論大數(shù)據(jù)時(shí)代未成年人被遺忘權(quán)的法律構(gòu)建
——兼評(píng)美國(guó)加州第568號(hào)法案

■ 薛前強(qiáng)

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012)

論大數(shù)據(jù)時(shí)代未成年人被遺忘權(quán)的法律構(gòu)建
——兼評(píng)美國(guó)加州第568號(hào)法案

■ 薛前強(qiáng)

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012)

“被遺忘權(quán)”是域外隱私保護(hù)的最新立法，“未成年人被遺忘權(quán)”是“被遺忘權(quán)”的一種特殊類(lèi)型。歐洲規(guī)定了被遺忘權(quán)，而美國(guó)加州規(guī)定了限縮了的“未成年人被遺忘權(quán)”。基于大數(shù)據(jù)時(shí)代兒童在隱私保護(hù)方面處于理性的弱者地位、保護(hù)的弱者地位以及救濟(jì)的弱者地位的現(xiàn)實(shí)因素，建立具有中國(guó)特色的“未成年人被遺忘權(quán)”制度刻不容緩，也可為豐富隱私的保護(hù)機(jī)制提供借鑒。建議參照“橡皮擦法案”制定專(zhuān)門(mén)適用于未成年人的《未成年人信息保護(hù)法》，或在現(xiàn)有模式下制定統(tǒng)一的《個(gè)人信息保護(hù)法》，也可以先試點(diǎn)，再根據(jù)其社會(huì)效果決定是否推廣。

大數(shù)據(jù)時(shí)代 未成年人被遺忘權(quán) 美國(guó)加州第568號(hào)法案

一、作為新興權(quán)利的未成年人被遺忘權(quán)之厘定

學(xué)界對(duì)于被遺忘權(quán)的討論始于近幾年。廣義的被遺忘權(quán)是指信息主體對(duì)信息控制者收集、存儲(chǔ)和利用的個(gè)人信息在出現(xiàn)法定或約定的理由時(shí)，請(qǐng)求信息控制者刪除個(gè)人信息并停止傳播的權(quán)利[1]。而狹義的被遺忘權(quán)分為兩種：一是在與憲法特別是言論自由相協(xié)調(diào)的情況下主體得以請(qǐng)求并刪除個(gè)人信息的權(quán)利[2]；二是特殊主體得以請(qǐng)求義務(wù)者刪除自己信息的權(quán)利。無(wú)論是廣義的還是狹義的被遺忘權(quán)，在目前眾多的研究中，鮮有提到未成年人被遺忘權(quán)的，而在實(shí)務(wù)立法中未成年人被遺忘權(quán)并沒(méi)有被立法者所忽略，在歐盟和美國(guó)的立法中都可以見(jiàn)到其影子。

1．歐盟《2012年個(gè)人信息改革方案》立法理由的初試

歐盟關(guān)于被遺忘權(quán)的規(guī)定具體表現(xiàn)在《2012年個(gè)人信息改革方案》。在該方案中，歐盟規(guī)定了廣義上的被遺忘權(quán)，但在對(duì)該方案立法理由的表述中，歐盟委員會(huì)信息社會(huì)和媒體事務(wù)委員維維安·雷丁(Viviane Reding)曾提到“被遺忘權(quán)可以修改孩子們由于幼稚、臨時(shí)的愚蠢以及年輕階段的行為不端而留下的記錄”?？梢?jiàn)，此方案已經(jīng)注意到對(duì)未成年人設(shè)立被遺忘權(quán)的必要性，初見(jiàn)未成年人被遺忘權(quán)的端倪。

2．美國(guó)立法從“被遺忘按鈕”(eraser buttons)到“被遺忘權(quán)利”(eraser right)的轉(zhuǎn)變

為應(yīng)對(duì)大數(shù)據(jù)時(shí)代兒童隱私的保護(hù)問(wèn)題，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)于2011年對(duì)1998年《兒童在線(xiàn)隱私保護(hù)法》進(jìn)行修訂并制訂了《2011年兒童防追蹤法案》(DoNotTrackKidsActof2011)，而且在立法理由中陳述了建立“未成年人被遺忘權(quán)”的巨大群眾基礎(chǔ)，即在美國(guó)，94%的家長(zhǎng)與94%的成年人都認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)享有“被遺忘權(quán)”。該法案在其第7章規(guī)定建立“eraser buttons”，并規(guī)定“網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及應(yīng)用經(jīng)營(yíng)者允許上述三者的用戶(hù)以一種可執(zhí)行的技術(shù)方式來(lái)消除或者不消除上述三者所保留或者陳列的由公眾可獲得的兒童或未成年人的個(gè)人信息”，但該法只是象征性地提到了“eraser buttons”，并無(wú)實(shí)質(zhì)性的權(quán)利方面的內(nèi)容。

