《二年律令》所見漢代親屬制度

呂利

(上海師范大學(xué)馬克思主義學(xué)院，上海200234)

《二年律令》所見漢代親屬制度

呂利

(上海師范大學(xué)馬克思主義學(xué)院，上海200234)

秦至漢初，是一個(gè)去古未遠(yuǎn)，又常被以“法家法”時(shí)代標(biāo)榜的承上啟下的特殊歷史時(shí)段。以國家制定法形式反映出來的親屬制度，既沿襲了某些古代禮制、禮俗中最古老的因素，也囊括了法家的諸多激進(jìn)改革措施。本文試以張家山漢簡《二年律令》為藍(lán)本，輔以睡虎地秦簡，圍繞其中的婚姻、家庭、繼承等內(nèi)容作一斷代研究，并對(duì)相關(guān)概念進(jìn)行辨析。

秦漢律簡;親屬制度;婚姻;家族①

一、古代親屬制度概述

關(guān)于親屬，仁井田陞在《中國身分法史》中作以下界定:由血緣關(guān)系、配偶關(guān)系以及兩種關(guān)系之間的結(jié)合而結(jié)成的近親，被我們寬泛并無差別地稱為‘親族’，而在中文里用‘親屬’這個(gè)詞來表示的確很恰當(dāng)。［1］(P237)

茲賀秀三以為，研究中國古代親屬制度，離不開一個(gè)核心且具有決定意義的概念——宗。通常我們認(rèn)為宗是一個(gè)排除女系的親屬概念，即總括了由共同祖先分出來的男系血統(tǒng)的全部分支。觀念意義上的宗，其范圍可依血緣關(guān)系之由近而遠(yuǎn)作同心圓式的無限延展。［2］(P15)但在法律意義上并非如此，親屬關(guān)系涉及具體的權(quán)利、義務(wù)、行為準(zhǔn)則，尤其是在早期政治共同體中，血緣即規(guī)則，它必須明確和具體。因此，早在西周時(shí)期，作為國家組織法的“禮”即作出明確規(guī)定，產(chǎn)生了獨(dú)居特色的親等制度——宗法制與服制。按照該制度，以男性為中心的親屬范圍，其直系親屬由己身出發(fā)，向上追溯至父、祖、曾祖、高祖，向下延及為子、孫、曾孫、玄孫，共九代;其旁系親屬，橫向延伸及于與己身同輩的同高祖的族兄弟，同曾祖的再從兄弟、同祖的堂兄弟和同父的兄弟，共五個(gè)等級(jí)。其倫理即“上親父、下親子;因父親祖，因子親孫;以祖親高、曾，以孫親曾、玄”，所謂“親親以三為五，以五為九”，上殺、下殺，旁殺而親畢”。出此范圍，則不為法律意義上的親屬。宗，雖然是以男系血緣為準(zhǔn)，但天然地涵蓋了男系親屬的配偶。這一由男系血族及其妻構(gòu)成的群體，總稱為“本族”或“本宗”。而基于配偶關(guān)系引出的親屬群體中的另一支——女系血族及妻的娘家或女兒的婆家等，屬于非本宗的親戚，總稱“外姻”。［2］(P17)

中國古代社會(huì)與法堪稱“身份社會(huì)倫理、倫理法律”，以中國法制史為背景談?wù)撚H屬制度，必然涵蓋婚姻制度、家庭或家族制度，繼承制度，以及在“以刑為主”法律體系中，親屬相犯所的特別規(guī)定等。

上述關(guān)于古代親屬制度的概述，來自于儒家經(jīng)典著述和唐以后的傳世史料、民俗資料。以睡虎地秦墓竹簡和張家山247號(hào)漢墓竹簡為主的秦漢律簡，是迄今為止可以追述的最早的法典性文件。兩者時(shí)間相去不遠(yuǎn)，前者雖較零散，但種類繁多，后者則體系完整，可以互相輔助，借以反映當(dāng)時(shí)社會(huì)生活之概貌。于秦至漢初，這樣一個(gè)去古未遠(yuǎn)，又常被以“法家法”時(shí)代標(biāo)榜的承上啟下的特殊歷史時(shí)段，作一斷代的親屬法的研究，別有一番趣味。

