美國反商業(yè)賄賂控防實(shí)踐及啟示

徐磊　蔡麗輝

【摘要】商業(yè)賄賂背離了市場經(jīng)濟(jì)，破壞了信用體系，阻礙了資源的優(yōu)化配置，對現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)危害極大，因而必須對其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制和精密防控。為了規(guī)制商業(yè)賄賂行為，美國構(gòu)建了一套比較完善和先進(jìn)的反商業(yè)賄賂控防體系。文章在對美國反商業(yè)賄賂的理論與實(shí)踐進(jìn)行全方位解構(gòu)的基礎(chǔ)上，對我國反商業(yè)賄賂的現(xiàn)狀進(jìn)行了深刻反思并提出相應(yīng)重構(gòu)建言。

【關(guān)鍵詞】商業(yè)賄賂 ? ?控防 ? ?信用 ? ?分工

【中圖分類號】D630 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

商業(yè)賄賂行為與危害

商業(yè)賄賂是競爭法上的一個(gè)專門術(shù)語，是指“競爭者為了獲取優(yōu)于其他競爭對手的競爭優(yōu)勢而通過秘密收買交易對方的雇員或代理人的行為”，是一種違背法律和商業(yè)道德的經(jīng)濟(jì)行為。商業(yè)賄賂包括行賄和受賄兩種行為，是一種對向性的違法犯罪行為，簡言之就是由行賄者與受賄者勾合而成，相互之間缺一不可。商業(yè)賄賂行賄一方為任何經(jīng)營主體（包括單位與個(gè)人）及其代理人，而受賄一方可以是任何經(jīng)營主體及其代理人，也可以是包括各種公權(quán)力執(zhí)掌機(jī)構(gòu)或個(gè)人在內(nèi)的非經(jīng)營性主體及其代理人。商業(yè)賄賂者目的在于通過商業(yè)賄賂來獲取優(yōu)于其他經(jīng)營者的競爭地位和商業(yè)機(jī)會(huì)，最終通過銷售或者購買來實(shí)現(xiàn)個(gè)體的非正當(dāng)性利益。商業(yè)賄賂行為會(huì)直接侵蝕市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，破壞公平競爭的交易秩序，從而給現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)下的商業(yè)社會(huì)帶來不利的影響甚至巨大的破壞。

首先，商業(yè)賄賂行為會(huì)嚴(yán)重削弱政府的公信力，危及政治體制的廉潔性，乃至動(dòng)搖當(dāng)權(quán)者的執(zhí)政根基。在現(xiàn)代民主社會(huì)，公權(quán)力原本就是為公共利益服務(wù)的，而公權(quán)力的執(zhí)掌者實(shí)際支配著他人及社會(huì)的公共財(cái)富，該項(xiàng)權(quán)力行使的正當(dāng)與否，則會(huì)直接影響到民眾對執(zhí)政者暨政府的信任程度，這種信任度在相當(dāng)程度上會(huì)關(guān)系到當(dāng)權(quán)者執(zhí)政的合理性與合法性。因而，當(dāng)少數(shù)當(dāng)權(quán)者因?yàn)槭苜V而將“公權(quán)力”向行賄方傾斜時(shí)，必然會(huì)極大地削弱政府的公信力，進(jìn)而危及到政治體制的廉潔性，甚至?xí)?dòng)搖當(dāng)權(quán)者的執(zhí)政根基。

其次，商業(yè)賄賂行為背離了市場經(jīng)濟(jì)的基本要求，破壞了信用體系，提高了交易成本，間接地增加了民眾的負(fù)累。信用是市場經(jīng)濟(jì)有效運(yùn)行的潤滑劑，良好的信用不僅是規(guī)范市場的重要保證，更是有效化解市場風(fēng)險(xiǎn)、防范經(jīng)濟(jì)危機(jī)的重要條件。然而，商業(yè)賄賂帶來的不正當(dāng)競爭和不平等交易嚴(yán)重背離了公平與公正的市場精神，破壞了信用體系，進(jìn)而導(dǎo)致市場的無序與混亂，從而降低了效率、抬高了成本，而這些非合理成本最終必將轉(zhuǎn)嫁給全體國民，從而增加了民眾的負(fù)累。