與《2011年兒童防追蹤法案》中的象征性規(guī)定不同，2013年通過(guò)的加州第568號(hào)法案明確規(guī)定了未成年人被遺忘權(quán)的規(guī)則體系，是美國(guó)州立法中對(duì)未成年人個(gè)人信息保護(hù)的一次大膽嘗試。

二、未成年人被遺忘權(quán)的最新立法考察：美國(guó)加州參議院第568號(hào)決議

“孩子們?cè)谧晕曳此贾巴鸵严茸晕艺宫F(xiàn)，這些錯(cuò)誤可能伴隨一生，不管走到哪兒，其網(wǎng)絡(luò)痕跡都會(huì)如影隨形?！钡?68號(hào)決議的推動(dòng)者詹姆斯·斯泰爾(James Steyer)如是說(shuō)，為此，美國(guó)加州參議院制訂了旨在保護(hù)未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私的第568號(hào)法案，俗稱(chēng)“橡皮擦法案”，該法案于2013年9月23日通過(guò)并于2015年1月1日生效，共分為第22 580節(jié)與22 581節(jié)兩部分，前者主要講的是法案中的義務(wù)主體對(duì)于市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)與推送廣告的限制，而未成年人被遺忘權(quán)則主要見(jiàn)于后者。

(一)第568號(hào)決議項(xiàng)下被遺忘權(quán)之義務(wù)群

根據(jù)“橡皮擦法案”第22 581節(jié)(a)條之規(guī)定，未成年人被遺忘權(quán)為一個(gè)義務(wù)群，非單一的刪除義務(wù)，筆者將其總結(jié)為下述四項(xiàng)義務(wù)：(1)信息刪除義務(wù)。如果一個(gè)未成年人經(jīng)注冊(cè)成為相關(guān)網(wǎng)站的用戶(hù)(directed to minors)、在線(xiàn)服務(wù)的使用者、在線(xiàn)服務(wù)的享有者、或者是移動(dòng)服務(wù)的享有者的話(huà)，那么這個(gè)未成年人就有權(quán)要求上述四個(gè)主體遵守該未成年人的要求移除陳列在相關(guān)網(wǎng)站、在線(xiàn)服務(wù)、在線(xiàn)應(yīng)用以及移動(dòng)應(yīng)用上的使用者信息。(2)權(quán)利享有的提示義務(wù)。如果一個(gè)未成年人經(jīng)注冊(cè)成為相關(guān)網(wǎng)站的用戶(hù)、在線(xiàn)服務(wù)的使用者、在線(xiàn)服務(wù)的享有者、或者是移動(dòng)服務(wù)的享有者的話(huà)，那么上述的相關(guān)網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)者、在線(xiàn)服務(wù)提供者、在線(xiàn)應(yīng)用提供者以及移動(dòng)服務(wù)的提供者有義務(wù)提示該未成年人有權(quán)要求上述四個(gè)主體遵守該未成年人的要求移除陳列在相關(guān)網(wǎng)站、在線(xiàn)服務(wù)、在線(xiàn)應(yīng)用以及移動(dòng)應(yīng)用上的使用者信息。(3)權(quán)利行使的說(shuō)明義務(wù)。如果一個(gè)未成年人經(jīng)注冊(cè)成為相關(guān)網(wǎng)站的用戶(hù)、在線(xiàn)服務(wù)的使用者、在線(xiàn)服務(wù)的享有者、或者是移動(dòng)服務(wù)的享有者的話(huà)，那么上述的相關(guān)網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)者、在線(xiàn)服務(wù)提供者、在線(xiàn)應(yīng)用提供者以及移動(dòng)服務(wù)的提供者有義務(wù)清楚地說(shuō)明該未成年人如何要求上述四個(gè)主體遵守該未成年人的要求，移除陳列在相關(guān)網(wǎng)站、在線(xiàn)服務(wù)、在線(xiàn)應(yīng)用以及移動(dòng)應(yīng)用上的使用者信息。(4)非確保全面及徹底刪除的提示義務(wù)。如果一個(gè)未成年人經(jīng)注冊(cè)成為相關(guān)網(wǎng)站的用戶(hù)、在線(xiàn)服務(wù)的使用者、在線(xiàn)服務(wù)的享有者、或者是移動(dòng)服務(wù)的享有者的話(huà)，那么上述的相關(guān)網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)者、在線(xiàn)服務(wù)提供者、在線(xiàn)應(yīng)用提供者以及移動(dòng)服務(wù)的提供者有義務(wù)提示該未成年人在上述第一款的項(xiàng)下所進(jìn)行的相關(guān)數(shù)據(jù)刪除并不保證為完全性的刪除和不可逆轉(zhuǎn)。對(duì)于該項(xiàng)義務(wù)，加州參議院的馬克·海德倫德(Mark Hedlund )參議員做出了詳盡的說(shuō)明：相關(guān)的網(wǎng)站并沒(méi)有被要求完全刪除相關(guān)的數(shù)據(jù)，而只是讓這些申請(qǐng)人申請(qǐng)的信息從公眾視野中消失。