二、《二年律令》所見之漢代親屬制度

張家山247號(hào)漢墓竹簡最重要的篇幅為《二年律令》?！抖曷闪睢分胁o專門的親屬法，相關(guān)親屬概念、稱謂及相互關(guān)系散見于《戶律》、《置后律》、《賊律》、《收律》中，《具律》、《告律》甚至《置吏律》中也有少許。前四篇分別涉及家庭的構(gòu)成及財(cái)產(chǎn)關(guān)系、繼承制度、親屬相犯中尊卑關(guān)系不同產(chǎn)生的不同后果，以及嚴(yán)重犯罪所導(dǎo)致的親屬連帶責(zé)任。因此本文所謂親屬制度，是國家制定法中律反映出來的親屬制度，為法律所重視、所調(diào)整的部分，可以是概貌，但非全部。

(一)律文中出現(xiàn)的親屬關(guān)系及稱謂

《二年律令》律文中出現(xiàn)的表達(dá)親屬關(guān)系及稱謂的諸用語列表如下:

見于《二年律令》的“本宗”親屬及相關(guān)稱謂

見于《二年律令》的基于婚姻而產(chǎn)生的親屬關(guān)系

列表顯示，出現(xiàn)在《二年律令》中的“宗親”的范圍，較儒家經(jīng)典著述及后世刑法典中所列的“五服”，明顯較小。以“己身”為中心，同心圓式向外擴(kuò)展，第一個(gè)層次為父母、妻子(妻子和兒女的合稱)、同產(chǎn);第二個(gè)層次為泰父母(或大父母)、孫、親父母之同產(chǎn);第三層次是不完全的，泰父母以上未出現(xiàn)(秦簡稱“高大父母”)，僅有泰父母之同產(chǎn)、同產(chǎn)子和耳孫;最后一個(gè)層次僅有玄孫。即直系親屬向上追溯兩代，向下擴(kuò)展四代，共七世。旁系親屬向上由同產(chǎn)而父母之同產(chǎn)，而泰父母之同產(chǎn)，向下止于同產(chǎn)子，計(jì)四世。

因婚姻而產(chǎn)生的親屬關(guān)系，律簡很少涉及，涉及的親屬范圍也極小，妻族僅出現(xiàn)“妻之父母”;外姻，僅提及“外孫”。

(二)婚姻制度

1.婚姻關(guān)系

秦漢沿襲先秦之一夫一妻多妾制。皇室婚姻及諸侯王、列侯之正室，律簡不曾涉及，但諸侯王、列侯姬妾設(shè)置則在《二年律令·置吏律》中有明確規(guī)定，諸侯王得置“八子、孺子、良人”;列侯于得置“孺子、良人”。于《置吏律》中加以規(guī)定，似乎屬宮廷女官，亦有明顯的等級(jí)秩序，但確是配偶無疑。其他人等，律文中有“妻”、“下妻”、“偏妻”。漢代妻、妾地位尊卑有別，不容顛倒，傳世文獻(xiàn)顯示，漢代列侯有以“亂妻妾位”罪名而被削國的。［3］(卷18)

