中國憲制史要旨

高全喜

中國憲制史要旨

高全喜＊

中國憲制史是中國近現(xiàn)代史的重要組成部分，但目前以此為主題的通史式著作尚不算多，其中具有自覺的方法論意識(shí)者更屬少見。筆者多年以來，一直致力于提倡“政治憲法學(xué)”的方法論，此種方法論旨在揭示規(guī)范生成于現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)實(shí)生成于歷史的憲制發(fā)生學(xué)邏輯，所以憲制史是政治憲法學(xué)必須面對的課題。由于中國憲制史所具有的獨(dú)特性，規(guī)范憲法學(xué)和憲法解釋學(xué)都難以恰切地詮釋它。相比之下，政治憲法學(xué)才是其更為堅(jiān)實(shí)的方法論基礎(chǔ)，因?yàn)樗軌虬褢椃▽W(xué)、政治學(xué)和歷史學(xué)三者統(tǒng)合在一起，形成一個(gè)完整的理論構(gòu)架，從而勾勒出中國憲制史的主脈。在此主脈中，“通過憲法構(gòu)建中國”是其核心內(nèi)容。在早期現(xiàn)代中，中國始終存在著兩種不同的制憲建國方式：革命激進(jìn)主義與改良保守主義。兩者相互激蕩，構(gòu)成了貫穿于中國憲制史的復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)，可以說，整個(gè)中國憲制史就是此復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)的一個(gè)自我呈現(xiàn)的歷史性過程。

中國憲制史 政治憲法學(xué) 革命激進(jìn)主義 改良保守主義復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)

但凡一個(gè)偉大的民族，必然有它的“國史”，中華民族作為一個(gè)人類歷史上的偉大的國家，上下五千年，我們有自己的“國史”；但需要指出的是，這個(gè)國史有上、下兩篇，即古代史與現(xiàn)代史。古代史這里我們暫且不論及，至于現(xiàn)代史，盡管包含諸多內(nèi)容，但立憲史或憲制史，一定占據(jù)要津之地位，它關(guān)涉一個(gè)現(xiàn)代民族國家的生成與發(fā)展，是支撐一個(gè)現(xiàn)代國家的拱心石。本文的核心內(nèi)容即是面對中國憲制史的主旨要義，追溯我們賴以立命的憲制歷史與立憲時(shí)刻，把握其中的法統(tǒng)、道統(tǒng)。所謂中國憲制史，就是確立現(xiàn)代中國的法政之正統(tǒng)，也即法政之道統(tǒng)。1所謂“道統(tǒng)”，是指“道”的統(tǒng)治，或者說，“道”在人間秩序中的體現(xiàn)，它是與“政統(tǒng)”相對的一個(gè)概念。該概念形成于宋代理學(xué)，但可以追溯到先秦時(shí)期，如《論語·公治長》中謂：“（道不行）乘桴浮于海”。阮元（?？蹋骸妒?jīng)注疏·卷五》（清嘉慶刊本），中華書局2009年版，第5377頁。本文所謂的“法政之道統(tǒng)”，是意在借“道統(tǒng)”的概念，來表明政治憲法學(xué)的研究不以實(shí)證的憲法條款為限，而要推原超越于成文法之上的“道”。

一、“中國”與“憲制史”的基本概念

關(guān)于中國憲制史，可謂眾說紛紜，不同學(xué)科有不同認(rèn)知。我覺得有必要作一個(gè)學(xué)理性的辨析或梳理，即何為“中國”“中國憲制史”之“中國”是什么意思；其次，何為“憲制史”，“憲制史”的“憲制”是什么意思。

關(guān)于“中國”，古已有之。“中國”作為日常語言，每天被大家使用，各種媒體也大量使用“中國”，意思似乎很清楚，但是如果進(jìn)入學(xué)理層次，其實(shí)是非常模糊甚至?xí)崦恋摹Ｕl能說清楚這個(gè)“中國”是什么呢？有文化中國、地理中國、政治中國、經(jīng)濟(jì)中國、道德中國、法制中國，等等，也有古代中國、現(xiàn)代中國、歷史中國、現(xiàn)今中國，等等，關(guān)于中國的詞匯與表述鋪天蓋地，沸沸揚(yáng)揚(yáng)，意味繁多，莫衷一是。2所謂“你懂的”，說者與聽者可以會(huì)心一笑。

不過，做學(xué)術(shù)理論研究，流俗的詞匯卻是我們的大忌。我認(rèn)為所謂“中國憲制史”之“中國”，是指現(xiàn)代中國，尤其是指政治與法律意義上的“現(xiàn)代中國”，或憲法意義上的“現(xiàn)代中國”。那么古代的中國呢？古代的政治與法律意義上的“中國”，或憲法意義上的古代中國，就不是中國了嗎？為什么“中國憲制史”講的是現(xiàn)代中國，不是古代中國呢？古代中國有沒有憲制史呢？古代中國與現(xiàn)代中國有什么重大區(qū)別呢？古代中國與現(xiàn)代中國在憲法意義上，或在政治與法律意義上，是從哪里開始分別的？區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是什么？等等，這些問題暫時(shí)我不一一予以論述，但對于它們的解答貫穿在中國憲制史之中，把握了這部中國憲制史，很多問題自然就會(huì)迎刃而解。

現(xiàn)在我還要面對“什么是憲制史”這個(gè)問題，其實(shí)這個(gè)問題與“何為現(xiàn)代中國”有關(guān)。在我看來，當(dāng)今的學(xué)術(shù)界和人文社會(huì)科學(xué)各個(gè)學(xué)科，關(guān)于中國史的研究很多，但是憲制史或立憲史，卻是十分奇缺：除了20世紀(jì)30年代尤其是民國時(shí)期有過這類的學(xué)術(shù)專著之外，晚近二十余年，幾乎少有高水準(zhǔn)的中國憲制史或立憲史的專著；只有一些專題性的研究著作有深入論述，如關(guān)于《中

華民國臨時(shí)約法》《曹錕憲法》、1946年《中華民國憲法》。3民國時(shí)期比較重要的憲法史論著有：吳宗慈的《中華民國憲法史》（前、后編）（臺(tái)灣文海出版社1988年版），潘樹藩的《中華民國憲法史》（上海商務(wù)印書館1935年版），吳經(jīng)熊、黃公覺的《中國制憲史》（上海商務(wù)印書館1937年版），陳茹玄的《中國憲法史》（臺(tái)灣文海出版社1947年版），荊知仁的《中國立憲史》（聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司2001年版），以及雷震的《中華民國制憲史》（三卷本）（臺(tái)灣稻鄉(xiāng)2009—2010年版）等。晚近二十余年中，較具代表性的憲法史論著有：許崇德的《中華人民共和國憲法史》（福建人民出版社2003年版）、殷嘯虎的《近代中國憲政史》（上海人民出版社1997年版）與《新中國憲政之路：1949—1999》（上海交通大學(xué)出版社2000年版）、張晉藩的《中國憲法史》（吉林人民出版社2011年版）、卞修全的《近代中國憲法文本的歷史解讀》（知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2006年版）、夏新華等的《近代中國憲法與憲政研究》（中國法制出版社2007年版）、王人博的《憲政文化與近代中國》（法律出版社1997年版）等。另，還有一些專題式的著作，例如：嚴(yán)泉的《失敗的遺產(chǎn)：中華首屆國會(huì)制憲1913—1923》（廣西師范大學(xué)出版社2007年版）、韓大元的《1954年憲法與中國憲政》（武漢大學(xué)出版社2008年版），但囿于篇幅，在此不再一一枚舉。今天看來，民國時(shí)代的相關(guān)研究顯然已經(jīng)老舊了，時(shí)代發(fā)生了翻天覆地的變化，目前我們亟需一部高水平的中國憲制史的著作，也需要相關(guān)的中國憲制史的課程。