(二)未成年人被遺忘權(quán)的行使界碑

有權(quán)利必有邊界，根據(jù)“橡皮擦法案”第22 581節(jié)(b)條項(xiàng)下的五款規(guī)定，在下面五種情況下，上述義務(wù)主體及第三方?jīng)]有義務(wù)刪除相關(guān)信息：(1)聯(lián)邦法案或者州法案中任何相關(guān)條款要求運(yùn)營(yíng)者或者第三方來(lái)保管相關(guān)文本與信息的；(2)如果網(wǎng)站管理者、在線(xiàn)服務(wù)提供者、在線(xiàn)應(yīng)用提供者以及移動(dòng)應(yīng)用提供者所存儲(chǔ)的或者顯示的相關(guān)文本或者信息是由第三方而非該未成年人提供的，且對(duì)于任何由其他注冊(cè)用戶(hù)所提供的以及由第三方所轉(zhuǎn)載、轉(zhuǎn)發(fā)的未成年人的信息，其不具有刪除義務(wù)；(3)運(yùn)營(yíng)商通過(guò)對(duì)未成年注冊(cè)者提供的文本以及信息進(jìn)行了匿名化處理，使得通過(guò)該種文本及信息無(wú)法定位(識(shí)別)到該未成年人的；(4)如果該未成年人沒(méi)有按照第22 581節(jié)(a)條第3款中網(wǎng)站服務(wù)商、在線(xiàn)應(yīng)用提供者、在線(xiàn)服務(wù)提供者以及移動(dòng)應(yīng)用提供者所說(shuō)明的注冊(cè)用戶(hù)如何要求以及獲得刪除相關(guān)信息而行使刪除權(quán)利的；(5)如果該未成年人已經(jīng)為提供信息得到相應(yīng)的補(bǔ)償或者對(duì)價(jià)的*對(duì)價(jià)在這里指網(wǎng)站等相關(guān)義務(wù)主體為獲得未成年人的個(gè)人信息而給予未成年人一定的好處，如未成年人為享受網(wǎng)站的VIP待遇，可以享有某些服務(wù)特權(quán)。參見(jiàn)Senate Bill No.568 section 1.22581.(b).(1)、(2)、(3)、(4)、(5) .。

與2000年生效的《兒童在線(xiàn)隱私保護(hù)法》(COPPA)相比，可發(fā)現(xiàn)關(guān)于未成年人隱私保護(hù)的理念不斷加強(qiáng)，COPPA中規(guī)定在以下四種情況下，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)者或在線(xiàn)服務(wù)運(yùn)營(yíng)者可以收集、使用、傳播相應(yīng)文本及信息。(1)為保護(hù)網(wǎng)站的安全與完整性；(2)為預(yù)防責(zé)任而采取相應(yīng)的措施；(3)為應(yīng)對(duì)司法程序的要求；(4)在其他法律限度的允許下，把信息提供給執(zhí)法部門(mén)或者公共安全問(wèn)題的調(diào)查活動(dòng)。COPPA中的例外情形具有明顯的親義務(wù)主體色彩，而“橡皮擦法案”中的限制情形則在最大限度的保護(hù)隱私的前提下保持中立。

