,Vol.11,pp.492-503,1986.在費(fèi)斯教授訪華三十年后，我們可以重讀這篇已經(jīng)被遺忘的學(xué)術(shù)短論，看一下外國(guó)來(lái)的“和尚”是如何念“八二憲法”這部“經(jīng)”的。

在思考中國(guó)憲法內(nèi)的言論自由問(wèn)題時(shí)，費(fèi)斯教授的起點(diǎn)同我們一樣，應(yīng)當(dāng)是在中國(guó)同行的幫助之下，費(fèi)斯發(fā)現(xiàn)了“八二憲法”的“第一修正案”，這就是第35條的言論自由條款：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由?！钡M(fèi)斯教授并沒(méi)有淺嘗輒止，一番走馬觀花過(guò)后就開始發(fā)表在中國(guó)認(rèn)真對(duì)待言論自由的高頭講章。他并未停留在第35條上，而是緊接著在文中指出——也許是告訴他在現(xiàn)場(chǎng)的對(duì)話者——如要比較中美憲法的言論自由規(guī)范，那么首先必須承認(rèn)一個(gè)事實(shí)：“《憲法》第35條所講述的不過(guò)是故事的一部分?！痹谶@之后，費(fèi)斯展示出他在耶魯大學(xué)法學(xué)院的同事，同樣是杰出憲法學(xué)家的阿瑪教授在多年后所提出的“文本間解釋”的技藝，2Akhil Reed Amar,"Intratextualism",Harvard Law Review,Vol.112, pp.747-827,1999.勾勒出“八二憲法”所規(guī)范的言論自由“權(quán)利束”。

自由不可能是漫無(wú)邊際的自由。在費(fèi)斯教授看來(lái)，首先因?yàn)椤鞍硕椃ā笔且徊可鐣?huì)主義國(guó)家的憲法，其次考慮到中國(guó)經(jīng)歷過(guò)一個(gè)漫長(zhǎng)的封建主義歷史階段，所以憲法內(nèi)的自由權(quán)規(guī)范要同限制自由的義務(wù)規(guī)范進(jìn)行綜合理解。如要理解中國(guó)憲法所保護(hù)的言論自由，那么第35條只是故事的開場(chǎng)，全部故事的展開還需要納入同在《憲法》第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中的第38條、第51條、第53條和第54條?！鞍硕椃ā钡?8條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！辟M(fèi)斯認(rèn)為這是一條與言論相關(guān)的條款，它“基于保護(hù)人格尊嚴(yán)的目的，在憲法上承認(rèn)了反誹謗訴訟”，由此構(gòu)成了對(duì)自由言論的一種合憲限定。同樣構(gòu)成對(duì)言論權(quán)利之憲法限定的還有第51條，“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。而緊接著的《憲法》第53條也構(gòu)成了對(duì)第35條的限制：“中華人民共和國(guó)公民必須遵守憲法和法律，保守國(guó)家秘密，愛(ài)護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，遵守勞動(dòng)紀(jì)律，遵守公共秩序，尊重社會(huì)公德?！蓖瑯樱稇椃ā返?4條的愛(ài)國(guó)義務(wù)條款也是對(duì)言論自由的憲法限定：“中華人民共和國(guó)公民有維護(hù)祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)，不得有危害祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的行為?！辟M(fèi)斯在談到第54條時(shí)曾這樣寫道：“在憲法該章即將結(jié)束之處，［第54條］很可能是要確保通過(guò)以上具體列舉而對(duì)自由所施加的限制不會(huì)有所遺漏。”換言之，第54條是一個(gè)兜底條款，是相對(duì)于具體限制的一般性限制。

費(fèi)斯教授運(yùn)用“文本間”解釋的方法，展示出了由《憲法》第35條與第38條、第51條、第53條以及第54條所共同構(gòu)成的規(guī)范網(wǎng)。換言之，“八二憲法”內(nèi)的言論條款本身就是一個(gè)由正（自由）和反（自由之限制）共同組成的合體，費(fèi)斯在這里打了一個(gè)有中國(guó)特色的比喻來(lái)說(shuō)明中國(guó)憲法制度——這是一種“陰—陽(yáng)”關(guān)系。而同費(fèi)斯教授一道訪問(wèn)的還有耶魯大學(xué)法學(xué)院的約瑟夫·戈德斯坦教授，他在現(xiàn)場(chǎng)討論中曾對(duì)中國(guó)學(xué)生講：“我們（即美國(guó)人）所講的是‘權(quán)利法案’，而不是‘公民的基本權(quán)利與義務(wù)’?！敝刈x費(fèi)斯