最后，商業(yè)賄賂行為不利于資源的最優(yōu)化配置，進(jìn)而阻礙科學(xué)的進(jìn)步與技術(shù)的革新。在正常的市場經(jīng)濟(jì)條件下，合理的競爭能準(zhǔn)確地反映出市場狀況，使生產(chǎn)者知道應(yīng)當(dāng)生產(chǎn)什么、生產(chǎn)多少、為誰生產(chǎn)以及在何時(shí)生產(chǎn)。企業(yè)為社會(huì)提供所需要的產(chǎn)品，并且通過正當(dāng)競爭來實(shí)現(xiàn)資源利用的最優(yōu)化，但商業(yè)賄賂的出現(xiàn)則會(huì)使得資源的天平不自然地傾向于行賄者而非最優(yōu)方，從而破壞了資源的合理配置和效用最大化，進(jìn)而阻礙了科學(xué)的進(jìn)步和技術(shù)的革新。

美國反商業(yè)賄賂控防理論與實(shí)踐

為了規(guī)制商業(yè)賄賂行為，美國構(gòu)建了一套嚴(yán)密、科學(xué)、全方位的反商業(yè)賄賂防控體系。

第一，立法嚴(yán)密、界定清晰。為了打擊商業(yè)賄賂犯罪，美國先后制定并頒布了《虛假索取法》、《克萊頓法》、《反回扣法》、《魯濱遜—帕特曼法》、《政府道德法》、《聯(lián)邦選舉競選法》、《行政部門雇員道德行為準(zhǔn)則》、《競選運(yùn)動(dòng)捐贈(zèng)法》、《海外反腐敗法》、《國際反賄賂與公平競爭法》、《禁止海外賄賂法》等法律法規(guī)，從聯(lián)邦到地方、從國內(nèi)到國外，構(gòu)成了一個(gè)龐大、細(xì)密、全方位的反商業(yè)賄賂法律體系，通過這些法律法規(guī)，基本上將絕大多數(shù)商業(yè)賄賂犯罪行為納入到其調(diào)整范圍之中，絕少有漏網(wǎng)之魚。美國對商業(yè)賄賂的主體做了概括性規(guī)定，并沒有將行為人的身份或者職務(wù)限定在公司、企業(yè)或國有機(jī)構(gòu)的職員身上，只要是“為了公司、雇主或委托人利益”而給予他人不正當(dāng)好處的人或企業(yè)均可成為商業(yè)賄賂的行賄主體，只要是基于職務(wù)便利而收受不正當(dāng)好處者均可成為商業(yè)賄賂犯罪的受賄主體;與此同時(shí)，美國還對商業(yè)賄賂的行為方式、利益種類及數(shù)額大小做了寬泛的界定，并沒有施加過于嚴(yán)苛的限制，這就基本上使得所有的商業(yè)賄賂行為均可納入到法律的調(diào)整范圍之中，進(jìn)而使得現(xiàn)實(shí)中的商業(yè)賄賂行為人絕難逃脫法律的懲罰與制裁。

此外，美國的相關(guān)法案對商業(yè)賄賂所涉及的關(guān)鍵性概念均進(jìn)行了清晰的界定，例如美國在1986年頒布的《反回扣法》（Anti-kickblack Act）中對“回扣”界定為“任何直接或間接向主合同人、主合同人的雇員、分包商或分包商的雇員支付的金錢、費(fèi)用、傭金、信貸、禮物、饋贈(zèng)及其他有價(jià)值之物或任何其他補(bǔ)償金，其目的是為了在主合同或與主合同有關(guān)的分包合同中不正當(dāng)?shù)孬@取或被賦予優(yōu)惠待遇”，根據(jù)這一界定可以明確地將不正當(dāng)?shù)摹盎乜邸迸c正當(dāng)?shù)摹梆佡?zèng)”區(qū)分開來，為執(zhí)法者提供了明確的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，而不會(huì)因界定不明出現(xiàn)執(zhí)法混亂情形。