關(guān)于婚姻的成立、解除及結(jié)婚年齡等事項(xiàng)，《二年律令》均無規(guī)定，但可參照傳世文獻(xiàn)及睡虎地秦簡。漢初規(guī)定女子十五歲以前應(yīng)當(dāng)結(jié)婚，否則要征五倍的人頭稅。［3］(卷24，食貨志)至于婚姻關(guān)系的成立與解除，秦律規(guī)定必須到官府辦理登記。睡虎地秦簡《法律答問》規(guī)定，已婚女子，背夫逃亡的，如果已經(jīng)在官府辦理結(jié)婚登記——“已官”，法律承認(rèn)其效力，追究女子的法律責(zé)任;反之(“未官”)，則不予追究。離婚而不到官府登記的，要受到懲處，稱“棄妻不書”，要“貲二甲”。漢《置后律》中多次提及“棄妻子”，可見漢初仍沿襲周以來的“七棄”原則，允許男子單方面休棄妻子。另外，傳世文獻(xiàn)顯示，盡管沒有禮、法根據(jù)，秦漢時(shí)期也有女子主動(dòng)要求離婚的，如張耳的妻子、平陽公主、朱買臣的妻子，都是主動(dòng)離棄前夫再嫁的;漢武帝的母親王太后也是先嫁金氏，而后由其母強(qiáng)制離婚(“奪金氏”)，再入侍景帝的。

關(guān)于夫妻關(guān)系，《二年律令·賊律》的規(guī)定顯示，相較于秦，漢時(shí)妻一方的地位有下降。秦代，一方面強(qiáng)調(diào)“夫異尊于妻”，妻子侍奉丈夫及為夫服喪等級(jí)應(yīng)僅次于父母，妻子侮慢丈夫可以“次于不孝”或“敖悍”的罪名治罪;［4］(P108)另一方面，又規(guī)定丈夫毆打潑悍的妻子，如果決裂其耳或者折斷肢體、手指的，丈夫應(yīng)當(dāng)處耐刑。［5］秦始皇泰山刻石甚至還規(guī)定夫妻有相互忠貞的義務(wù)，稱“夫?yàn)榧呢j(通奸)，殺之無罪”。至于漢初，《賊律》則明確規(guī)定，丈夫毆打潑悍的妻子，只要未動(dòng)用兵刃，無論傷害程度如何，均不構(gòu)成犯罪;而妻子如果毆打丈夫，不論是否有傷，均處耐為隸妾的刑罰。

至于夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，女子似乎可以擁有財(cái)產(chǎn)，但婚姻關(guān)系存續(xù)期間，似乎在丈夫的支配之下。《置后律》規(guī)定:

女子為父母后而出嫁者，令夫以妻田宅盈其田宅。宅不比弗得。其棄妻，及夫死，妻得復(fù)取以為戶。棄妻，畀之其財(cái)。(384)

秦《法律答問》也有:

妻有罪以收，妻(媵)臣妾、衣器當(dāng)收，且畀夫?畀夫。

可見，丈夫確實(shí)對(duì)妻子的財(cái)產(chǎn)享有權(quán)益，但丈夫死后或離婚時(shí)，女子仍可收歸己有。

睡虎地秦簡提及“贅婿”，漢簡亦有“入贅”一說，并對(duì)寡婦接替兒子為戶主情形下的入贅作禁止性規(guī)定。秦人“家貧子壯則出贅”，［3］(卷48，賈誼傳)即貧困家庭的兒子成年后到女家就婚。贅婿地位低下，睡虎地秦簡中附《魏戶律》一條，規(guī)定贅婿不得單獨(dú)立戶，不得從官府受田宅。贅婿被征召從軍的，在軍中亦受歧視，待遇如同徒隸。

2.“偏妻”釋義

《二年律令》律文中關(guān)于男子之配偶，有“妻、下妻、偏妻、棄妻、后妻”諸稱謂。其中妻、后妻、棄妻較明白，分別指正妻、正妻去世后再娶的妻、被休棄的妻。下妻，整理小組引《漢書·王莽傳》注:“下妻猶言小妻”，似可理解為正妻以外，身份低微的其他配偶。只有“偏妻”，甚難理解。幸而在律文中出現(xiàn)不止一次，還可根據(jù)律條本意、前后關(guān)聯(lián)稍加推敲。