憲制史不同于政制史，也不同于社會(huì)史，更不同于文化史、經(jīng)濟(jì)史，雖然它與這些社科門類有關(guān)，但它是一門具有獨(dú)立學(xué)科意義的歷史。問題是這個(gè)獨(dú)立的學(xué)科完整性是什么呢？就是憲法學(xué)，而且集中于“政治憲法學(xué)”；換言之，是以“政治憲法學(xué)”的方法研究中國早期的憲制史，憲法學(xué)是其學(xué)科歸屬。4筆者曾撰有一篇專文討論“政治憲法學(xué)”的學(xué)術(shù)脈絡(luò)，可備參考。高全喜：《政治憲法學(xué)的興起與嬗變》，載《交大法學(xué)》2012年第1期。由于中國憲制史所具有的獨(dú)特性，因此，用單純的憲法解釋學(xué)和規(guī)范憲法學(xué)來研究這個(gè)問題，都難以恰切地深入中國憲法制度的歷史演進(jìn)以及內(nèi)在的邏輯。相比之下，政治憲法學(xué)是中國憲制史的更為恰切的理論基礎(chǔ)，因?yàn)樗軌虬褢椃▽W(xué)、政治學(xué)和歷史學(xué)三者統(tǒng)合在一起，形成一個(gè)完整的理論構(gòu)架。

二、中國憲制史的三個(gè)關(guān)鍵問題

確立了政治憲法學(xué)的方法論以及初步厘清“中國”與“憲制史”的基本概念之后，即進(jìn)入正題，中國憲制史的基本問題。下面三個(gè)關(guān)鍵問題構(gòu)成了貫穿中國憲制史的三條主線，忽視了這三個(gè)主線，就無法真正理解中國憲制史。

（一）通過憲法構(gòu)建中國

首先，通過憲法構(gòu)建中國，這是中國憲制史的核心內(nèi)容。5“制憲建國”屬于“非常政治”的范疇，它在現(xiàn)代政治的建構(gòu)中有著極其重要的意義。高全喜：《從非常政治到日常政治：論現(xiàn)時(shí)代的政法及其他》，中國法制出版社2009年版。圍繞著憲法制度展開，或者說以憲建國、依憲治國，是憲制史的關(guān)鍵。6在本文的主題“中國憲制史”中，“憲”（而非“史”）才是中心命題，本文意在以憲法學(xué)的理論來審視歷史。所以，從歷史中抽演出有關(guān)憲制的基本原理（而非史學(xué)考據(jù)）才是本文的基本論旨。從西方憲政史的意義上說，憲法可以分為成文憲法和不成文憲法兩種，但就中國來說，我們基本上走的是成文憲法的道路。所以，制憲建國，通過制定憲法來構(gòu)建現(xiàn)代中國，就是中國憲制史的中心內(nèi)容。由此，也使得中國憲制史與古代政制史有了截然的區(qū)別。就一般意義上說，古代中國的政治體制，并不是遵循著以憲建國的路徑來展開或演進(jìn)的，只有現(xiàn)代中國，才開始了這個(gè)圍繞著憲法構(gòu)建國家的過程。所以，中國憲制史是現(xiàn)代中國的憲制史，中國憲制是從現(xiàn)代開始的，或者說，憲制開啟了現(xiàn)代中國的新時(shí)期。

為什么憲法對于現(xiàn)代中國具有如此重要的意義呢？為什么要以憲建國呢？這就要回到政治制度的根本性上來。古典社會(huì)某種意義上是不需要憲法的，權(quán)力是根本，君主或皇帝憑借著政治、軍事上的權(quán)力，可以構(gòu)建一個(gè)國家或王朝，所謂“打天下”。然后，制定一系列統(tǒng)治國家與社會(huì)的法律規(guī)則與禮儀制度。但是，現(xiàn)代社會(huì)卻不能這樣遵循著“打天下”和“坐天下”的政治邏輯了，

而需要人民的認(rèn)同，即通過一個(gè)政治契約論，與人民訂約，才能獲得統(tǒng)治的合法性。這個(gè)統(tǒng)治者與人民之間的訂約可以說是最根本的憲法，通過人民同意的憲法，才能建立現(xiàn)代國家，從而具有合法性與正當(dāng)性。這就是制憲建國的憲法學(xué)意義，也是中國憲制史的根本性所在。

（二）古今中西問題交匯于憲制變革

研究中國憲制史尤其需要世界的視野，這一點(diǎn)也與古代中國不同。從某種意義上說，現(xiàn)代中國憲制發(fā)軔于古今中西之變，7應(yīng)該指出的是，在“古今中西之變”中，“古今”與“中西”并非同一順位的問題?！肮沤瘛笔且粋€(gè)普遍性存在的問題，但中國的“古今”問題卻并不是自身生發(fā)出來的，而是由“中西”問題給一步步地逼迫出來的，這是中國“古今”問題的重要背景。但我們不能被局限在“中西”問題中，甚至將“古今”問題簡單地等同于“中西”問題。因?yàn)椤肮沤瘛眴栴}才是根本，如何超越“中西”問題，完成中國的“古今之變”，這是中國當(dāng)代思想的重要命題。高全喜：《尋找現(xiàn)代中國：穿越法政與歷史的對談》，法律出版社2014年版，第181—182頁。而且這個(gè)問題一直貫穿著現(xiàn)代中國的生成、發(fā)展以及曲折經(jīng)歷，構(gòu)成了中國憲制史的一個(gè)內(nèi)在的組成部分。我認(rèn)為“古今中西問題交匯于中國的憲制變革”，這是我們繞不開的問題。

首先看中西碰撞。如果說中國憲制史真正開始于晚清立憲，追溯其起源，可以上至鴉片戰(zhàn)爭尤其是甲午戰(zhàn)爭，正是這些西方列強(qiáng)對于中國的侵犯，才導(dǎo)致國門大開，被迫應(yīng)對。由此也就激發(fā)出中國的憲制開啟。8戰(zhàn)爭在中國憲制史中扮演了極其重要的角色，在此不能詳述，可參考高全喜：《戰(zhàn)爭、革命與憲法》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。當(dāng)然，中西之爭的故事說來話長，內(nèi)容很復(fù)雜，在此不能一一陳述。總之，關(guān)于中西之爭與中國憲制史的關(guān)系，我僅提示如下三點(diǎn)重要的結(jié)論。

