論我國金融糾紛多元化解決機制的完善—以域外ADR的現(xiàn)代發(fā)展為切入點

■ 相慶梅 副教授 王 蕾（北方工業(yè)大學 北京 100144）

金融糾紛的概念界定

金融糾紛，也稱金融投資者權(quán)益糾紛，是指在金融投資活動中產(chǎn)生的各種爭議和糾紛。按專業(yè)領(lǐng)域來區(qū)分，金融爭議包括證券、銀行、保險、基金等行業(yè)糾紛；按照金融工具內(nèi)容的不同，可以分為現(xiàn)金類金融爭議和衍生類金融爭議，現(xiàn)金類分為證券類和其他現(xiàn)金類，衍生類分為交易所交易的金融衍生品和柜臺金融衍生品。盡管現(xiàn)代金融爭議的各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系非常復(fù)雜，難以厘清，但總體來看，金融糾紛呈現(xiàn)出以下特點：

金融投資者權(quán)益糾紛主體有別于一般的商事爭議。既有可能是平等主體之間的爭議，也有可能是不平等主體之間由于金融交易而產(chǎn)生的爭議。不同類型的金融爭議在難易程度上有很大的區(qū)別。最為典型的是有關(guān)金融衍生品的爭議，往往涉及很強的專業(yè)知識和法律適用問題，甚至是法律漏洞和監(jiān)管缺失，而傳統(tǒng)爭議則較為簡單。金融爭議的當事人以能夠得到實際償付為首要目標。如何在全球化日益深入的情形下，有效維護自身的合法權(quán)益，得到自身應(yīng)得的償付，往往是當事人考慮的重要因素。

我國當前金融投資者權(quán)益糾紛解決的具體途徑

（一）訴訟

訴訟解決機制，主要是通過民事訴訟的方式進行。此種方式為典型的公力救濟，即通過人民法院、運用實體法來解決糾紛，通過訴訟方式解決金融糾紛具有程序保障性，并且在糾紛解決中當事人具有起訴的選擇權(quán)和應(yīng)訴的強制性。訴訟方式的優(yōu)點在于其程序規(guī)范，能夠更好查明雙方糾紛的真相，且訴訟程序所具有的終局性原則決定了訴訟方式解決糾紛的徹底性。但相較于非訴訟糾紛解決機制，訴訟方式又具有明顯的弱勢。如法院受案范圍有限，訴訟成本高，包括經(jīng)濟成本、時間成本、倫理成本等，同時由于法院采用嚴格的證據(jù)規(guī)則，增加了受害人舉證的困難，而訴訟所采取的公開審判原則也不利于保守當事人的某些秘密。

（二）仲裁

首先，自主性更強?，F(xiàn)代仲裁制度充分體現(xiàn)了當事人意思自治原則，因此與訴訟相比，當事人更容易接受裁決結(jié)果并自動履行裁決，有利于化解銀企矛盾，減少糾紛的對抗。其次，仲裁員往往從眾多專業(yè)人士中選任。對于一些事實問題遠比法律問題復(fù)雜的案件，由內(nèi)行的仲裁員裁決更具優(yōu)勢。另外，保密性好。仲裁一般以不公開審理為原則，對于不公開審理的案件，仲裁法及有關(guān)仲裁規(guī)則大都規(guī)定了相關(guān)人員的保密義務(wù)。既避免泄漏商業(yè)秘密，又使案件的解決處于一對一的簡單狀態(tài)，不會像訴訟那樣產(chǎn)生重大社會影響，引發(fā)更多新的矛盾和訟爭，有利于矛盾的化解和最終解決，有利于維護當事人的商業(yè)形象。最后，仲裁的優(yōu)勢體現(xiàn)在其具有獨立性強、快捷性、靈活性和經(jīng)濟性等特點。