第二，懲罰嚴(yán)厲、代價(jià)沉重。美國對于商業(yè)賄賂各方的懲罰十分嚴(yán)厲，而且往往同時(shí)施加多重法律責(zé)任，從而使得不法者會(huì)因?yàn)槠湫袨槎貌粌斒У那樾?，進(jìn)而迫使?jié)撛诓环ㄒ鈭D者懸崖勒馬，從而達(dá)到懲罰和預(yù)防犯罪的目的。例如《海外反腐敗法》中規(guī)定對于觸犯其規(guī)定的企業(yè)或者個(gè)人不僅會(huì)面臨司法部所施加的最高200萬美元罰款或5年監(jiān)禁的刑事處罰，同時(shí)還會(huì)面臨美國證券交易委員會(huì)所提起的1萬美元的民事賠償，最后美國相關(guān)政府部門還會(huì)根據(jù)其行為人所在行業(yè)和所營范圍進(jìn)行相應(yīng)的行政處罰。嚴(yán)厲的單法懲罰及多重責(zé)任的疊加往往會(huì)使得商業(yè)賄賂行為人因不法行為而得不償失，同時(shí)會(huì)對潛在的不法分子產(chǎn)生警戒的效果。

第三，分工明確、執(zhí)法高效。權(quán)力需要制衡，分工需要明確。權(quán)力的制衡可以避免濫權(quán)與腐敗，而分工的明確則可以避免爭權(quán)或推諉。美國反商業(yè)賄賂犯罪的聯(lián)邦執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要有司法部、聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)和證券交易委員會(huì)等機(jī)構(gòu)，對于違反《謝爾曼法》和《克蘭頓法》的涉及商業(yè)賄賂的犯罪行為由司法部的反托拉斯司通過法院提起民事或者刑事訴訟追究相關(guān)行為人責(zé)任，對于違反《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》的商業(yè)賄賂行為則由聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)直接依法制裁，對于違反《海外反腐敗法》中的刑事部分和國內(nèi)關(guān)聯(lián)者相關(guān)條款的民事部分的執(zhí)法由司法部執(zhí)行，對于違反《海外反腐敗法》中與發(fā)行者相關(guān)條款的民事部分由證券交易委員會(huì)執(zhí)法，等等。由此可見，美國反商業(yè)腐敗相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間對于各自權(quán)責(zé)的劃分非常明確，這就避免了相互推諉或爭搶情形的出現(xiàn)，極大地提高了執(zhí)法效率。此外，在美國現(xiàn)有的司法體制下，雖然法院是商業(yè)賄賂案件的最終裁決機(jī)構(gòu)，但在實(shí)際處理過程中，很多商業(yè)賄賂案件并沒有進(jìn)入到司法程序，而是由執(zhí)法部門與公司之間協(xié)商解決，這無疑會(huì)進(jìn)一步提高整體的執(zhí)法效率并降低執(zhí)法成本。