第一，中西碰撞和中西之爭，是一個(gè)在國家與社會(huì)意義上逐漸深入的過程。從船堅(jiān)炮利到政體制度，再到文明文化，從“師夷長技以制夷”到變法圖強(qiáng)，再到“保國保種”，西方列強(qiáng)先是從器物層面，進(jìn)而到制度層面，最后到文明層面，全方位介入中國的社會(huì)與政治格局之中，從而引發(fā)了中國一系列重大的體制變革，導(dǎo)致了中國的憲制變革。從洋務(wù)運(yùn)動(dòng)、戊戌變法到晚清立憲的演變來看，這就是憲制變革一步步深化的邏輯。所謂從體制變革聚焦于憲制變革，揭示的就是中國史的憲制邏輯。從政治邏輯轉(zhuǎn)變?yōu)閼椫七壿?，這是理解現(xiàn)代中國史的關(guān)鍵點(diǎn)，憲制成為現(xiàn)代中國發(fā)軔于演變的樞紐和要津。

第二，關(guān)于中西碰撞過程中的主動(dòng)與被動(dòng)問題。顯然，機(jī)械化的主動(dòng)說與被動(dòng)說，都是不科學(xué)的，也是不實(shí)事求是的，如費(fèi)正清的“刺激—反應(yīng)模式”或柯文的“中國中心觀”。我認(rèn)為存在著一個(gè)發(fā)展演變的過程，亦即現(xiàn)代中國的憲制史是一個(gè)人民制憲建國的從被動(dòng)應(yīng)對到主動(dòng)追求的過程，存在著一個(gè)君主立憲到人民制憲的過程，存在著一個(gè)從變法到憲制的過程。作為主體的“中國人民”在這個(gè)歷史演變中，一步步走向自己主動(dòng)承擔(dān)、自我覺醒。9應(yīng)該指出的是，在“人民”出場的同時(shí)，還必須警惕所謂的“人民公意的決斷”，它往往會(huì)引發(fā)激進(jìn)主義的論調(diào)，如何在個(gè)體公民的塑造上，完成“人民”的出場才是真正的問題。在此我們必須訴諸公民德性，以及公民社會(huì)的建構(gòu)。高全喜：《人民也會(huì)腐化墮落》，載《戰(zhàn)略與管理》2010年第9/10期合編本。表現(xiàn)為從士紳（康梁）變法到君主立憲，從革命建國到國共合作、中華人民共和國的創(chuàng)建之不同階段性的歷史過程。

第三，談古今之變。伴隨著中西碰撞，古老的中國在發(fā)生著深刻的變化，從長歷史的尺度來看，就是古今之變，即從古代中國演變?yōu)楝F(xiàn)代中國。雖然有歷史就有變化，變易是中國政制的恒常主題，從三代之治、秦漢政制到唐、宋、元、明、清，中國歷史充滿著變化，但晚清以來的這場變革，卻與此前有著根本性的不同。它是一場巨變，一場關(guān)涉制度性的古今之變，正所謂李鴻章所言的“三千年未有之變局”。10《李文忠公全書》奏稿四十《復(fù)議制造輪船未可裁撤折》（光緒七年四月二十三日）。

中國憲制史發(fā)軔的這場古今之變，也不是中國一家的事情。但凡一個(gè)民族歷史，其憲制史都必定經(jīng)歷著類似的古今之變，如歐洲諸國，乃至東亞的日本，憲制的構(gòu)建與變遷，就是這場古今之變的中心內(nèi)容。所謂歐洲、日本、中國的古今之變，固然有文化之變、社會(huì)之變、生活之變，但根本性的還是政治制度上的古今之變，這個(gè)政治制度最終歸結(jié)于憲法制度，即憲制。由于憲制的產(chǎn)生、生長與發(fā)展演進(jìn)，使得上述諸國，改變了古典政治的形態(tài)，具有了現(xiàn)代性的意義，成為一個(gè)現(xiàn)代國家。11在這個(gè)過程中，“早期現(xiàn)代”（early modern）是一個(gè)特別重要的轉(zhuǎn)型階段，高全喜：《西方“早期現(xiàn)代”的思想史背景及其中國問題》，載《讀書》2010年第4期。

中國憲制史也是如此，它經(jīng)歷著一場古今之變。由于制憲建國，從而使得古代中國轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)現(xiàn)代國家。例如，通過辛亥革命致使中華民國成為亞洲第一個(gè)共和國，這個(gè)共和國無疑是新生的政治共同體，有別于古代的一家一姓之王朝。沒有革命黨的革命和立憲派的立憲，以及由此構(gòu)成的中國人民的制憲建國，就不可能產(chǎn)生中國的古今之變，就無以開展現(xiàn)代中國的新生活、新社會(huì)、新制度，乃至新文化。憲制奠定了現(xiàn)代中國的基石。

（三）如何構(gòu)建現(xiàn)代中國

由于中國歷史與中國政制的復(fù)雜性，中國的憲制不可能一蹴而就，前面所述的中西碰撞和古今之變，從一開始就糾纏著中國憲制史，使得中國憲制乃至現(xiàn)代中國的建立，并沒有一條清晰可辨的明確路徑。因此，如何制憲建國，如何從古代中國中走出來，如何構(gòu)建一個(gè)現(xiàn)代中國，就有多種路線和多條方式?？贾T中國憲制史，一百年來，可謂歧路復(fù)歧路，一代又一代先進(jìn)的中國人，篳路藍(lán)縷，為我們留下了許多經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，直至今天，也還沒有走出唐德剛所謂的“歷史三峽”。12“歷史三峽說”來自唐德剛的《晚清七十年》（岳麓書社1999年版）；其歷史解釋方案頗具規(guī)范性指導(dǎo)。

我們的先賢是如何構(gòu)建現(xiàn)代中國的呢？細(xì)致考察這段歷史，可以歸納為兩個(gè)相互糾纏而又相互關(guān)聯(lián)的路線：一個(gè)是改良主義的制憲建國的路徑，另一個(gè)是激進(jìn)主義的革命建國的路徑。可以說，中國憲制史貫穿著這兩條又是相互對立、相互整合地糾纏在一起的路線。而且當(dāng)革命激進(jìn)主義的主流面臨危機(jī)時(shí)，潛在的改良主義暗流就會(huì)挺身而出，挽狂瀾于既倒。此后又是一波革命激進(jìn)主義的潮流澎湃而上，繼而又是危機(jī)四伏、天崩地裂，又引發(fā)一次改良主義的回潮。中國憲制史就是這樣一波三折，直到今天，依然如此。改良與革命賽跑乎？