（三）調(diào)解

調(diào)解方式一直被認為是最具東方特色的糾紛解決方式，其在民事糾紛解決中發(fā)揮了巨大作用，在金融糾紛領(lǐng)域中也不例外。我國銀行業(yè)協(xié)會于2010年6月印發(fā)了《關(guān)于建立金融糾紛調(diào)解機制的若干意見（試行）》，設(shè)立金融糾紛調(diào)解中心，受理會員單位之間以及會員單位與客戶之間的部分糾紛。將金融糾紛交由銀行業(yè)協(xié)會調(diào)解中心調(diào)解有如下優(yōu)點：一是經(jīng)濟性。調(diào)解中心調(diào)解糾紛不收費。二是保密性。除雙方當事人要求或同意外，調(diào)解過程不公開。調(diào)解事務(wù)有關(guān)工作人員不得披露調(diào)解過程的有關(guān)情況。三是公正性。調(diào)解依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和參考行業(yè)慣例，在當事人雙方自愿平等的基礎(chǔ)上進行。但是，它也有局限性：一是不具備強制執(zhí)行力。經(jīng)調(diào)解達成的協(xié)議僅具有民事合同的性質(zhì)，調(diào)解協(xié)議要靠當事人主動履行，如果當事人不履行，仍需訴訟或仲裁。二是受理范圍窄。它只能調(diào)解銀行之間的爭議或者銀行與客戶之間的小額爭議。

盡管我國金融訴訟方式取得了很多發(fā)展，但依然存在諸多不足。從司法實踐看，要通過訴訟解決金融糾紛還是要受到諸多因素的制約。這個基于這種現(xiàn)狀，有學者針對證券行業(yè)的糾紛指出：“起訴不受理、受理不開庭、開庭不判決、判決不執(zhí)行，是中國證券民事賠償案件的現(xiàn)狀。有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究，甚至知法違法，是阻礙證券民事賠償案件順利進行的直接原因”。因此，完善金融訴訟制度迫在眉睫。而從仲裁角度而言，仲裁機構(gòu)單一、仲裁規(guī)則不適應(yīng)金融糾紛的特殊性等問題也很突出；至于金融糾紛調(diào)解這種解決方式更是沒有得到廣泛應(yīng)用，很大程度上成為休眠機制。為此如何完善金融糾紛解決機制，以應(yīng)對現(xiàn)代商業(yè)的快速發(fā)展就尤為必要。

縱觀國外，近20年來，強調(diào)糾紛多元化解決的ADR浪潮此起彼伏，筆者希望通過梳理域外ADR的現(xiàn)代發(fā)展，尋求到有利于完善我國金融糾紛解決機制的方案。

域外商業(yè)糾紛解決機制的現(xiàn)代發(fā)展

縱觀域外，隨著社會多元化需求的發(fā)展，商業(yè)糾紛領(lǐng)域的解決機制也日趨多元化。一般把訴訟外商業(yè)糾紛的解決方式稱之為ADR，它是英文Alternative Dispute Resolution的縮寫，根據(jù)其字面譯為“代替性（或選擇性）糾紛解決方式”，也可根據(jù)其實質(zhì)，譯為“訴訟外糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決方式”等。

（一）ADR表現(xiàn)形式的現(xiàn)代發(fā)展

下面主要介紹現(xiàn)代ADR形式在美國的基本狀況，也包含其他國家ADR的情況。

1.安撫和談判。安撫（Conciliation）是讓第三方將當事人帶到談判桌上。撫慰者的工作主要是分別處理糾紛主體，消除他們之間的怨恨，并且找出雙方的共同點。而談判是為了解決糾紛而進行的當事人之間的交涉，中立的第三人并不參與糾紛的調(diào)停過程。這樣的談判有兩種情形，一是由當事人本人進行，另一種是律師等作為當事人的代理人或建議人參與。

2.調(diào)解。調(diào)解是一種比較自主的程序，在這個程序中調(diào)解人起促進作用，并負責推動爭議雙方糾紛解決的進程。他們在這個過程中對案件不做是非判斷，也不對賠償進行具體的規(guī)定。這種程序是既受控制，又倡導合作的形式。糾紛中所涉及到的一切問題和任何可能發(fā)生的結(jié)果都會在調(diào)解程序中所討論到。少數(shù)復(fù)雜的案件通常會在一天之內(nèi)，通過“全體會議”（allhands）來解決。而在一些典型的案例中，律師往往在解決糾紛會議之前先遞交簡報并提供一些相關(guān)文件。而調(diào)解人作為一個公正、中立、平等的推動者，會傾聽各方的觀點并且會積極探索各種可行的解決方案，其主要任務(wù)是以各種方式促成當事人之間的溝通，澄清事實，就涉及當事人利益的問題進行探究，將著眼點集中在解決問題上；最后會幫助當事人自行尋找一個各方都能接受的解決方法。而如果糾紛在多方努力的情況下仍然不能達成一致的意見，當事人會向調(diào)解人詢問一些解決意見或者讓他們推薦一些解決辦法，調(diào)解人有義務(wù)提供一個經(jīng)過深思熟慮后的解決方案。