《置后律》關(guān)于爵位之繼承規(guī)定:

疾死置后，徹候子為徹候，其無適(嫡)子，以孺子子、良人子。……其無適(嫡)子，以下妻子、偏妻子。(368)

爵位繼承最講求先后次序，這里“下妻子”優(yōu)于“偏妻子”，可知“偏妻”及其子女在丈夫家中的地位或者說與家族的親疏關(guān)系，尚在下妻之下。

另外，“偏妻”還見于《收律》:

夫有罪，妻告之，除于收及論;妻有罪，夫告知，亦除其夫罪。毋夫，及為人偏妻，為戶若別居不同數(shù)者，有罪完舂、白(176)粲以上，收之，毋收其子。內(nèi)孫毋為夫收。(177)

這里把“偏妻”與“毋夫”(即沒有丈夫)的女子并稱，其法律地位或有某些共性。從下文所列諸條件不難看出:為人“偏妻”者似乎與丈夫家族關(guān)系較疏離，或者獨(dú)立為戶，自為戶主;或者于別處居住，不與丈夫家族同居，戶籍登記也不在一處的女子。這類女子與“毋夫”女子一樣，倘若犯當(dāng)處城旦舂、鬼薪白粲以上刑罰的罪，須附加“收”，但只沒收財(cái)產(chǎn)，并不及于子女。因?yàn)闈h律規(guī)定除奴婢婚姻和奸生子外，合法婚姻所生子女一般遵循從夫原則，即處在丈夫家長權(quán)支配之下，從屬于丈夫家族。［11］由此，就“偏妻”而言，雖不確知其婚姻狀態(tài)，但還是可以隱約推測(cè)偏妻的實(shí)際地位的，即法律承認(rèn)其配偶地位;但與丈夫家族關(guān)系疏遠(yuǎn)，不同居數(shù);甚至可以自立為戶，有自己的田宅、資材。

(三)家庭與家族制度

1.家庭

“家庭”通常指基于婚姻、血緣關(guān)系而結(jié)成的生產(chǎn)和生活單位。秦漢時(shí)期，家庭的實(shí)際存在狀態(tài)為“戶”。張家山漢簡《二年律令·戶律》有關(guān)于“立戶受田”的規(guī)定。戶是以一定的田、宅為基礎(chǔ)的，基于上述關(guān)系的人們的組合。湖南龍山里耶發(fā)現(xiàn)的秦代戶版資料顯示，秦代戶籍登錄的對(duì)象除戶主、戶主之父母、妻、子以外，還有臣、妾。且《二年律令·置后律》也規(guī)定，在后繼無人的情況下，主人死后可以免奴婢一人為庶人來接替主人戶主的位置。因此，奴婢、臣妾雖然作為權(quán)利客體存在，但也還具有某些家庭成員的屬性。

商鞅變法曾頒布“分戶令”，明確規(guī)定百姓家中有兩個(gè)以上的成年男子的必須出分，另立戶籍，否則要繳納雙倍的戶賦。男子達(dá)到一定年齡就要“出分”，因此，秦漢時(shí)期的家庭規(guī)模一般比較小，以父母與未成年子女組成的核心家庭為主。《戶律》顯示，漢初沿用秦分戶令，且分戶的年齡很有可能是滿十四周歲，單身男子最晚也不過十八歲。

以自己的名義登錄戶籍組建一個(gè)獨(dú)立的戶，稱作“為戶”，本人為戶主?！盀閼簟睂?duì)于人格之完善具有重要意義，因?yàn)闈h代實(shí)行“名田宅制”，法律規(guī)定只有戶主才有資格以自己的名義占有田宅，其他奴婢、牛馬、錢財(cái)似乎也傾向于戶主支配。出土的秦漢戶籍資料顯示，家庭成員、田宅、奴婢都是登記在戶主名下。戶主即家長。戶主通常是成年男子，但因繼承而接替他人做戶主的，也有可能是未成年人、寡婦甚至女兒。另外，如果戶主愿意從現(xiàn)有的家庭組織中分出一部分奴婢、馬牛羊、耕地及其他錢財(cái)給予某些家庭成員——父母、兒子、兄弟、嫡母或后母等，讓他們另立門戶的，也是法律所允許的。