回到中國憲制史的開端，應(yīng)該指出，第一輪的憲制發(fā)凡，產(chǎn)生于內(nèi)憂外患，表現(xiàn)為改良主義，尤其是甲午戰(zhàn)爭之后的變法圖強(qiáng)，變法是中國憲制史的第一波起點(diǎn)。晚清的變法有兩種形態(tài)：一是康梁的戊戌變法，二是陳寶箴、張之洞的兩湖變法。變法不同于立憲，并不具有憲制史的意義，卻引發(fā)了中國憲制史中的改良主義，尤其是變法之失敗，刺激并促進(jìn)了晚清立憲，使得中國憲制史意義上的晚清立憲具有了改良主義制憲建國的嶄新意義。晚清立憲包含著一系列內(nèi)容，均具有憲制改革的重大意義，其總體特征是自上而下的改良主義憲制改革。但是，由于錯(cuò)失了歷史時(shí)機(jī)，加上滿漢民族矛盾的特殊性，致使這輪本來具有美好前景的改良主義憲制變革最終失敗。由此宣布第一輪中國憲制史上的改良主義難以達(dá)成。

與改良主義相對的是革命建國，即激進(jìn)主義的憲制道路。孫中山之革命黨人是第一波激進(jìn)主義革命派的代表人物。其實(shí)孫中山早年也是改良派，曾求見李鴻章，沒有受到重視，隨著康梁變法的失敗，孫中山改變了政治路線，組建革命黨——興中會(huì)與同盟會(huì)，提出驅(qū)除韃虜、恢復(fù)中華的革命目標(biāo)。此后革命派進(jìn)行了一系列武裝起義，并與海內(nèi)外的保皇黨進(jìn)行了一系列論戰(zhàn)，最后經(jīng)由武昌首義，于辛亥年推翻清朝，構(gòu)建中華

民國。這是革命激進(jìn)主義的第一波浪潮。此后，中國的革命激進(jìn)主義一路暢行，國民黨的國民革命以及北伐，尤其是新成立的共產(chǎn)黨接續(xù)革命旗幟，在五四運(yùn)動(dòng)13五四運(yùn)動(dòng)是中國近代史中的一個(gè)重要轉(zhuǎn)捩點(diǎn)，胡適曾敏銳地指出：“到了‘五四’之后，大家看看，學(xué)生是一個(gè)力量，是個(gè)政治的力量，思想是政治的武器，從此以后……我們純粹文學(xué)的、文化的、思想的一個(gè)文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)……就變了質(zhì)啦，就走上政治一條路上……中國國民黨改組和共產(chǎn)黨都是那個(gè)時(shí)候以后出來的”。參見胡適：《胡適的聲音（1919—1960）：胡適演講集》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第25頁。和武昌起義之后所進(jìn)行的一系列更為激進(jìn)的革命運(yùn)動(dòng)，直至抗戰(zhàn)建國、國共內(nèi)戰(zhàn)和1949年通過政治協(xié)商會(huì)議，成立中華人民共和國?，F(xiàn)代中國的憲制史一直就是革命激進(jìn)主義占據(jù)主導(dǎo)。國民黨的制憲建國和共產(chǎn)黨的制憲建國，都是因緣革命，尤其是經(jīng)受蘇維埃革命浪潮的洗禮。所以，革命建國是中國憲制史的主旋律，壓倒了改良主義的制憲建國之余緒。

不過，要特別指出的是，雖然中國憲制史存在著兩種建國方式，且革命激進(jìn)主義占據(jù)主導(dǎo)，但單純的或單方面的任何一種方式，都不能完成立憲建國的使命。中華民國并非辛亥革命一家獨(dú)立完成，而是一種妥協(xié)的產(chǎn)物，立憲派以及清帝遜位也參與了建國，所以它是一種中國版的“光榮革命”。14高全喜：《立憲時(shí)刻：論〈清帝遜位詔書〉》，廣西師范大學(xué)出版社2011年版，第67頁。1928—1946年的國民黨的制憲建國，也不是國民革命和三民主義單獨(dú)達(dá)成的，而是加入了舊政協(xié)與民主黨派的全民參與，也是一種兼?zhèn)渲Ｊ刂髁x的制憲建國。至于最為激烈的共產(chǎn)黨1949年建國，也不是共產(chǎn)黨獨(dú)自一家的社會(huì)主義與共產(chǎn)主義之制度實(shí)踐，而是經(jīng)由新型的中國政治協(xié)商會(huì)議之方式，15關(guān)于政協(xié)，筆者與青年學(xué)者田飛龍?jiān)幸淮螌W(xué)術(shù)對談：《協(xié)商與代表：政協(xié)的憲法角色及其變遷》，載《尋找現(xiàn)代中國：穿越法政與歷史的對談》，法律出版社2014年版，第56—79頁。通過制定《共同綱領(lǐng)》而建立中華人民共和國。16陳端洪的《第三種形式的共和國的人民制憲權(quán)：論1949年〈共同綱領(lǐng)〉作為新中國建國憲法的正當(dāng)性》一文對《共同綱領(lǐng)》的憲法意義有著頗為準(zhǔn)確的定位，可值參考。筆者想補(bǔ)充的一點(diǎn)是，《共同綱領(lǐng)》的憲法意義，不僅因?yàn)樗侵腥A人民共和國第一部憲法（臨時(shí)憲法），而且更在于它的規(guī)范結(jié)構(gòu)的基本特征，對其后的各個(gè)憲法文本都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。《共同綱領(lǐng)》具有濃郁的政策性、綱領(lǐng)性，這使得其后的憲法文本都延續(xù)了此種風(fēng)格，都形似“憲法”，神似“綱領(lǐng)”，從而弱化了其法律性、規(guī)范性。

所以，從1912年的中華民國（北洋政府）到1946年的中華民國（國民黨黨國），再到1949年的中華人民共和國（共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)），其建國都是通過創(chuàng)制憲法、各政治力量共同參與，并訴諸人民主權(quán)而建立起來的，都是包含著一定改良主義因素的革命制憲建國；因此，都屬于“立憲”的“共和國”。因此，構(gòu)建現(xiàn)代中國是通過兩種制憲建國的方式，尤其是通過革命制憲的方式建立起現(xiàn)代中國。雖然革命激進(jìn)主義占據(jù)主導(dǎo)，但保守改良主義并沒有徹底被摒棄，而是以不同的方式，加入革命建國的洪流之中。單純的革命，不能構(gòu)建一個(gè)國家，必須通過制憲而構(gòu)建國家，這就呈現(xiàn)了憲制的保守性。改良、革命與守成，這是中國憲制史的三部曲。雖然，這個(gè)三部曲在中國的歷次建國中都并沒有成功達(dá)成，但其本質(zhì)特征依然如此。

三、現(xiàn)代中國的憲制歷程

事實(shí)上，中國的憲制并不是一步到位的，而是經(jīng)歷了一個(gè)漫長的、艱難曲折的過程。任何一個(gè)現(xiàn)代國家的立憲建國也都不是一蹴而就的，都有一個(gè)歷史過程，歐美如此，東亞也是如此。