教授的文章，我們無(wú)法不感到費(fèi)斯展示出了對(duì)中國(guó)憲法文本的基本尊重，他的解釋綜合起了單個(gè)條款與整體結(jié)構(gòu)，而不是斷章取義地各取所需。至少在此問(wèn)題上，外來(lái)“和尚”念對(duì)了中國(guó)憲法這部“經(jīng)”，而我們?cè)谡務(wù)撗哉撟杂傻臅r(shí)候，則經(jīng)常忘記了究竟該以何為本，忘記了要將《憲法》第35條的言論自由條款放回到整部憲法的結(jié)構(gòu)語(yǔ)境內(nèi)進(jìn)行解釋。

甚至還不止如此。費(fèi)斯教授在三十年前的分析，對(duì)于當(dāng)下的我們還有一種新時(shí)代語(yǔ)境內(nèi)的新啟示：保護(hù)我們言論自由的是“八二憲法”的第35條，而不是美國(guó)憲法的第一修正案。但三十年后，我們卻更熟悉起草于18世紀(jì)末的美國(guó)憲法第一修正案，而剛過(guò)而立之年的“八二憲法”第35條，于我們而言始終是一個(gè)“最熟悉的陌生人”。而費(fèi)斯教授所說(shuō)的“兩種憲法”，所指的就是中國(guó)憲法和美國(guó)憲法是兩種不同性質(zhì)的憲法，我們?cè)谝恍拚竵?lái)討論中國(guó)的言論自由問(wèn)題，這是比較法的錯(cuò)誤。

在比較中美憲法所保護(hù)的言論自由時(shí)，費(fèi)斯教授這位第一修正案的理論大師首先指出，言論自由在美國(guó)也不是漫無(wú)邊際的，憲法不是一部“自殺式的契約”，第一修正案同樣允許立法者對(duì)某些類型的言論進(jìn)行規(guī)制?！熬痛硕?，將美國(guó)憲法和中國(guó)憲法區(qū)別開來(lái)的，并不是自由應(yīng)予以制約這種觀念，也不是自由所受制約的根源所在，而在于制約的程度和性質(zhì)?！?/p>

二、言論自由的情境比較

在費(fèi)斯訪問(wèn)中國(guó)的20世紀(jì)80年代中期，由第一修正案所發(fā)展出的司法學(xué)說(shuō)正如日中天，可謂是德沃金筆下的權(quán)利王牌。為了說(shuō)明言論自由在美國(guó)所受保護(hù)之范圍，費(fèi)斯以1969年的布蘭登伯格訴俄亥俄州案為例進(jìn)行了以案說(shuō)法。3Brandenburg v.Ohio,395 U.S.444,(1969).在這個(gè)沃倫法院末期的案件中，美國(guó)最高法院對(duì)第一修正案的“不得立法條款”做出了最寬泛的解釋，除非有關(guān)言論會(huì)“觸發(fā)即刻的不法行為”，否則不受立法禁止，這一新標(biāo)準(zhǔn)在操作中要比霍姆斯大法官曾提出的“清楚與現(xiàn)存之危險(xiǎn)”更為嚴(yán)格。布蘭登伯格案曾令國(guó)內(nèi)的現(xiàn)場(chǎng)聽眾大開眼界，曾有年輕學(xué)生向費(fèi)斯提出問(wèn)題，鼓動(dòng)以違法的暴力行為來(lái)推翻社會(huì)體制，這會(huì)不會(huì)造成不可承受的“社會(huì)動(dòng)亂”；而國(guó)內(nèi)的憲法學(xué)教授還用1927年的惠特尼訴加利福尼亞州來(lái)質(zhì)疑費(fèi)斯的例子，美國(guó)最高法院在該案中維持了對(duì)危險(xiǎn)言論入罪的法律。費(fèi)斯教授在回應(yīng)時(shí)將第一修正案所保護(hù)的言論自由范圍比作鐘擺，會(huì)根據(jù)具體的時(shí)代條件而在最大自由和最大制約的兩個(gè)端點(diǎn)之間來(lái)回?cái)[動(dòng)。而回到中國(guó)憲法問(wèn)題上，費(fèi)斯教授再次強(qiáng)調(diào)：“言論自由在中國(guó)并不只是由《憲法》第35條所決定的，而是第35條、第51條以及其他有關(guān)公民義務(wù)之宣示條款的產(chǎn)物?！本痛硕?，布蘭登伯格案所保護(hù)的言論，并不在中國(guó)憲法秩序的保護(hù)范圍內(nèi)，因此中美兩國(guó)的言論自由在保護(hù)范圍上存在憲定的差異。