(三)未成年人被遺忘權(quán)行使原則

對(duì)照被遺忘權(quán)行使的限制條款,被遺忘權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)遵循五個(gè)原則：(1)合法原則。未成年人在行使被遺忘權(quán)(信息網(wǎng)絡(luò)刪除權(quán))的時(shí)候不應(yīng)當(dāng)與法律規(guī)定相沖突，不應(yīng)當(dāng)與效力位階高的法律相抵觸，要在合法的范疇內(nèi)行使。(2)自己信息原則。未成年人在行使該權(quán)利的時(shí)候只能要求刪除由自己所發(fā)布或者上傳的文本或者信息，對(duì)于第三人所轉(zhuǎn)發(fā)的、上傳的信息不能要求刪除。(3)可識(shí)別原則(信息定位原則)。即行使刪除權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)為適格的主體，如果通過(guò)被刪除的信息無(wú)法定位到請(qǐng)求主體，則不需強(qiáng)制性地刪除信息。(4)合約原則。按照先后發(fā)生的順序來(lái)講，此項(xiàng)原則以提示義務(wù)與說(shuō)明義務(wù)的履行為存在要件。該原則的前提是義務(wù)主體首先行使了權(quán)利享有的提示義務(wù)，這與《兒童在線(xiàn)保護(hù)法案》(COPA)中要求的在首頁(yè)以及所有向兒童收集個(gè)人信息的地方張貼隱私聲明的鏈接的義務(wù)不謀而合，但該合約的內(nèi)容必須是清晰、明確、易于理解、完整的。(5)對(duì)價(jià)原則。如果上述的四種義務(wù)主體已經(jīng)為未成年人的信息提前做出了相應(yīng)的補(bǔ)償或者讓其分享了相應(yīng)的利益，并且該未成年人欣然接受的話(huà)，那么他們就喪失了對(duì)于相關(guān)信息的刪除權(quán)。

三、建立未成年人被遺忘權(quán)的現(xiàn)實(shí)動(dòng)因：基于主體自身特性之考量

根據(jù)中國(guó)少先隊(duì)事業(yè)發(fā)展中心最新發(fā)布的《第七次中國(guó)未成年人互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)用狀況調(diào)查報(bào)告2013》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《報(bào)告》)，中國(guó)未成年網(wǎng)民數(shù)量呈遞增態(tài)勢(shì)，初次接觸網(wǎng)絡(luò)的年齡呈遞減態(tài)勢(shì)，這一增一減的現(xiàn)實(shí)趨勢(shì)成為構(gòu)建未成年人被遺忘權(quán)制度的現(xiàn)實(shí)動(dòng)因。

(一)未成年人處于理性弱者地位

首先，“網(wǎng)絡(luò)失真”干擾理性意志。未成年人在經(jīng)驗(yàn)、閱歷、認(rèn)知水平等諸多方面都處于不成熟的階段，網(wǎng)絡(luò)信息的失真性加劇了未成年人對(duì)信息的判斷難度，網(wǎng)絡(luò)行為的隱匿性給未成年人建造了一個(gè)行為與責(zé)任相分離的錯(cuò)誤假象，網(wǎng)絡(luò)的時(shí)空倒錯(cuò)性使未成年人更易進(jìn)入想象的“社會(huì)情境”之中，使現(xiàn)實(shí)與虛擬邊界模糊。其次，“失語(yǔ)情節(jié)”誘發(fā)行為失范。在中國(guó)，未成年人的成長(zhǎng)中存在著嚴(yán)重的“差序格局”，教育在很大程度上為灌輸式，一方面二者未能給予未成年人平等的交互待遇，在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)失語(yǔ)情況；另一方面也忽視了未成年人的主體意識(shí)。這樣一來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性使得未成年人得以擺脫現(xiàn)實(shí)生活的束縛，更易宣泄自己被壓抑的情感，現(xiàn)實(shí)生活中的父權(quán)主義，以及“順應(yīng)主義教育”產(chǎn)生“失語(yǔ)情節(jié)”創(chuàng)造了“行為失范”的動(dòng)因。最后，“數(shù)字卷宗”暴露個(gè)人信息。據(jù)隱私專(zhuān)家丹尼爾·索洛夫(Daniel Solove)的研究表明，“未成年人在網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行博客或者日記寫(xiě)作時(shí)，很難把潛在的讀者具象化。這種感覺(jué)與對(duì)著大庭廣眾說(shuō)話(huà)不同，他們往往很自然地就把越來(lái)越多的個(gè)人信息放到網(wǎng)上，形成自己的數(shù)字卷宗”[3]。未成年人在網(wǎng)上公布的信息中多為關(guān)鍵信息，更容易成為“網(wǎng)暴一族”。