第四，內(nèi)外結(jié)合、立體控防。針對商業(yè)賄賂犯罪，美國不僅建立了完善的外部監(jiān)控體系，還構(gòu)建了全面的內(nèi)部防控機(jī)制。商業(yè)賄賂案件中，雙方的交易行為往往極其隱蔽，僅靠外部監(jiān)察與調(diào)查往往很難取證，事實(shí)上絕大多數(shù)賄賂犯罪的線索也多來自于包括交易一方或者知情人士，那么如何從交易一方或者相關(guān)知情人身上打開缺口就顯得至關(guān)重要。對于自動(dòng)檢舉揭發(fā)的犯罪行為一方（多為行賄方）和相關(guān)知情人士而言，檢舉揭發(fā)的顧慮主要來自于被檢舉揭發(fā)者的打擊報(bào)復(fù)以及檢方的指控，而美國現(xiàn)有的“證人保護(hù)制度”、“污點(diǎn)證人制度”以及“辯訴交易制度”較好地解決了這些問題。根據(jù)“證人保護(hù)制度”，美國政府必須采取一切必要的措施以保證證人及與其相關(guān)的可能會(huì)受到打擊報(bào)復(fù)人員的人身安全，確有必要的時(shí)候，甚至需要為證人安置住所和變更身份，該項(xiàng)制度極大地鼓舞了證人作證的勇氣。而依照“辯訴交易和污點(diǎn)證人制度”，商業(yè)賄賂犯罪中的一方可以通過作為控方證人出庭來獲取控方對自身指控的減免，該項(xiàng)制度極大地激起了相關(guān)商業(yè)賄賂行為人檢舉揭發(fā)他人犯罪行為的積極性。此外，美國還前所未有地創(chuàng)建了公益訴訟之私訴制度，在南北戰(zhàn)爭期間，美國出現(xiàn)多起商人通過賄賂軍方采購人員從而將偽劣商品賣給軍方的行為，為了規(guī)制該類不法行為，美國于1863年頒布了《虛假索取法》（False Claim Act），明確規(guī)定私人可以對虛假索取行為人之間惡意串通欺騙政府的行為提起民事訴訟，不論是否有司法部介入，只要法院認(rèn)定虛假索取行為成立，提起訴訟的公益訴訟之私人便可獲得國家賠償?shù)?5%到30%作為獎(jiǎng)勵(lì)，在1986年對該法案進(jìn)行修改時(shí)對于該項(xiàng)規(guī)定進(jìn)行了再次確認(rèn)，這項(xiàng)法令極大地激發(fā)了相關(guān)知情者的監(jiān)督熱情、降低了政府的監(jiān)管成本，打擊了相關(guān)的商業(yè)賄賂行為。

美國反商業(yè)賄賂控防反思與重構(gòu)

第一，完善立法、明確內(nèi)涵。我國反商業(yè)賄賂法律相關(guān)規(guī)定散布在《反不正當(dāng)競爭法》、《刑法》、《行政監(jiān)察法》、《公司法》、《關(guān)于懲治違反國家法的犯罪的決定》、《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》及《聯(lián)合國反腐公約》等國內(nèi)法規(guī)及國際條約中，除此之外，還頒布了《國家行政機(jī)關(guān)工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》、《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》及《關(guān)于開展治理商業(yè)賄賂專項(xiàng)工作的意見》等一系列反商業(yè)賄賂犯罪的規(guī)章制度。雖然已經(jīng)制定并頒布了如此之多的法律法規(guī)，但是我國反商業(yè)賄賂的實(shí)際效果仍是差強(qiáng)人意。一方面，我國反商業(yè)腐敗的法律法規(guī)政策雖多，但是過于分散，而且層級不一，沒有專門的反商業(yè)賄賂法律法規(guī)，至少缺乏一個(gè)提綱挈領(lǐng)性的規(guī)范性體系化的法律文件，因此筆者建議對當(dāng)前的反商業(yè)賄賂法律法規(guī)進(jìn)行梳理，制定一部專門的反商業(yè)賄賂單行法規(guī);另一方面，相關(guān)的法律規(guī)定對反商業(yè)賄賂所涉及的關(guān)鍵性概念或界定過窄或界定不清，諸如我國的《反不正當(dāng)競爭法》只規(guī)定了商品購銷過程中的賄賂行為，而對其他行業(yè)范圍和行為方式的商業(yè)賄賂行為則從無涉及等。因而有必要對類似這樣的概念和內(nèi)涵進(jìn)行調(diào)整或者明確。

第二，加大懲罰、多管齊下。在我國現(xiàn)階段，商業(yè)賄賂行為之所以屢禁不止的根本原因在于行為人通過賄賂行為所取得的利益往往遠(yuǎn)超其所可能承受的風(fēng)險(xiǎn)，因而要想從根本上遏制此類行為，我們必須加大懲罰力度。對此，我們可以借鑒美國的做法，多管齊下，在保有刑事懲罰的同時(shí)進(jìn)而施加民事負(fù)擔(dān)并加大行政制裁，從而使得商業(yè)賄賂行為人無法通過違法行為來獲利甚至是得不償失，只有這樣，才能從根本上徹底地消除商業(yè)賄賂行為。