如果說(shuō)以上是一種量的比較，那么在費(fèi)斯看來(lái)，“更重要的是”中美兩國(guó)憲法所規(guī)范的言論自由還有著性質(zhì)的差異。美國(guó)憲法第一修正案并沒(méi)有正面授予公民以言論自由的權(quán)利，而是采用了我們熟知的“國(guó)會(huì)不得立法”的模式，因此言論自由作為一種憲法權(quán)利在美國(guó)首先表現(xiàn)為對(duì)公權(quán)力特別是立法權(quán)的限制。如上述的布蘭登伯格案，一部在程序上無(wú)瑕疵的議會(huì)立法也有可能因侵犯言論自由權(quán)而違憲無(wú)效。而關(guān)于中國(guó)憲法所保護(hù)的言論自由，費(fèi)斯由上述的“陰—陽(yáng)”模式出發(fā)而給出一種很有趣的解釋：“在中國(guó)，即便是根據(jù)新憲法，言論自由也是作為一種余數(shù)（a residue）而出現(xiàn)的，只有在我們已經(jīng)確定了人大立法（或其他形式的法律）的外部邊界之后，

余下的才是言論自由?！稇椃ā返?5條告訴公民，他們可以做什么，但并不是一種對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制。公民有權(quán)參與合法的言論?！备鶕?jù)費(fèi)斯的解釋，那么我們可以得出一個(gè)結(jié)論，在中國(guó)憲法秩序內(nèi)，只要是全國(guó)人大所通過(guò)的立法，那么就不存在違憲侵犯言論自由的問(wèn)題，因此言論自由在中國(guó)的憲法保護(hù)要落實(shí)為一種立法實(shí)施的模式，簡(jiǎn)言之，中國(guó)憲法并不包括一種“全國(guó)人大不得立法”的言論保護(hù)模式?！鞍硕椃ā钡?3條就規(guī)定中國(guó)公民“必須遵守憲法和法律，保守國(guó)家秘密……遵守公共秩序，尊重社會(huì)公德”，而解釋憲法的權(quán)力也屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)，因此不同于美國(guó)憲法的“國(guó)會(huì)不得立法”的自由權(quán)保護(hù)模式。費(fèi)斯緊接著以1979年《刑法》第102條為例來(lái)闡釋了這種言論保護(hù)模式及其限度。根據(jù)舊《刑法》第102條，“以反革命標(biāo)語(yǔ)、傳單或者其他方法宣傳煽動(dòng)推翻無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的政權(quán)和社會(huì)主義制度的”，構(gòu)成了反革命宣傳煽動(dòng)罪，但這種對(duì)言論的限制在“八二憲法”秩序內(nèi)卻是合憲的。至于1997年新刑法對(duì)此條的修訂，這同樣是內(nèi)在于“八二憲法”秩序內(nèi)的憲法實(shí)施變革。

為什么中美兩國(guó)的言論自由存在以上兩個(gè)維度的差異，費(fèi)斯教授在文章最后一部分討論了兩個(gè)成因。首先是司職憲法解釋的主體有所不同。在美國(guó)，自馬伯里訴麥迪遜案后，聯(lián)邦最高法院成為了憲法的解釋者，在這種司法中心的憲法監(jiān)督模式內(nèi)，由法院解釋第一修正案而對(duì)國(guó)會(huì)或州議會(huì)的言論立法進(jìn)行憲法審查。而在中國(guó)，費(fèi)斯教授指出：“解釋憲法的最終權(quán)力在全國(guó)人大，更具體地說(shuō)，在全國(guó)人大常委會(huì)?！痹谶@種模式下，全國(guó)人大在立法過(guò)程中所做出的判斷，就構(gòu)成了對(duì)“八二憲法”的有權(quán)解釋，就此而言，全國(guó)人大在中國(guó)憲制內(nèi)不存在著是否違憲的問(wèn)題，就好比美國(guó)最高法院在司法審查中也不會(huì)違憲一樣，杰克遜大法官曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“我們不是因?yàn)橛啦环稿e(cuò)才成為終局審，而是因?yàn)槲覀兪墙K局審，我們才不會(huì)犯錯(cuò)?！?/p>