《二年律令·戶律》中甚至出現(xiàn)專門條款，用以協(xié)調(diào)法定的家長——戶主——與禮制所確認(rèn)的尊長之間的關(guān)系。

孫為戶，與大父母居，養(yǎng)之不善，令孫且外居，令大父母居其室，食其田，使其奴婢，勿貿(mào)賣。孫死，其母代為戶。令毋敢遂(逐)其夫父母及入贅，(338)及道外取其子財(cái)。(339)

可見“戶主”的家長權(quán)，僅限于財(cái)產(chǎn)，與禮的親親尊尊原則并不違背。

2.家族

“家族”通常用來表示父系親屬組織，包括一定范圍內(nèi)源自同一祖先的男性成員及其配偶。如前文所示，漢律中涉及到的親屬關(guān)系，除夫妻關(guān)系以外，主要包括父母與子女;祖父母與孫子女;兄弟姐妹(同產(chǎn))等。漢律中的“子”，凡未特別明確的一般均為“子男”、“子女”統(tǒng)稱?！巴a(chǎn)”與之類似，也是男同產(chǎn)、女同產(chǎn)的統(tǒng)稱，即兄弟姐妹，并且即包括同母的，也包含同父異母的?！吨煤舐伞烦姓J(rèn)，在確定繼承的順序時(shí)，同母的同產(chǎn)優(yōu)于同父異母的同產(chǎn)。祖父母與父母的法律地位大體相當(dāng)，子女或?qū)O子女有奉養(yǎng)、服從的義務(wù);如果子謀殺父母，或者毆打、辱罵祖父母、父母，以及父母告子不孝，犯者都要被處“棄市”(死刑)。子女控告父母，兒媳控告公婆的也要處死。秦律還規(guī)定，父母可以把不孝的兒子送交官府，要求施以刑罰、遷徙到邊遠(yuǎn)地區(qū)。兄弟姐妹之間也嚴(yán)禁卑幼侵犯尊長。另外，連坐和繼承也發(fā)生在上述范圍的親屬之間。如果主體犯謀反、降敵等重罪的話，父母、妻、子、同產(chǎn)須一并牽連治罪。為了維護(hù)倫理綱常，漢朝法律還嚴(yán)懲家族成員之間的不正當(dāng)?shù)男孕袨?，處刑重于一般的奸非罪?/p>

3.關(guān)于假大母、假父、假母、假子

對(duì)于祖父母，《二年律令》使用了:泰父母、大父母、大父、大母、假大母等諸名稱。其中假大母，整理小組注釋為:庶祖母或繼祖母。《漢書·衡山王傳》“元朔四年中，人有賊傷后假母者”注:“繼母也，一曰父之旁妻。”其不確定性一望而知。當(dāng)然，其中的關(guān)鍵是如何理解“假”。相類似的用法，《二年律令》中還出現(xiàn)了“假母”、“假子”。睡虎地秦墓竹簡之《法律問答》還有“假父”、“假子”。

綜觀秦漢律簡及相關(guān)文獻(xiàn)，“假母”、“假父”與“后母”、“后父”，就婚姻形態(tài)而言應(yīng)是兩兩相對(duì)的范疇，兩組概念表達(dá)的內(nèi)容也就有一定的相關(guān)性。其中“假父”似乎可以理解為“繼父”、“后父”。