商業(yè)賄賂行為會(huì)侵害到同業(yè)者的公平競爭權(quán)，一旦有實(shí)際的賄賂暨商事交易行為的發(fā)生，必然會(huì)有相關(guān)同業(yè)者的可期待利益受到損害。然而，我國法律對于商業(yè)賄賂情形下公平競爭權(quán)受侵害方的權(quán)利如何救濟(jì)卻沒有任何規(guī)定，對此筆者建議借鑒美國規(guī)定增加“商業(yè)賄賂行為受損者可提起‘可期待利益損害賠償之民事訴訟”及“在受損害方?jīng)]有提起民事賠償訴訟時(shí)，相應(yīng)國家機(jī)關(guān)或行業(yè)協(xié)會(huì)可以提起民事賠償”以提高商業(yè)賄賂者的違法成本，進(jìn)而起到遏制作用。

對于商業(yè)賄賂行為人的行政處罰額度，我國現(xiàn)行規(guī)定為1萬以上20萬以下，這種處罰力度對于諸如建筑、金融、政府采購等領(lǐng)域的不法行為人來說，無異于隔靴搔癢，完全沒有任何威懾力。因而，我們可以大幅提升對商業(yè)賄賂各方的行政處罰力度，使其實(shí)施不法行為的成本遠(yuǎn)超所得，只有這樣才能真正從根本上對該種犯罪行為起到實(shí)質(zhì)性的遏制作用。同時(shí)，我們還可以借鑒美國建立商業(yè)賄賂者商業(yè)資格準(zhǔn)入黑名單，對商業(yè)賄賂行為人的商業(yè)資質(zhì)或行業(yè)資格加以限制乃至剝奪，對于涉及商業(yè)賄賂的非公權(quán)力的個(gè)人或者企業(yè)，設(shè)置相應(yīng)的行業(yè)準(zhǔn)入或者從業(yè)資格限制，對于相關(guān)行為人直接取消其行業(yè)從業(yè)資格或者實(shí)行終身行業(yè)進(jìn)入限制等，與此同時(shí)，將所有的行業(yè)賄賂信息納入一個(gè)統(tǒng)一的商業(yè)賄賂行為數(shù)據(jù)庫，任何個(gè)人或企業(yè)無需申請即可直接上網(wǎng)查詢，如此以來，所有可能實(shí)施商業(yè)賄賂的潛在不法分子都會(huì)謹(jǐn)言慎行、望而卻步。

第三，明確分工、嚴(yán)格執(zhí)法。關(guān)于商業(yè)賄賂案件的主管機(jī)關(guān)，依照《反不正當(dāng)競爭法》，普通的商業(yè)賄賂違法行為由工商行政管理部門負(fù)責(zé)。但事實(shí)上，對于出現(xiàn)的商業(yè)賄賂行為，其他執(zhí)法部門如銀監(jiān)會(huì)、藥監(jiān)局等也可以依照相關(guān)法規(guī)同時(shí)介入查處，這就會(huì)導(dǎo)致政出多門、多頭執(zhí)法的混亂局面，而各個(gè)執(zhí)法部門對于商業(yè)賄賂的理解與認(rèn)識(shí)不盡相同，查處商業(yè)賄賂的尺度更是參差不一，這就使得商業(yè)賄賂的查處與懲罰變得異常困難。對于嚴(yán)重的商業(yè)賄賂犯罪行為，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定，涉及國家工作人員的行賄受賄犯罪案件由檢察機(jī)關(guān)主管，涉及非國家工作人員的商業(yè)賄賂犯罪由公安機(jī)關(guān)管轄，但是實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)所辦理的商業(yè)賄賂案件相當(dāng)一部門是由其他行政監(jiān)察機(jī)關(guān)履行監(jiān)察職能過程中發(fā)現(xiàn)的，而這些行政監(jiān)察部門往往會(huì)對發(fā)生的賄賂行為進(jìn)行弱化處理，公安與檢察機(jī)關(guān)則因?yàn)閷Ω鞣N商事活動(dòng)缺乏有效監(jiān)督而無法介入，從而導(dǎo)致許多嚴(yán)重的商業(yè)賄賂行為游離于刑法之外。由此可見，我國反商業(yè)賄賂執(zhí)法機(jī)構(gòu)分工存在著分工不明、職責(zé)不清的情形，這在很大程度上影響到執(zhí)法的效果。對此筆者建議參考美國做法明確相關(guān)執(zhí)法部門的權(quán)責(zé)：關(guān)于嚴(yán)重的商業(yè)賄賂犯罪必須移交給公安機(jī)關(guān)或人民檢察院依法處理，所有的上市公司及其代理人所實(shí)施的一般商業(yè)賄賂違法行為全部由證監(jiān)會(huì)監(jiān)管處理，所有涉及具有進(jìn)出口權(quán)限的大型企業(yè)及其代理人所實(shí)施的一般商業(yè)賄賂違法行為全部由商務(wù)部（廳、局）處理，所有涉及醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)的一般商業(yè)賄賂違法行為全部由國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)處理，其余的一般商業(yè)賄賂違法行為全部交由工商管理（總）局處理，涉及的相關(guān)直接監(jiān)管部門輔助配合，如此一來，可以避免因?yàn)楦鳈C(jī)構(gòu)之間的權(quán)責(zé)不清而導(dǎo)致的執(zhí)法混亂局面。