由于中國憲制史上一直貫穿著古今中西問題，所以這個(gè)歷史進(jìn)程愈發(fā)顯得艱難曲折。也正因?yàn)榇耍袊鴳椫剖凡荒艽颐Φ貜男梁ジ锩椭腥A民國開始，而是要上溯到晚清變法，在現(xiàn)代中國——中華民國——之前，中國如何歷經(jīng)中西古今之變而指向憲制變革，從晚清變法到晚清立憲，它就成為中國憲制史的一個(gè)重要內(nèi)容，被我視為

中國憲制的發(fā)生學(xué)探索。我試圖指出，作為憲制國家的四個(gè)重要的要素：質(zhì)料因、動(dòng)力因、形式因和目的因，均存在于晚清憲制變革的內(nèi)容之中，并且通過其內(nèi)政外交的獨(dú)特方式體現(xiàn)出來?？上У氖?，這場歷時(shí)幾近十五年的變法、立憲之保守改良主義的憲制并沒有如期達(dá)成，從而導(dǎo)致現(xiàn)代中國的憲制歷程走向了另外一條革命激進(jìn)主義的道路。

革命是制憲建國的動(dòng)力機(jī)制，晚清立憲失敗致使革命建國興起；從此之后，革命激進(jìn)主義成為中國憲制史的主流，保守改良主義退居幕后。從1921年至1949年，中國經(jīng)歷了三個(gè)憲制國家，可以說是成就了三個(gè)憲法中國，雖然它們都不是持久的人民共和國，但畢竟是通過創(chuàng)制憲法而建立國家的，可謂憲制中國。第一個(gè)是中華民國，或曰北洋時(shí)期的中華民國；第二個(gè)是國民黨的中華民國，或曰國民黨三民主義之黨國的中華民國；第三個(gè)是中華人民共和國，或曰中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的人民民主專政的現(xiàn)代中國。

中國憲制史從晚清立憲到共同綱領(lǐng)，還不能說是一部完整的中國憲制史，而只是這部中國憲制史的上卷；下卷應(yīng)該從1949年開始，其中的主體當(dāng)然存系于中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)創(chuàng)建的中華人民共和國的憲制史，到目前已經(jīng)有六十余年；應(yīng)該說，時(shí)至今日，這部中國憲制史的全篇還沒有完全結(jié)束。除此之外，這部中國憲制史的下卷，還應(yīng)該包括中華民國在臺(tái)灣的憲制變革，以及香港回歸和香港基本法的產(chǎn)生和運(yùn)行歷程，以及澳門基本法的產(chǎn)生與運(yùn)行歷程，上述內(nèi)容匯聚在一起，才構(gòu)成了中國憲制史的下卷。上卷與下卷合為一體，才是一部完整的中國憲制史之全貌。

（一）晚清立憲與革命建國

晚清立憲是中國憲制史的真正發(fā)端，不過由于中國憲制的發(fā)生之艱難，故我用較大的篇幅處理這個(gè)憲制開端的發(fā)生學(xué)原因，把鴉片戰(zhàn)爭以降的多次對外戰(zhàn)爭，以及洋務(wù)運(yùn)動(dòng)和康梁變法、兩湖變法等內(nèi)容都予以考察，把它們視為中國憲制史的一部分，尤其是視為憲制中國的緣由。

沒有中西碰撞就沒有現(xiàn)代中國，從憲制史的視角來看，與此相關(guān)的便是戰(zhàn)爭與條約，如果說鴉片戰(zhàn)爭改變了中國，那么就可以引申說戰(zhàn)爭與條約直接塑造了現(xiàn)代中國的憲制之雛形。因?yàn)閼椫剖且环N制度構(gòu)建，中外戰(zhàn)爭以及由此達(dá)成的條約，直接影響著現(xiàn)代中國憲制的發(fā)生學(xué)。17關(guān)于現(xiàn)代憲制的發(fā)生學(xué)問題，筆者曾撰就三篇專論，參見《戰(zhàn)爭、革命與憲法》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期；《心靈、宗教與憲法》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期；《財(cái)富、財(cái)產(chǎn)權(quán)與憲法》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第5期。另，上述三篇文章皆收錄于《政治憲法學(xué)綱要》，中央編譯出版社2014年版。其實(shí)這一點(diǎn)西方憲制的早期發(fā)生學(xué)，也是如此，沒有《威斯特伐利亞和約》，沒有英國內(nèi)戰(zhàn)，就產(chǎn)生不了現(xiàn)代主權(quán)國家的形成，當(dāng)然也就沒有現(xiàn)代歐洲諸國。沒有美國獨(dú)立戰(zhàn)爭也就沒有美國的費(fèi)城制憲。

中外戰(zhàn)爭的失敗導(dǎo)致晚清中國的變法熱潮，當(dāng)然康梁變法最為凸顯，其內(nèi)容已經(jīng)具有了相當(dāng)?shù)默F(xiàn)代性意義，指向的是一個(gè)立憲君主制，雖然當(dāng)時(shí)康梁等人還并沒有明確提出這個(gè)憲制形態(tài)，還是一種傳統(tǒng)意義上的君權(quán)絕對主導(dǎo)下的行政體制改革，但其方式方法卻是非常激進(jìn)的。與此相對，在兩湖地區(qū)有滿漢大臣推行的改良主義變法也在卓有成效地進(jìn)行，接續(xù)的是洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的傳統(tǒng)。但隨著康梁變法的失敗，兩湖變法也隨著停頓，改良主義告一段落。18雖然，康梁變法的失敗，連累了以張之洞、陳寶箴為中心的兩湖變法，但這兩個(gè)變法的基本指導(dǎo)思想以及彰顯出來的精神氣質(zhì)卻迥然有別。陳寅恪先生在回顧乃祖的政治、學(xué)術(shù)背景時(shí)，即曾指出此點(diǎn)，晚近的史學(xué)研究，對此亦頗有發(fā)凡，甚至考證出了康梁與張陳之間相互敵對的種種“鐵證”。在此筆者想特別指出的是，康梁變法雖然屬于改良主義的一支，但它在變法中的種種激進(jìn)性，并不深合改良主義的基本精神，相反，倒是兩湖變法更得改良主義的真精神。

變法失敗并沒有解決中國面臨的古今中西之

交匯的危機(jī)，反而越陷越深，尤其是義和團(tuán)之亂，導(dǎo)致八國聯(lián)軍入京，致使清王朝陷入滅頂之災(zāi)。故面對現(xiàn)實(shí)，清王室諸如慈禧太后決定立憲救國，從1901年頒布《變法上諭》，到1906年實(shí)施“預(yù)備立憲”，頒布《預(yù)備立憲大綱》，晚清真正開始了自上而下的立憲變革。此后，我們看到，清朝派五大臣出洋考察，設(shè)立咨議局和籌建資政院，制定頒布《欽定憲法大綱》（1908年8月27日），宣布九年為期實(shí)施立憲，最后在革命槍炮中頒布《憲法重大信條十九條》（1911年10月30日）。