而費(fèi)斯將全篇論述的落腳點(diǎn)放到了作為憲法基礎(chǔ)的民主觀上。無(wú)論是中美兩國(guó)的兩種言論自由，還是兩種不同的憲法，都在于“政治的而非文化的因素，或更具體地說(shuō)，是作為憲制基礎(chǔ)的民主觀”。在費(fèi)斯看來(lái)，美國(guó)的民主是“由下而上”的民主，美國(guó)的立憲政府是一種“民治政府（government by the people）”，在這種政府架構(gòu)內(nèi)，言論自由就是政府治理的正當(dāng)前提，公民如要設(shè)定政府的議程，當(dāng)然需要具有他們可以據(jù)以做出決定的公共信息，美國(guó)最高法院在1964年的紐約時(shí)報(bào)案中就指出：“有關(guān)公共議題的辯論應(yīng)當(dāng)是不受制約的、強(qiáng)健有力的、完全開放的?！倍谶@種由下至上的民主模式中，言論自由容易受到私人資本對(duì)公共辯論的干預(yù)和扭曲。而中國(guó)憲法所基于的民主觀是一種“由上至下的民主”，追求的是一種“民享政府”（government for the people）。為了證明上述命題，費(fèi)斯教授援引了《憲法》第3條，該條一方面規(guī)定全國(guó)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)應(yīng)當(dāng)“由民主選舉產(chǎn)生，對(duì)人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督”；另一方面也規(guī)定國(guó)家機(jī)構(gòu)要“實(shí)行民主集中制的原則”。在費(fèi)斯看來(lái)，這表達(dá)了一種要調(diào)和政治領(lǐng)導(dǎo)和民主參與之間沖突的立法努力。更有意思的是，費(fèi)斯還特別引述了“八二憲法”序言內(nèi)“中國(guó)各族人民將繼續(xù)在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下”的表述，同時(shí)在腳注中告訴美國(guó)讀者，憲法序言是否具有法律約束力，這在中國(guó)憲法學(xué)界還是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。在中國(guó)憲法的民主觀內(nèi)，政治精英是領(lǐng)導(dǎo)者，由他們引領(lǐng)普通民眾去實(shí)現(xiàn)人民的真正利益，因此民主治理的關(guān)鍵不在于激烈、多元而開放的辯論，因?yàn)椤罢嬲牡缆芬呀?jīng)發(fā)現(xiàn)”，所以關(guān)鍵就在于如何讓政治精英對(duì)“真正的道路”保持忠誠(chéng)。而在費(fèi)斯寫作此文的80年代中期，私人資本在國(guó)內(nèi)尚處萌芽之中，還沒(méi)有出現(xiàn)資本扭曲公共辯論的后現(xiàn)代問(wèn)題，費(fèi)斯也認(rèn)為，私人資本受到制約，是起因于社會(huì)主義正統(tǒng)理念，而非因?yàn)椤皩?duì)自由和開放辯論的承諾”。

三、結(jié)語(yǔ)

三十年后，重讀費(fèi)斯教授這篇為人遺忘的學(xué)

術(shù)短論，當(dāng)然不是要從中找到可以解決言論自由問(wèn)題的法律鑰匙。如何確定言論自由保護(hù)的憲法邊界，最終促成一種既生動(dòng)活潑，同時(shí)又嚴(yán)肅緊張的政治秩序，這遠(yuǎn)不是學(xué)術(shù)討論去解決的問(wèn)題。更何況費(fèi)斯教授不是中國(guó)問(wèn)題專家，《兩種憲法》當(dāng)然不是信口開河，但到底也屬于走馬觀花之作。如同許多采風(fēng)者一樣，費(fèi)斯在文中既留下了智慧的閃光點(diǎn)，也不可擺脫觀察上的盲點(diǎn)。很有可能，中國(guó)對(duì)于費(fèi)斯教授來(lái)說(shuō)就是安守廉所說(shuō)的“不可思議的東方”，也許正是因此，費(fèi)斯才在自己的中國(guó)之行后并沒(méi)有發(fā)生研究的中國(guó)轉(zhuǎn)向。套用學(xué)界常用的修辭，我們可以說(shuō)，費(fèi)斯這篇文章所呈現(xiàn)出的問(wèn)題，遠(yuǎn)比他解決的問(wèn)題要多。

“‘秦火火’誹謗尋釁滋事案”之“火”，反映的是言論自由的法律保護(hù)問(wèn)題已經(jīng)成為當(dāng)下核心的公共議題之一。但是當(dāng)我們討論言論自由的時(shí)候，我們究竟在討論什么？這或許是費(fèi)斯教授這篇《兩種憲法》所能帶給我們的最大啟示。所謂“兩種憲法”，首先是指中國(guó)憲法和美國(guó)憲法是兩部不同的憲法，我們不能援引美國(guó)憲法文本去解決中國(guó)的憲法問(wèn)題，保護(hù)中國(guó)公民言論自由的，只能是中國(guó)《憲法》第35條以及其他同言論相關(guān)的條款。而在目前的法學(xué)和公共話語(yǔ)中，當(dāng)我們討論言論自由之時(shí)，中國(guó)憲法文本卻沒(méi)有出場(chǎng)，至少?zèng)]有得到如費(fèi)斯教授那般的認(rèn)真對(duì)待。外來(lái)的和尚會(huì)念經(jīng)，費(fèi)斯教授對(duì)我們的最大啟示也就在于回到中國(guó)憲法的文本、結(jié)構(gòu)和傳統(tǒng)來(lái)討論中國(guó)憲法問(wèn)題。

* 我要感謝於興中教授，在2005年秋季他所開設(shè)的《中國(guó)公法》課程中，我作為課程助教第一次讀到費(fèi)斯教授《兩種憲法》這篇文章。