劉向《說苑·正諫》述茅焦諫太后事，有如下記載:“茅焦對(duì)曰:‘陛下車裂假父，有嫉妒之心;囊撲兩弟，有不慈之名;遷母萯陽宮，有不孝之行;……”。稱嫪?dú)睘椤凹俑浮?，雖后世轉(zhuǎn)述不排除戲虐成分，但大體可以知道作者所處時(shí)代人們對(duì)“假父”一詞的一般認(rèn)知。嫪?dú)币惨源俗择?，“與侍中左右貴臣俱博飲，酒醉爭言而斗，瞋目大叱曰:“吾乃皇帝之假父也，窶人子何敢乃與我亢!”嫪?dú)迸c嬴政無血緣關(guān)系，但與嬴政之寡母——太后趙姬之間雖無正式婚姻關(guān)系(不符合周代貴族婚姻的“六禮”及秦律要求的“官”，即到官府登記)，卻有同居之事實(shí)?！凹俑浮敝凹佟笔菑难壎?“假父”之“父”，則源自母親的配偶。“假父”即與己身沒有血緣關(guān)系的母親的配偶?！凹俑浮敝Q謂，更確切的記載見于睡虎地秦簡，《法律答問》規(guī)定:

“父盜子，不為盜”。今假父盜假子，可(何)倫?當(dāng)為盜。

可見，在秦代親屬關(guān)系的確立更看重的是血緣上的關(guān)聯(lián)，“假父”與“假子”之間沒有血緣關(guān)系，因而其法律地位不等同于自然血親的父子關(guān)系，甚至可以說等同于凡人。

關(guān)于“假父”之形成及地位之輕賤還見于睡虎地云夢(mèng)秦簡所收之《魏戶律》和《魏奔命律》?！段簯袈伞返挠涊d如下:

叚(假)門逆呂(旅)，贅壻后父，勿令為戶，勿鼠(予)田宇。三世之后，欲士(仕)仕(之)，乃(仍)署其籍曰:故某慮贅壻某叟之乃孫。

結(jié)合《二年律令·傅律》可知，這里的“士(仕)”并非“做官”，而是指傅籍而為“士伍”?！笆课椤彪m不是爵位，但自由人的成年男子因此取得一個(gè)身份，成為以皇帝為中心的國家共同體的正式成員。此后須向國家承擔(dān)差役，但也得以立戶受田，以自己的名義占有田宅。

“叚(假)門逆呂(旅)，贅壻后父”一句，雖用詞繁多，所指無非一類人，即四處游蕩，不事產(chǎn)業(yè)，伺機(jī)投靠有資材的寡婦之門，充當(dāng)贅婿后父的人。今人所謂流氓無產(chǎn)者。此類人原本已經(jīng)脫離籍貫，游離于國家體制之外，不服政教，傅籍、立戶、受田、差科賦役等皆不及于他們。即有此等情形，不具有國家共同體成員身份，人格貶損，在法律上受到歧視，也是理所當(dāng)然的了。所以《魏奔命律》有:

叚(假)門逆(旅)，贅壻后父，或(率)民不作，不治室屋，寡人弗欲。且殺之，不忍其宗族昆弟。今遣從軍。將軍毋恤視。享(烹)牛食士，賜之參飯而勿鼠(予)殽。攻城用其不足，將軍以堙豪(壕)。

意思是這些不為君主所喜悅的人，本應(yīng)殺掉，但顧及其宗族兄弟?，F(xiàn)打發(fā)他們從軍，但將軍無須憐憫善待他們，殺牛犒賞將士時(shí)，只要給他們每日兩餐，一餐三分之一斗的谷物就可以了，不要給他們?nèi)獬?。攻城時(shí)，人手不足，可以讓他們平填溝壕。“參飯”，依秦律規(guī)定是城旦舂罪刑徒的廩食標(biāo)準(zhǔn)。