總的來說，清朝的憲制改革并不是誠心誠意的，而是以“君權(quán)神圣不可侵犯”“君主獨(dú)攬統(tǒng)治權(quán)”為立憲根基，從而剝奪了人民的權(quán)利，而且嚴(yán)重打擊了立憲派的立憲意愿，君權(quán)獨(dú)大和滿族權(quán)重致使晚清立憲徒有其表，促進(jìn)了革命黨的革命熱情以及影響力，導(dǎo)致了立憲派的倒戈，引發(fā)了革命建國的新篇章。等到晚清王朝真正洗心革面，構(gòu)建虛君共和制，實(shí)施《憲法重大十九信條》，19《憲法重大信條十九條》可以說是晚清最具立憲主義精神的文獻(xiàn)，其第3條（“皇帝權(quán)以憲法規(guī)定為限”）與第5條（“憲法由資政院起草議決，皇帝頒布之”）更是彰顯了君主由制憲權(quán)主體降格為憲定權(quán)的一種。但為時(shí)已晚，革命潮流已經(jīng)不可阻擋。這是晚清以降數(shù)十年來的保守改良主義制憲建國的路線失敗。

中國憲制史中的革命也是一波三折，其在各個(gè)時(shí)期的要義具有重大的不同，甚至是截然相反的，這里有一個(gè)中西古今的義理辨析。革命與革命黨由孫中山首創(chuàng)，其原初的含義，不過是改朝換代的意思。所謂“驅(qū)除韃虜，恢復(fù)中華”，被他視為種族革命，這個(gè)含義富有古典中國的湯武革命之義。應(yīng)該說，孫中山創(chuàng)立的興中會(huì)乃至同盟會(huì)，不過是這種意義上的革命造反，恢復(fù)中華。不過，辛亥革命之際，孫中山途徑英國讀到日本關(guān)于武昌首義的革命報(bào)道，汲取了其具有西方現(xiàn)代國家構(gòu)建意義的革命之說，于是賦予了辛亥革命之新蘊(yùn)含。由此，革命激進(jìn)主義才具有憲制之意義，此為國民革命之意義，以此革命構(gòu)建一個(gè)新中國，從而顛覆了古代革命說的“翻轉(zhuǎn)”意義，也顛覆了英國“光榮革命”的“翻轉(zhuǎn)”之意義。此后，沿著這條具有法國革命、美國革命的革命說，中國的憲制歷史走向了一條革命激進(jìn)主義的不歸路，尤其是經(jīng)過俄國革命、馬列主義和斯大林主義的革命與專政精神之洗禮，中國的革命建國就成為主流的意識(shí)形態(tài)，占據(jù)著統(tǒng)治性的思想定位。20在革命激進(jìn)主義的確立中，《中國國民黨改組宣言》與《中國國民黨第一次全國代表大會(huì)宣言》有著關(guān)鍵性意義，《改組宣言》還特別指出“欲起沉疴，必賴乎有主義、有組織、有訓(xùn)練之政治團(tuán)體，本其歷史的使命，依民眾之熱望，為之指導(dǎo)奮斗，而達(dá)其所抱政治上之目的”。參見中國社科院近代史所等合編：《孫中山全集》（第八卷），中華書局1986年版，第429頁。此處的“主義”“組織”都是蘇俄模式的。革命的理論與實(shí)踐哺育了一代又一代新人，致使憲制這個(gè)根本性的建國根基都被遺忘了，甚至被視為“反革命的破爛”了。

其實(shí)，革命的本義并非如此，中國革命的實(shí)踐也并非如此。革命只是動(dòng)力因，革命是為了制憲建國，憲制和建國是形式因和目的因，革命如果包含了一切，那就不是憲制史意義上的革命，而是政制史上的大革命了。因此，要區(qū)分大革命與小革命，或社會(huì)革命與政體革命。就中國憲制史來說，辛亥革命獨(dú)家不可能構(gòu)建現(xiàn)代中國，而是與立憲派的改良主義和清帝遜位的和平交接，它們妥協(xié)合作，共同構(gòu)建了第一個(gè)現(xiàn)代中國，即中華民國，孫中山只是這個(gè)民國的臨時(shí)總統(tǒng)，或代總統(tǒng)，袁世凱以及北洋政府才是中華民國的第一屆總統(tǒng)與政府。21事實(shí)上，袁世凱的外籍顧問有賀長雄對此也有清醒的認(rèn)知，他指出“（《清帝遜位詔書》）宣布之日為帝政之終局，即民國之始基”。有賀長雄：《革命時(shí)統(tǒng)治權(quán)移轉(zhuǎn)之本末》，載王健編：《西法東漸——外國人與中國法的近代變革》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第106頁。對此，我在《立憲時(shí)刻——論〈清帝遜位詔書〉》有過詳細(xì)論述，并將其視為中國版的“光榮革命”。這場革命吸收了立憲

派的改良主義，是一種類似英國光榮革命意義上的政體革命，推翻了滿清王朝以及三千年來的皇權(quán)專制主義，通過憲法（臨時(shí)憲法）構(gòu)建了一個(gè)五族共和的現(xiàn)代的共和國。22《清帝遜位詔書》曰：“是用外觀大勢，內(nèi)審輿情，特率皇帝將統(tǒng)治權(quán)歸諸全國，定為共和立憲國體，近慰海內(nèi)厭亂望治之心，遠(yuǎn)協(xié)古圣天下為公之義……總期人民安堵，海宇乂安，仍合滿、漢、蒙、回、藏五族完全領(lǐng)土為一大中華民國?！边@是晚清立憲主義精神的延續(xù)（以及提升）。

這才是憲制意義上的革命建國的真實(shí)含義?？疾熘袊鴳椫剖?，這個(gè)憲制意義上的革命建國，并沒有成為模范意義上憲制形態(tài)，此后由于諸多原因，尤其是北洋時(shí)期的正式制憲屢遭曲折，在內(nèi)憂外患的形勢下，中國憲制史開始一步步走向另外一種大革命式的建國路線。雖然其中也有憲法內(nèi)涵，還是形式上的以憲建國，但憲法從屬于新型的黨制，黨制國家開始高于憲法。從此之后，中國憲制史轉(zhuǎn)入了另外一條道路。這一憲制史的重大逆轉(zhuǎn)，是把握中國憲制史的一個(gè)重要關(guān)節(jié)點(diǎn)。

（二）三個(gè)憲法中國及其歷史命運(yùn)

籠統(tǒng)地說，從武昌首義到1949年共產(chǎn)黨建政，實(shí)際上出現(xiàn)了三個(gè)中國，雖然它們都可稱為“中國”，并且都是依據(jù)憲法建國，屬于憲制史上的現(xiàn)代中國，但三個(gè)中國具有本質(zhì)性的區(qū)別。它們分別是中華民國（北洋時(shí)期）、中華民國（國民黨黨國）和中華人民共和國（共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)）。所以，我將它們劃歸為三個(gè)憲法中國，或憲制中國，它們構(gòu)成了中國憲制史的主要內(nèi)容，考察分析這三個(gè)憲法中國的成因、走向以及它們的憲制結(jié)構(gòu)是非常要緊的。