(二)未成年人處于保護(hù)的弱者地位

首先，學(xué)生身份容易成為個(gè)人信息侵害的對(duì)象。近年來(lái)販賣(mài)高考或中考考生信息的新聞屢見(jiàn)不鮮，由于未成年人與成年人相比辨別是非的能力較弱，惡意網(wǎng)絡(luò)商家較易挖掘未成年人信息，然后采取誘騙欺詐手段進(jìn)行定向詐騙的犯罪活動(dòng)[4]。其次，網(wǎng)站實(shí)名制注冊(cè)造成侵權(quán)的發(fā)現(xiàn)成本較高。據(jù)統(tǒng)計(jì)，未成年人的上網(wǎng)多集中于社交網(wǎng)游、視頻等，相關(guān)網(wǎng)站采取的都是注冊(cè)制、會(huì)員制，“實(shí)名制增加了公民信息外泄的概率，這在侵犯公民隱私權(quán)的同時(shí)增加了公民人身與財(cái)產(chǎn)的安全風(fēng)險(xiǎn)，從而侵犯公民的安全權(quán)”[5]。這大大增加了其被侵權(quán)的可能性。最后，隱私條款存在缺憾，契約救濟(jì)途徑難以周全。據(jù)《報(bào)告》統(tǒng)計(jì)，我國(guó)未成年人經(jīng)常使用的網(wǎng)站為百度、騰訊、4399小游戲、360安全導(dǎo)航、hao123、新浪、土豆、淘寶、搜狐、優(yōu)酷，通過(guò)對(duì)以上網(wǎng)站隱私協(xié)議的對(duì)比研究，筆者發(fā)現(xiàn)其存在三大缺憾：(1)缺乏針對(duì)性條款，或規(guī)定簡(jiǎn)略，且其內(nèi)容大多雷同；(2)缺乏可執(zhí)行性措施，或程序復(fù)雜，采用單方允諾式的規(guī)定多為象征性條款，商家多為顯示其注重保護(hù)未成年人的社會(huì)責(zé)任、維護(hù)自身形象而非切實(shí)注重隱私保護(hù)；(3)充斥彈性規(guī)定，創(chuàng)設(shè)免責(zé)可能，以上網(wǎng)站都規(guī)定了詳盡的免責(zé)條款，在信息使用與披露方面相關(guān)條款彈性過(guò)大。此外，目前的隱私條款在未成年人保護(hù)方面還存在著未經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意，網(wǎng)站仍可以向未成年人收集個(gè)人信息、面向未成年人的網(wǎng)站無(wú)顯著的隱私聲明鏈接[6]、以及隱私聲明存在中英文歧視等情況。