3.附設(shè)在法院的仲裁。附設(shè)在法院的強制仲裁興起于美國20世紀五十年代。最早采用這種現(xiàn)代ADR方式的是美國加利福尼亞州和賓夕法尼亞州東部地區(qū)的法院。后來，鑒于該類仲裁方式取得的成效，美國國會于1988年頒布法律，指定密西根州本部區(qū)法院等10個地方法院試點推行法院附設(shè)強制仲裁方式。這種方式的仲裁更接近傳統(tǒng)意義上的訴訟，即由一個中立的第三方聽取雙方的辯論，然后作出一個最終的對雙方均有約束力的裁決，并且此裁決可由法院予以強制執(zhí)行。

（二）現(xiàn)代ADR的特點和功能

非正式性。ADR的不正式性是其最基本的特征。在ADR程序中，多數(shù)案件都不需要正式的起訴，大量的書面文件或者證據(jù)法規(guī)。這種非正式性對當事人是非常重要和具有吸引力的，因為某些當事人會因為訴訟而受到壓力或者沒有足夠能力參加正式訴訟程序，從而傾向選擇這種非正式的糾紛解決程序。

適用的公正性。ADR的重要特點是，每個案件都能基于對具體案件的正義原則，通過第三方或者是當事人之間的對話來解決，而非適用統(tǒng)一的法律標準。因此，我們不能寄希望于ADR的體系能夠建立合法的判例（legal precedent）或者對法律和社會規(guī)范做出改變。因為法律是穩(wěn)定和統(tǒng)一的，而ADR則是做為一種延伸的更加有效的解決問題的一種方法。

當事人的直接參與性。ADR程序是由當事人直接參與，自己尋找解決方式，并且在雙方當事人之間有直接的對話和機會來促進和解。而且，ADR的整個過程更加注重對隱私的保護，而在如何找到解決問題方法上也更加靈活，不需要法庭傳喚也沒有很多的強制性。由于許多人對談判、調(diào)解解決方式的認可度和滿意度遠遠超過法院決定模式的解決方式。因此，當事人參與自主決定解決問題，為自己提供調(diào)解的機會，以及靈活的解決方式都成為提高ADR服從率和滿意率的重要因素。

（三）現(xiàn)代ADR在糾紛解決體系中的功能分析

1.促進并補充司法改革。ADR為司法體系改良提供了一些新途徑。目前，司法對ADR的運用本身已經(jīng)檢驗了這種新的模式可以使現(xiàn)有司法程序得到延伸，并且可以結(jié)合現(xiàn)有司法程序使用?？梢哉f，ADR為司法體系創(chuàng)造了一種多元化的選擇，它即可以做為一種新的方法與法院現(xiàn)有程序相結(jié)合來辦理案件，也可以在一些法庭很難解決的糾紛中，與司法程序相分離。

此外，ADR還可以給弱勢群體提供解決糾紛的機會，給他們是否運用和怎樣運用司法體系提供專業(yè)意見，并且教他們?nèi)绾翁幚矸ㄔ航鉀Q效果不好的糾紛，包括復(fù)雜的商業(yè)糾紛，或勞動管理糾紛。例如，波多黎各的圣胡安糾紛解決中心提供ADR服務(wù)，這個中心自1983年成立以來作為糾紛投訴的交換中心，為客戶提供意見并推薦其他提供調(diào)解服務(wù)的機構(gòu)或法院。該糾紛解決中心從創(chuàng)立開始，接待人數(shù)逐年上漲，近年來平均每年處理的糾紛超過2000件，大大降低了法院的堆積案件。盡管由于缺乏相關(guān)書面文件有可能引起結(jié)論的不確定性，但是這種利用調(diào)解為中心的方法來評估糾紛，提供建議，推薦解決方案的做法方案對廣大弱勢群體非常有吸引力。