當(dāng)然，三個(gè)憲法中國并不是相互割裂的，也不是漠不相關(guān)的，而是密切相關(guān)的，或因緣繼受，或相互對峙，呈現(xiàn)出某種所謂的螺旋式上升的態(tài)勢。在革命激進(jìn)主義的制憲建國之路上，三個(gè)中國環(huán)環(huán)相扣，步步激烈，呈現(xiàn)著中國憲制史的獨(dú)特性與革命性。這個(gè)獨(dú)特性就是都有一部憲法為依據(jù)，或都試圖通過創(chuàng)制一部憲法為立國之根基，但這部憲法或者難以制定出來，或者制定出來但已經(jīng)失去了憲法權(quán)威，或者面臨內(nèi)外危機(jī)臨時(shí)擱淺而一旦付諸創(chuàng)建時(shí)卻難以達(dá)成共識(shí)，致使黨國高于憲制?？傊趹椃▌?chuàng)制的動(dòng)力因方面，革命主義凸顯，革命性逐漸成為憲制的標(biāo)識(shí)，致使民國或共和國在人民立憲與階級(jí)專政的革命形式下，失去了憲制的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

第一個(gè)中國，是中華民國之創(chuàng)制。當(dāng)然是革命建國的成果，但這場革命是一場中國版的光榮革命，是立憲主義與革命主義相互妥協(xié)的產(chǎn)物。本來這個(gè)中國有一個(gè)較好的開始，但民初十年（北洋時(shí)期）的歷次制憲，均沒有產(chǎn)生富有成效的憲法，不是袁世凱稱帝，就是軍閥篡權(quán)，“天壇憲草”沒成正果，而《曹錕憲法》雖然形式上合法，但已失憲法權(quán)威。23《曹錕憲法》雖然形式上合法，但遭到舉國唾棄，例如，前憲法起草委員會(huì)委員長湯漪就通電全國：“憲法為建國根本，制憲尤為愚十年來之懷抱；然果由犯罪團(tuán)體議決而宣布之，在根本上已失其尊嚴(yán)，憲法爭議，由此益棼，我國民當(dāng)然不負(fù)擁護(hù)之義務(wù)”，并進(jìn)而宣布“代議政制之信用，因之破產(chǎn)”。謝振民：《中華民國立法史》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2010年版，第173頁。這種觀點(diǎn)可以說具有相當(dāng)大的代表性。不過，相比之下，北洋時(shí)期與北洋政府，憲制功績還是卓著的，雖然國家能力羸弱，但政體依然保持著共和憲政體制，民初十年不失為一個(gè)相對自由、開放與民主的時(shí)代。雖然現(xiàn)代中國從來沒有自己的黃金時(shí)代，但從1912年到1928年，中華民國的北洋時(shí)期堪稱現(xiàn)代中國的白銀時(shí)代。

第二個(gè)中國，是國民黨的中華民國。從1928年北伐底定中原，青天白日旗一統(tǒng)河山，到1946年制定中華民國憲法，這個(gè)時(shí)期可謂第二個(gè)憲制中國。但此民國已非彼民國，國民黨的中華民國與北洋時(shí)期的中華民國在憲法創(chuàng)制上，已經(jīng)表現(xiàn)出本質(zhì)性區(qū)別，它訴諸革命主義的黨國，又稱三民主義的中華民國，走的是軍政、訓(xùn)政、憲政的

三部曲，實(shí)行的是從孫中山的“聯(lián)俄聯(lián)共、扶助農(nóng)工”，到蔣介石的“一個(gè)國家、一個(gè)政黨、一個(gè)領(lǐng)袖”的建國路線。雖然其中經(jīng)歷了艱苦卓絕的抗戰(zhàn)建國，但1946年制定的《中華民國憲法》仍然不能說是一部憲政意義上的憲法，其國家仍然處于黨制國家的藩籬之中。

第三個(gè)中國，是中國共產(chǎn)黨1949年創(chuàng)建的中華人民共和國。這個(gè)嶄新的國家，是在與國民黨的軍事斗爭中建立起來的現(xiàn)代國家，依靠的是毛澤東所謂的“三大法寶”。24所謂“三大法寶”，是指統(tǒng)一戰(zhàn)線、武裝斗爭和黨的建設(shè)，它們是毛澤東在《〈共產(chǎn)黨人〉發(fā)刊詞》中提出來的概念。參見《毛澤東選集》（第二卷），人民出版社1991年版，第602—614頁。這個(gè)國家構(gòu)建奉行的當(dāng)然是一種更為激進(jìn)的革命主義，尤其是經(jīng)過列寧主義洗禮的人民民主專政理論。雖然，中華人民共和國作為一種憲制制度，組建了不同于國民黨舊政治協(xié)商會(huì)議的新政治協(xié)商會(huì)議——中國人民政治協(xié)商會(huì)議，通過這個(gè)準(zhǔn)制憲機(jī)構(gòu)創(chuàng)制了中華人民共和國的準(zhǔn)憲法——《共同綱領(lǐng)》，并以此成立了中華人民共和國的中央政府。但《共同綱領(lǐng)》明確指出了中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位，并規(guī)定了其自身的過渡性地位。所以，從《共同綱領(lǐng)》到《五四憲法》具有內(nèi)在的必然性，一個(gè)未來的中華人民共和國的雛形以及憲法上的利弊均已隱含在這個(gè)建國綱領(lǐng)之中。由此觀之，第三個(gè)中國，從憲法意義上說，其真正的開始還是未來的事情。這里只是一個(gè)引子。

中國現(xiàn)代史上的三個(gè)中國并不是時(shí)間上并列的，而是時(shí)間上承續(xù)的，且是通過激烈的暴力革命的方式去舊立新，在舊中國的廢墟之上建立新中國，國民黨對于北洋政府如此，中國共產(chǎn)黨對于國民黨也是如此。當(dāng)然，還有一個(gè)插曲，即臺(tái)灣從第二個(gè)中國的法理上是中華民國，所以第二與第三個(gè)還有空間上的互不承認(rèn)的并列關(guān)系。未來的中國，顯然是回歸到第一個(gè)中國的統(tǒng)一性上來，一個(gè)憲法，一個(gè)中國，這是中國憲法故事未來的升級(jí)版。