(三)未成年人處于救濟(jì)的弱者地位

首先，事后消極救濟(jì)機(jī)制難以彌補(bǔ)損害。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)于未成年人隱私權(quán)的保護(hù)，大體分為憲法保護(hù)、民法類(lèi)保護(hù)、刑法類(lèi)保護(hù)和特別法類(lèi)保護(hù)。但這些法律都比較抽象概括，缺乏可操作性；主體針對(duì)性弱，認(rèn)知度不高；就特別法來(lái)講，效力級(jí)別低。其次，權(quán)利救濟(jì)上的倫理困境阻礙救濟(jì)。未成年人個(gè)人信息隱私保護(hù)救濟(jì)程序復(fù)雜,救濟(jì)成本高，以百度網(wǎng)《權(quán)利聲明》為例，要想讓其采取措施移除相關(guān)內(nèi)容或者屏蔽鏈接，一來(lái)要已經(jīng)產(chǎn)生侵權(quán)行為，二來(lái)要對(duì)百度進(jìn)行權(quán)利通知，且權(quán)利通知形式為書(shū)面并郵寄到北京百度法務(wù)部。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)速度快、傳播范圍廣、影響深，上述方式的程序復(fù)雜性、救濟(jì)的滯后性還有結(jié)果的不確定性都會(huì)阻礙隱私權(quán)的保護(hù)，不符合隱私權(quán)救濟(jì)的迫切性要求。未成年人自身具有信賴(lài)信息自我沉淀、過(guò)度樂(lè)觀主義特點(diǎn)。據(jù)一項(xiàng)研究表明，85%的網(wǎng)絡(luò)信息在一年內(nèi)從公眾視野中消失，而59%的網(wǎng)絡(luò)信息在一周內(nèi)消失，與先前的研究對(duì)比發(fā)現(xiàn)，信息的存在周期明顯縮短[7],這種對(duì)信息自我消失的機(jī)會(huì)主義心態(tài)也會(huì)阻礙著救濟(jì)的發(fā)生。最后，未成年人保護(hù)立法“搶位”與“缺位”。中國(guó)目前關(guān)于未成年人保護(hù)重立法輕執(zhí)法、重應(yīng)然輕實(shí)然、重體系化輕具體化。筆者的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)保護(hù)機(jī)制上大多雷同，即：學(xué)校保護(hù)、家庭保護(hù)、社會(huì)保護(hù)、國(guó)家機(jī)關(guān)保護(hù)，而鮮有自我保護(hù)。不得不說(shuō)，這是立法者“管理者思維”作怪；在保護(hù)內(nèi)容上提到隱私權(quán)保護(hù)的更少。在保護(hù)機(jī)制上的“搶位”、保護(hù)內(nèi)容上的“缺位”動(dòng)態(tài)的矛盾下，未成年人的隱私保護(hù)反倒成了“被遺忘”的狀態(tài)。

四、被遺忘權(quán)主體評(píng)介與我國(guó)的可能路徑

(一)第568號(hào)法案主體模糊，規(guī)定備受詬病

1.權(quán)利主體確定的雙重標(biāo)準(zhǔn)

“橡皮擦法案”中只簡(jiǎn)單規(guī)定了權(quán)利享有主體為未成年人,但是對(duì)于何為未成年人存在歧義。(1)以權(quán)利主張者行使時(shí)的以年齡為限，筆者將其歸結(jié)為主觀標(biāo)準(zhǔn)：認(rèn)為如果主體主張權(quán)利時(shí)為未成年人，那么其當(dāng)然享有被遺忘權(quán)。該種觀點(diǎn)被視為最自然的與最合乎立法者本意的權(quán)利主體確定標(biāo)準(zhǔn)，但是此種標(biāo)準(zhǔn)暗藏著一個(gè)含義就是，如果權(quán)利主張者已經(jīng)為成年人，那么該成年人不能對(duì)其未成年階段發(fā)布的信息行使被遺忘權(quán)。對(duì)此，圣塔克拉拉大學(xué)法學(xué)院動(dòng)埃森克·戈德曼(Eric Goldman)教授認(rèn)為，此時(shí)要求未成年人如成年人一樣來(lái)決定今后保存或刪除何種信息，無(wú)疑是對(duì)未成年人的信息判斷能力進(jìn)行了苛責(zé)。(2)以信息行為發(fā)生時(shí)權(quán)利主張者年齡為限，筆者將其歸結(jié)為客觀標(biāo)準(zhǔn)：如果要求刪除的信息是主張者在未成年階段所發(fā)布的，那么即使該發(fā)布人已經(jīng)成年，也能要求刪除未成年時(shí)發(fā)布的信息。此種解說(shuō)貌似對(duì)法案中的詞語(yǔ)進(jìn)行了擴(kuò)大解釋?zhuān)环矫媸沟谩跋鹌げ练ò浮敝械奈闯赡耆吮贿z忘權(quán)與歐盟立法中的被遺忘權(quán)二者無(wú)異，另一方面有對(duì)未成年人過(guò)度保護(hù)之嫌。立法者并未對(duì)法案中的未成年人進(jìn)行過(guò)多的解讀與說(shuō)明,只是確定了首先應(yīng)為自然人，其次為在加州居住的自然人，再次該自然人年齡低于18歲，看似確定實(shí)際上模糊的標(biāo)準(zhǔn)為司法實(shí)踐的能動(dòng)解釋提供了可能，也把這個(gè)難題拋給了法院。