2.專業(yè)ADR程序更適合現(xiàn)代社會糾紛的多元化發(fā)展趨勢。專業(yè)的ADR程序，對于一些技術(shù)性強或者案情復(fù)雜的糾紛較之于法院解決可以得出更好的解決方案。在美國，有專門的ADR程序會處理建筑、環(huán)境和專利等領(lǐng)域中所發(fā)生的糾紛。這些糾紛如果沒有專家的意見很難得出最好的結(jié)論，所以這些領(lǐng)域中的ADR程序也代替了普通的法院訴訟程序。在發(fā)展中國家，如烏拉圭、泰國、烏克蘭等都在實驗性的運用專業(yè)ADR程序解決商業(yè)糾紛。此外，南非政府采納并吸取了調(diào)解和仲裁的方式，將這種方式作為解決勞動糾紛的首要措施，并且取得不錯的效果。另外，在解決如種族沖突，公共環(huán)境糾紛或家庭糾紛中，即便法院在解決這些糾紛中更加理性，但專業(yè)的ADR程序在解決這類糾紛中仍然更加有效。例如，在馬來西亞，政府官員就必須接受民族間沖突的培訓。

3.增加人們對糾紛解決的滿意度。高額的費用，案件審理的延遲都破壞了人們對現(xiàn)行司法程序的滿意度，并且當前人們認為和解和人際關(guān)系的重要性遠遠超過在糾紛解決過程中贏得勝利。所以ADR能在這些方面增加了人們對糾紛解決的滿意度。在ADR發(fā)展早期，人們對解決糾紛的關(guān)注點僅僅是在費用、容易度和是否延遲上。但除了這些方面，現(xiàn)代ADR對人們的影響體現(xiàn)在了更深層次的細節(jié)上，如糾紛解決結(jié)果的創(chuàng)造性，包括ADR對正在進行的商業(yè)關(guān)系和私人關(guān)系的維持以及當事人對整個系統(tǒng)的信心上?，F(xiàn)代ADR對當事人在糾紛中的各個環(huán)節(jié)都產(chǎn)生了積極的影響。

4.便于弱勢群體實現(xiàn)對正義的追求。如果使用正式司法程序，有一些資源是弱勢群體難以得到的，而且法庭有可能對婦女，少數(shù)民族或其他一些團體產(chǎn)生一些歧視。另外，與法院較遠的距離，使一些住在偏遠地區(qū)的人很難參與訴訟。而ADR可更好地實現(xiàn)弱勢群體對正義的追求。

完善我國金融糾紛的多元化解決機制的具體建議

（一）完善金融訴訟制度

金融糾紛往往涉及人數(shù)眾多的受害人，而如何在訴訟中正確處理群體性金融糾紛帶來的不便，這就需要對相關(guān)訴訟制度進行完善。在我國現(xiàn)行的民事訴訟制度中，代表人訴訟制度為現(xiàn)行可用來處理群體性金融糾紛的主要途徑。但通過在共同訴訟理論基礎(chǔ)上建立起來的代表人訴訟制度來解決群體性金融糾紛，由于其現(xiàn)行具體規(guī)則的概括性而導致適用上缺乏可操作性，又只能是在共同訴訟的范疇內(nèi)發(fā)揮其功能，這對于金融群體糾紛的解決尤顯捉襟見肘。

針對群體金融糾紛，上證聯(lián)合研究計劃課題組曾提出兩種選擇。一為策略性的選擇，即示范訴訟，由受害者中一部分人先期提起訴訟，在取得勝訴的情況下，其他受害者此后提起訴訟，既會給侵害人施加一定的壓力，又可利用先期訴訟的結(jié)果，使其后的訴訟較能實現(xiàn)投資者利益保護的政策目標。二為制度性的選擇，即確立集團訴訟模式。具體來說，借鑒美國集團訴訟模式中濫訴現(xiàn)象的教訓，立足我國現(xiàn)狀，對我國代表人訴訟制度進行修正，如規(guī)定集團訴訟提起的前置程序條件，采用律師強制代理主義等，筆者認為，建立示范訴訟制度可能是比較符合我國當前司法和社會環(huán)境的更好選擇。在針對保護銀行消費者訴訟的問題上，應(yīng)充分利用小額程序，以更好解決小額金融糾紛。為此，有必要對小額程序的適用規(guī)則進行更完善的規(guī)定。