第四，獎(jiǎng)懲結(jié)合、內(nèi)外控防。在商業(yè)賄賂行為活動(dòng)中，如果行賄受賄雙方都達(dá)到了自己的目的，獲得了相應(yīng)的利益，那么他們在遇到查處時(shí)自然便會(huì)結(jié)成同盟，對指控或矢口否認(rèn)或竭力遮掩，對查處工作層設(shè)障礙;再者，由于我國企業(yè)管控機(jī)制和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則體系尚不健全，且商業(yè)賄賂手段日益隱蔽，許多商業(yè)賄賂在明面上都是以“咨詢費(fèi)”、“顧問費(fèi)”、“協(xié)作費(fèi)”等貌似合法的名義出現(xiàn)的，這就使得商業(yè)賄賂案件的經(jīng)辦人員在調(diào)查取證時(shí)舉步維艱，很多案件到最后都因證據(jù)不足而被迫放棄。針對商業(yè)賄賂行為這種特有的特征，我們可以借鑒美國相關(guān)制度構(gòu)建起一套由內(nèi)及外的反商業(yè)賄賂防控體系。一方面，我們可以參考美國的“污點(diǎn)證人、辯訴交易和證人保護(hù)制度”構(gòu)建一套全新的反商業(yè)賄賂證人制度，通過賦予檢察機(jī)關(guān)一定的商業(yè)賄賂案件司法自由裁量權(quán)，使其可以根據(jù)案情便宜行事，以鼓勵(lì)內(nèi)部參與人主動(dòng)作證以揭發(fā)罪犯;同時(shí)，進(jìn)一步完善現(xiàn)有的證人保護(hù)制度，加強(qiáng)對證人及與證人相關(guān)的可能受到脅迫、打擊、報(bào)復(fù)的人的保護(hù)，以打消相關(guān)知情人士的顧慮。另一方面，我們可以借鑒美國的“公益訴訟之私訴”制度，使得相關(guān)知情人士可以通過對商業(yè)賄賂行為人提起訴訟而獲益，如此一來，我們就可以利用廣泛的群眾基礎(chǔ)對商業(yè)賄賂形成嚴(yán)密的控防體系，以有效遏制商業(yè)賄賂行為的發(fā)生。

總而言之，我國的反商業(yè)賄賂犯罪道路任重而路遠(yuǎn)，既需要我們對自身的過往經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行提煉總結(jié)，也需要我們對他國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行批判吸收，只有這樣，我國的反商業(yè)賄賂進(jìn)程才能取得跨越式的發(fā)展。

（作者單位：燕京理工學(xué)院）

責(zé)編 / 王坤娜