此處“后父”即贅婿，即靠入贅寡婦之家而獲取衣食的游食惰民，對(duì)家中子女而言，即為后父，也是假父。秦律似乎不承認(rèn)“假父”的尊親屬地位。如前文所引，漢《戶律》對(duì)丈夫、兒子死亡，寡婦代為戶后(即成為戶主，擁有財(cái)產(chǎn)的支配權(quán))時(shí)的入贅行為作出嚴(yán)格限制，以防止其侵奪家族財(cái)產(chǎn)、驅(qū)逐丈夫的父母。

“假母”與“假父”類似，對(duì)假子而言，是指父的、與自己沒有血緣關(guān)系的配偶。但這一定義顯然還不夠明確，因?yàn)樵诠糯环蛞黄薅噫萍彝ブ信懦搜夑P(guān)系的母子關(guān)系，不限于繼母與繼子，還往往讓人聯(lián)想到嫡妻與庶子以及下妻、偏妻與非從己出的子之間的關(guān)系。所以有人把“假母”解釋為父的偏妻，或者養(yǎng)母、乳母、傅母。劉增貴在《漢代婚姻制度》中引《漢書·王尊傳》“美陽女子告假子不孝”案，把“假母”解釋為“后母”，可謂恰當(dāng)。《二年律令》中雖然既有“假母”，也用了“后母”，但二者從未并列使用，誠如泰父母和大父母?！凹倌浮?、“假大母”作為父親、祖父續(xù)娶的妻子，其尊屬地位在法律中獲得承認(rèn)，分別與父母、大父母同尊卑。在一夫一妻多妾制的大家庭中，對(duì)前妻之子女而言，她是“假母”，該子女為“假子”;而對(duì)庶出的子女而言，她是“主母”，也即嫡母——名義上有母子關(guān)系的女主人，因本非親生，無所謂“真”、“假”。所以，假母不太可能是養(yǎng)母、乳母、傅母或庶母。

4.收養(yǎng)制度與法律擬制

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，秦漢時(shí)期法律并承認(rèn)“收養(yǎng)”。比對(duì)以下律文，似乎確實(shí)如此。秦簡《法律答問》有:

擅殺子，黥為城旦舂。

又規(guī)定:

士五(伍)甲毋，其弟子以為后，與同居，而擅殺之，當(dāng)棄市。

普通的“殺人罪”，參照漢《二年律令·賊律》的規(guī)定:“賊殺人、斗而殺人，棄市?！?21)可見，擅自殺死自己的子女，較一般殺人罪處刑明顯要輕。但殺死與自己同居的弟弟的兒子卻不在此限。

秦律雖然允許立兄弟的兒子為后(此處甲為士伍，無爵可繼承，應(yīng)是“戶后”，田宅、資材、戶主身份的繼承人，而非爵位繼承人——爵后)，但并不把他們的之間的關(guān)系等同于自然血親的父子關(guān)系。因此，“所后之人”殺死自己立為“后”的子侄，視同凡殺。

但倘若從積極的立場(chǎng)來看，“戶后”也是繼承人的一種，雖不是基于“禮”，沒有那么深厚的社會(huì)基礎(chǔ)，而僅僅是依照法律的規(guī)定。但是否可以看做后世“收養(yǎng)”制度的濫觴?與此相類，漢《二年律令·置后律》也規(guī)定，無子男、父母、妻、女為后的，可以以“同居數(shù)”的“同產(chǎn)子”代戶，即立共同居住且登記在同一戶籍之內(nèi)的兄弟姐妹的兒子為自己的戶后。這固然不同于后世的“立嗣”、收養(yǎng)，后者是已經(jīng)完成的法律擬制，而秦漢初期僅僅是萌芽而已。

(四)親屬相犯

引禮入律、準(zhǔn)五服以治罪，一般以為是漢晉以后出現(xiàn)的潮流。但《二年律令》中的一些規(guī)定讓我們看到，即使在所謂的“法家法”時(shí)代，法家的改革之勢(shì)無論怎樣凌厲，“禮制”仍然根植其中，不可動(dòng)搖，尤其是在親屬關(guān)系領(lǐng)域。發(fā)生在親屬之間的犯罪行為，其定罪量刑有別于“它人”。卑幼侵犯尊長，下爵侵犯上爵;奴婢刑徒侵犯平民，亦加重處罰。反之，亦有減輕。