2.義務(wù)主體的不斷限縮存在缺憾

按照第22 580(e)款對(duì)義務(wù)主體進(jìn)行分析，可發(fā)現(xiàn)其存在三方面缺憾：(1)從整個(gè)法案的語(yǔ)境來(lái)看，其主體是商業(yè)主體，即未成年人被遺忘權(quán)的義務(wù)人首先被限制在了以營(yíng)利為目的的商事主體范疇之內(nèi)，而作為有機(jī)會(huì)保存未成年人信息的非商事主體法案中并未提及。(2)在上述四種義務(wù)主體的前提下加以限制條件：運(yùn)營(yíng)的服務(wù)須針對(duì)未成年人，或者其部分服務(wù)主要針對(duì)未成年人而非成年人。那么在判斷怎樣為針對(duì)(directed)或者所謂部分服務(wù)中的“部分”如何確定就存在爭(zhēng)議。(3)義務(wù)主體的排除情形：根據(jù)(e)款中的例外規(guī)定，如果上述四主體僅僅是引用了或者提供了針對(duì)未成年人的網(wǎng)站、在線(xiàn)服務(wù)以及應(yīng)用程序的內(nèi)容或者鏈接，抑或是“移動(dòng)應(yīng)用服務(wù)”通過(guò)使用信息定位工具(包括目錄、索引、引用、指示或者超文本鏈接)而指向未成年人的話(huà)，不為法案中的義務(wù)主體。此項(xiàng)規(guī)定即排除了搜索引擎作為義務(wù)主體的情形，有趣的是Google公司的總部就設(shè)在加州，而加州立法排除諸如Google搜索引擎的義務(wù)不得不說(shuō)是多重利益的考量。

(二)類(lèi)似法上權(quán)利義務(wù)主體的規(guī)定

在美國(guó)關(guān)于未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的問(wèn)題，代表性的法律有三個(gè)：(1)《兒童在線(xiàn)保護(hù)法案》(COPA 1998)，權(quán)利主體是17周歲以下的未成年人，義務(wù)主體是為商業(yè)目的而使用網(wǎng)絡(luò)者；(2)《兒童在線(xiàn)隱私保護(hù)法》(COPPA 2000)，權(quán)利主體是13周歲以下的自然人，義務(wù)主體是網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，為二者進(jìn)行商業(yè)服務(wù)的第三方，針對(duì)兒童的網(wǎng)站，在線(xiàn)服務(wù)，不包括非營(yíng)利組織以及通過(guò)使用信息定位工具,包括目錄、索引、引用、指針,或超文本鏈接而指向第三方網(wǎng)站或在線(xiàn)服務(wù)的網(wǎng)站與在線(xiàn)服務(wù)；(3)《兒童互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)法》(CIPA 2001)，權(quán)利主體是17周歲以下的自然人，該法多次解釋了未成年人的含義，但皆為17周歲以下的自然人，義務(wù)主體是12年義務(wù)教育學(xué)校(公立學(xué)校)與公立圖書(shū)館。

泛觀美國(guó)模式下的義務(wù)主體，沒(méi)有超出商事活動(dòng)主體的范疇，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)于2012年12月19日修改了COPPA中的義務(wù)主體，將其擴(kuò)大到相關(guān)網(wǎng)站的外部服務(wù)，如插件、網(wǎng)絡(luò)廣告，以及與兒童針對(duì)型網(wǎng)站有合作關(guān)系的第三方服務(wù)，還有把兒童作為非主要客戶(hù)的網(wǎng)站與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也要承擔(dān)COPPA項(xiàng)下的義務(wù),但是可惜的是，義務(wù)主體的范圍并沒(méi)有擴(kuò)大到Google play 以及App store這種應(yīng)用提供平臺(tái),沒(méi)有超出私人主體范疇，此種立法模式契合了美國(guó)在隱私權(quán)保護(hù)上的分區(qū)式立法的理念，即把公主體與私主體分別作為規(guī)制對(duì)象來(lái)立法，但這一方面會(huì)影響法律保護(hù)的全面性，另一方面采取分區(qū)模式降低了法律的認(rèn)知度并且加大了司法成本。而《1995年歐盟個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》中的第1章第2節(jié)(d)條以及《2012年個(gè)人信息改革方案》中把義務(wù)承擔(dān)者統(tǒng)稱(chēng)為“controller”,泛指自然人、法人、公共機(jī)構(gòu)、代辦處以及任何保管個(gè)人信息的組織機(jī)構(gòu)，可見(jiàn)，歐盟立法中的義務(wù)主體既包括私人主體，又包括公法主體，并且私人主體并不以經(jīng)營(yíng)商事活動(dòng)為條件。