從中國憲制史而不是中國政制史的視角來看三個(gè)中國及其歷史命運(yùn)，就使得我們關(guān)注憲法以及憲法制度的本質(zhì)。因?yàn)槿齻€(gè)中國都是依據(jù)憲法創(chuàng)制的，都有濃厚的憲制訴求，都是以憲建國。憲制史不同于政制史，它關(guān)注的是政制的合法性與正當(dāng)性，不是僅證成政治權(quán)力的有效性，不是“槍桿子里出政權(quán)”，不是通過暴力建立國家，而是需要賦權(quán)，進(jìn)而檢驗(yàn)權(quán)力的合法性與正當(dāng)性，并構(gòu)建一個(gè)憲制的鐵籠子約束政權(quán)的恣意。從這個(gè)憲制的意義上看，如何構(gòu)建一個(gè)憲制的建國治國方式，關(guān)涉一個(gè)國家的歷史命運(yùn)。三個(gè)中國，雖然一個(gè)比一個(gè)革命，一個(gè)比一個(gè)具有廣泛的人民群眾的支持，但最終要看這個(gè)政權(quán)是否代表人民、服務(wù)人民、保障人民的權(quán)利，這才是確保一個(gè)國家長治久安的關(guān)鍵，也才是憲制國家的精髓。

（三）貫穿中國憲制史的復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)

憲法國家的歷史命運(yùn)是一個(gè)值得我們深思的問題，因?yàn)檎文酥淋娛聫?qiáng)力并不是憲制史上的主導(dǎo)性力量；相反，合法性或正當(dāng)性25“正當(dāng)性”（legitimacy）與“合法性”（legality）兩個(gè)概念都是拉丁語“法”（lex）的派生詞。其中“正當(dāng)性”具有更為根本的意義，或者說，它是終極意義上的“合法性”。筆者倡導(dǎo)的“政治憲法學(xué)”，就始終主張憲法學(xué)研究不能僅僅局限在“合法性”上，也要注意“正當(dāng)性”的問題，否則憲法學(xué)研究便不能獲得有關(guān)憲制發(fā)生學(xué)的真正認(rèn)知。才是一個(gè)國家安身立命之根本。我們看到，三個(gè)中國貫穿著一股革命性的強(qiáng)勢力量，從歷史上看，有其合法性與正當(dāng)性，尤其是在晚清憲制史上的保守主義壓制了憲制變革，成為守舊的勢力之后，革命就是發(fā)動(dòng)機(jī)。這一點(diǎn)不僅中國如此，西方國家也是如此。從這個(gè)意義上說，革命是具有一定的合法性與正當(dāng)性的，中國的湯武革命，英國的光榮革命，都是這種意義上的革命。它們均是通過革命構(gòu)建了一個(gè)新國家。

但是問題在于，革命的合法性與正當(dāng)性是有限度的，是非常時(shí)期的有限革命，而不是無限革

命，不是沒有休止的繼續(xù)革命。前一種革命是政體論意義上的小革命，后一種革命則是社會(huì)大革命，是無休止的不斷革命。從政治思想史上看，前一種革命是法國、俄國式的革命，是階級(jí)斗爭的革命，是無產(chǎn)階級(jí)專政的革命；后一種則是英美式的憲法革命，革命導(dǎo)致的是通過憲法建立一個(gè)穩(wěn)定的國家體制，進(jìn)而去除革命，達(dá)成反革命意義的憲制結(jié)構(gòu)。前一種革命卻是不斷去除憲法的穩(wěn)定性與保守性，不斷革命，繼續(xù)革命，直到無窮盡。所以，僅僅革命主義，不足以成就一個(gè)現(xiàn)代國家，無法達(dá)成一個(gè)憲法體制。26關(guān)于革命與憲制史的問題，請參見高全喜：《憲法與革命及中國憲制問題》，載《北大法律評(píng)論》2010年第2期。

中國憲制史的革命就交織在兩種革命的形態(tài)之中，有有限革命，更有無限革命。起初，革命主義并不是那么激進(jìn)，例如辛亥革命，由于有立憲派的中流砥柱之作用，這場革命成就了一個(gè)現(xiàn)代的中華民國，被我視為中國版的光榮革命。但是，經(jīng)過北洋時(shí)期的短暫過渡之后，中國革命就不那么光榮了，而是學(xué)習(xí)法國大革命，尤其是俄國布爾什維主義，開始了一輪又一輪激進(jìn)主義的革命浪潮，后兩個(gè)中國，都是激進(jìn)革命的產(chǎn)物。

不過，盡管如此，由于中國憲制史中的三個(gè)中國，都還標(biāo)榜以憲建國，有立憲建國的訴求，所以即便是無限革命，也還設(shè)置了最低層面的憲法限度，甚至國民黨還有構(gòu)建國家的三部曲，共產(chǎn)黨也還是建立聯(lián)合政府，實(shí)施人民民主專政，建設(shè)新民主主義的現(xiàn)代國家，為此制定了共同綱領(lǐng)。27其理論基礎(chǔ)主要是毛澤東的《新民主主義論》，載《毛澤東選集》（第二卷），人民出版社1991年版，第622—711頁；《論聯(lián)合政府》，載《毛澤東選集》（第三卷），人民出版社1966年版，第978—1048頁；《論人民民主專政》，載《毛澤東選集》（第四卷），人民出版社2003年版，第1468—1482頁。所以，無限革命的徹底性與毀滅性在三個(gè)中國的憲制體制中，都沒有完全突破憲法的底限。

之所以如此，我認(rèn)為要?dú)w結(jié)于中國憲制史上的保守改良主義，也就是說，雖然辛亥革命之后，激進(jìn)的革命主義占據(jù)主導(dǎo)，但改良主義的憲制改革也并沒有停頓，而是一直發(fā)生的作用，矯正著激進(jìn)革命主義的偏頗與破壞性。每當(dāng)革命步入死胡同時(shí)，總有一種改良主義的保守性浮出水面，整頓和守護(hù)已經(jīng)被革命破壞得面目全非的秩序，這就是憲法的作用和憲制的功效。所以說，真正的憲法一定是保守性的，它是守護(hù)，不是破壞。革命不可能成就憲法，只有守護(hù)才是憲法。當(dāng)然，革命是憲法的動(dòng)力因，“憲法出場，革命退場”28高全喜：《革命、改革與憲制：“八二憲法”及其演進(jìn)邏輯》，載《中外法學(xué)》2012年第5期。。這才是中國憲制的精神。

如是觀之，在中國憲制史中，其實(shí)就呈現(xiàn)出一種復(fù)調(diào)的歷史結(jié)構(gòu)：革命激進(jìn)主義與保守改良主義交匯并行，猶如一個(gè)交響曲的復(fù)調(diào)結(jié)構(gòu)，主導(dǎo)性的主調(diào)當(dāng)然是革命激進(jìn)主義，它推動(dòng)著一輪又一輪的建國運(yùn)動(dòng)；而輔助性的還有一個(gè)副調(diào)，即保守改良主義，它從背后矯正和安頓革命浪潮之后的殘?jiān)珨啾?、一地雞毛。它們?nèi)澜诲e(cuò)地糾纏在一起，時(shí)而偏左，時(shí)而偏右。總的來說，偏左的激進(jìn)主義占據(jù)上風(fēng)，故爾中國的憲制直到今天一直都還沒有徹底扎下根基。

*北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授，人文與社會(huì)科學(xué)高等研究院院長。