現(xiàn)僅以《二年律令·賊律》中關(guān)于“毆”這一犯罪行為的處罰情形列表說明之:

親屬之間因“毆”治罪之處刑

《賊律》關(guān)于一般“毆”罪的處罰規(guī)定如下:“毆同死(列)以下，罰金二兩;其有疻痏及□，罰金四量?！?/p>

比較可知，上表親屬相犯，凡卑幼犯尊長者，皆屬加重處罰了，不論毆到什么程度，但凡有“毆”的行為即犯罪。處刑最輕的——“贖耐”，依《二年律令·具律》的規(guī)定也要罰金十二兩。而夫毆妻，則是典型的以尊犯卑，非以兵刃，無論何傷不為罪。同時(shí)也可以看出，妻及妻族親屬，相較于夫族親屬，以親親尊尊微尺度，明顯較疏遠(yuǎn)，尊屬地位也下降很多。

源于“禮”的規(guī)定性，秦漢律還為親屬之間的相犯設(shè)定了概括性的罪名——不孝、敖悍，能夠規(guī)定了家長可以“謁”以刑殺之。之所以稱為“一般性”、“概括性”的罪名，因?yàn)槁蓷l只規(guī)定了罪名，并無具體情節(jié)?！安恍ⅰ弊镏畼?gòu)成似乎無需證明，只要父母告即成立，最多年七十以上者給予“三環(huán)”(漢律有此要求，秦律不然)，也只是出于顧全告訴者的利益。

注釋

①整理小組《在二年律令·賊律》中作“毆父偏妻父母、男子同產(chǎn)之妻、泰父母之同產(chǎn)、及夫父母同產(chǎn)……”?！捌薷改竿a(chǎn)”突兀，且尊卑親疏關(guān)系與下文迥異，不通，應(yīng)訂正為“毆父偏妻、父母男子同產(chǎn)之妻……”.

②原文見《二年律令·具律》，作“內(nèi)耳孫玄孫”。筆者以為應(yīng)包含了作為“內(nèi)孫”的耳孫和玄孫，故表列為“內(nèi)耳孫”、“內(nèi)玄孫”.

③《二年律令·收律》有“內(nèi)孫毋為夫收”。此處的“內(nèi)孫”，筆者傾向于理解為入贅婚姻所生之子女，祖孫關(guān)系中，“孫”所對(duì)應(yīng)的祖父當(dāng)指女方家長。孫如果留在母親家族，承繼和延續(xù)母系家族，則對(duì)母系家族而言，則為該家族之“內(nèi)孫”，在母系一方尊親屬的家長權(quán)支配之下。所以才不會(huì)因?yàn)楦赣H犯罪而被收.

［1］(日)仁井田陞.中國身分法史［M］.東京:東京大學(xué)出版社，1942.

［2］(日)茲賀秀三著，張建國，李力譯.中國家族法原理［M］.北京:法律出版社，2003.

［3］(漢)班固.漢書·外戚恩澤侯表［Z］.北京:中華書局，2002.

［4］張家山漢墓竹簡［247號(hào)墓］整理小組.張家山漢墓竹簡·奏讞書之“杜瀘女子甲夫公士丁疾死”案［二四七號(hào)墓］［M］.北京:文物出版社，2006.

［5］睡虎地秦墓竹簡整理小組.睡虎地秦墓竹簡［M］.北京:文物出版社，1978.

［責(zé)任編輯:呂艷］

D929

A

1004－7077(2015)01－0071－07

2014－11－27

呂利(1971－)，女，山東滕州人，上海師范大學(xué)馬克思主義學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要從事中國法制史研究。