(三)技術(shù)時(shí)代的主體特性：不確定中的確定

隨著技術(shù)的不斷革新，“隱私已死的悲嘆”在不斷被重復(fù)，這就要求隱私法律隨著技術(shù)變革作出相應(yīng)變化。正如美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)前主席喬恩·萊布維茨(Jon Leibowitz)所說(shuō)的那樣，基于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與兒童上網(wǎng)途徑如移動(dòng)設(shè)備與社交網(wǎng)絡(luò)等方面的變化而對(duì)COPPA的義務(wù)主體進(jìn)行了修復(fù)。日新月異的數(shù)字化時(shí)代，新的平臺(tái)與媒介總會(huì)以較短的速度產(chǎn)生代替原先的平臺(tái)與媒介。歐盟議會(huì)副主席維維安·雷丁(Viviane Reding)也認(rèn)為，應(yīng)對(duì)以后新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)被遺忘權(quán)應(yīng)該采取寬泛模式。

(四)我國(guó)構(gòu)建未成年人被遺忘權(quán)的可能路徑

我國(guó)關(guān)于未成年人被遺忘權(quán)尚無(wú)明確立法，《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》中只是粗略地提出了被遺忘權(quán)，對(duì)被遺忘權(quán)的行使條件、內(nèi)容及限制都未具體表述，規(guī)定過(guò)于原則性，缺乏可操作性，而《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》雖提及強(qiáng)化了個(gè)人信息的保護(hù)，但未提及被遺忘權(quán)。與立法者時(shí)有時(shí)無(wú)的態(tài)度相比，專(zhuān)家學(xué)者對(duì)于被遺忘權(quán)的主張則相對(duì)明確，齊愛(ài)民教授編著的《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法示范法草案(學(xué)者建議稿)》第19條對(duì)個(gè)人信息的刪除做了具體說(shuō)明，對(duì)此關(guān)于未成年人被遺忘權(quán)的立法，筆者認(rèn)為可參照“橡皮擦法案”制定專(zhuān)門(mén)適用于未成年人的《未成年人信息保護(hù)法》，或者在現(xiàn)有的模式之下，制定統(tǒng)一的《個(gè)人信息保護(hù)法》。為防范適用未成年人被遺忘權(quán)而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，也可以在某省的未成年人保護(hù)條例中試行該項(xiàng)制度，根據(jù)其社會(huì)效果決定是否推廣。

由于未成年被遺忘權(quán)之新興性尚未得到普遍的關(guān)注，法律結(jié)構(gòu)的內(nèi)生合理性與外部協(xié)調(diào)性要比單純機(jī)械的植入制度更有意義?！叭绻惶追芍贫葘⒈豢s減、剝離成一堆法條的集合，法律制度將淪為一種純粹的技術(shù)，其結(jié)果是，法律變革將異化為技術(shù)努力而不是政治或社會(huì)的變革?！盵8]故而在進(jìn)行“唯美主義”的法律移植時(shí)需警惕制度的異化問(wèn)題。美國(guó)加州第568號(hào)法案已于2015年1月1日實(shí)施，法律效果也有待觀察。

[1]彭支援：《被遺忘權(quán)初探》，載《中北大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》，2014年第1期。

[2]Robert Kirt Walker. The Right to Be Forgotten， Hasting Law Journal，2012，(12)。

[3]陳 賽：《數(shù)字卷宗與信息失控》，載《現(xiàn)代計(jì)算機(jī)(普及版)》，2008年第4期。

[4]蔣 潔：《大數(shù)據(jù)輪動(dòng)的隱私風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)則措施》，載《情報(bào)科學(xué)》，2014年第6期。

[5]周永坤：《網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制立法評(píng)析》，載《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》，2013年第2期。

[6]陳 箐：《我國(guó)未成年人網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)》,載《西藏民族學(xué)院學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》，2013年第4期。

[7]Meg Leta Ambrose. It’s about Time:Privacy,Information Life Circles,and the Right to Be Forgotten . Stanford Technology Law Review, 2012，(2)。

[8]柯提斯·J.米爾霍普 卡塔琳娜·皮斯托：《法律與資本主義》,羅培新譯，北京：北京大學(xué)出版社2010年版，第4頁(yè)。

(責(zé)任編輯：王俊華)

2015-06-05

薛前強(qiáng)，吉林大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要研究個(gè)人信息法、公司法。