（二）完善金融仲裁制度

1.加強金融仲裁人員的專業(yè)化建設(shè)。我國現(xiàn)行金融仲裁制度存在著效率有待提高、專業(yè)性有待加強、具體規(guī)則有待細化的問題。因此，應(yīng)當充分利用現(xiàn)存的200多家仲裁機構(gòu)，形成一個覆蓋全國的金融糾紛仲裁解決網(wǎng)絡(luò)，同時為進一步走向國際打下良好的基礎(chǔ)；由我國的證券監(jiān)督管理部門進行認證，設(shè)立一個專家人才庫，建立一支能夠公正、高效解決金融糾紛的仲裁員隊伍；制定統(tǒng)一的證券糾紛示范仲裁規(guī)則，即由我國的證券監(jiān)督管理機構(gòu)會同中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、北京仲裁委員會、上海仲裁委員會等審理金融糾紛案件較多并有一定操作經(jīng)驗的仲裁機構(gòu)共同制定統(tǒng)一的糾紛仲裁規(guī)則示范規(guī)則；規(guī)范金融糾紛仲裁條款。

2.建立多元化仲裁體系。對于完善我國現(xiàn)存金融糾紛仲裁解決機制，特別是針對證券糾紛，應(yīng)建立多元化的證券仲裁機構(gòu)體系，改變中國當前仲裁機構(gòu)單一的局面，既有一般的商事仲裁機構(gòu)來受理證券仲裁爭議，同時又建立專門的證券仲裁機構(gòu)?？梢栽谏虾?、深圳證券交易所建立證券仲裁部門，在一些中心城市的仲裁委員會和中國國際貿(mào)易仲裁委員會建立專門的證券仲裁部門；此外，應(yīng)盡量擴大仲裁事項的范圍，如明確證券仲裁不僅適合于證券合同糾紛，還包括證券侵權(quán)糾紛，同時明確有些爭議不屬于證券仲裁的范圍。

（三）構(gòu)建金融爭議的調(diào)解制度

調(diào)解根據(jù)調(diào)解主體的不同，可以分為司法調(diào)解和非司法調(diào)解。非司法調(diào)解，是指在司法機關(guān)之外，由特定機構(gòu)從業(yè)人員主持的調(diào)解，如中國國際貿(mào)易促進委員會、中國國際商會調(diào)解中心組織實施的調(diào)解等。司法調(diào)解，是指人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解。

建立金融糾紛的行業(yè)調(diào)解與法院聯(lián)動調(diào)解機制。結(jié)合以往的金融調(diào)解實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)，我國應(yīng)建立金融糾紛的行業(yè)調(diào)解與法院聯(lián)動調(diào)解機制，使得在充分發(fā)揮金融行業(yè)組織調(diào)解功能的同時，發(fā)揮法院的調(diào)解功能，使金融行業(yè)調(diào)解與法院調(diào)解實現(xiàn)聯(lián)動，才能使金融糾紛最為公正、高效地得到解決。在實踐中，我國許多地方的法院與行業(yè)協(xié)會都對該聯(lián)動調(diào)解機制進行了有益的探索。筆者認為，應(yīng)在中國銀行業(yè)協(xié)會、中國證券業(yè)協(xié)會等行業(yè)自律監(jiān)管組織的基礎(chǔ)上成立一個統(tǒng)一的金融爭議調(diào)解委員會，并向獨立法人的地位發(fā)展；由最高人民法院與中央金融行業(yè)協(xié)會會簽調(diào)解聯(lián)動工作辦法。充分發(fā)揮各自的優(yōu)勢，避免各自的劣勢，實現(xiàn)行業(yè)調(diào)解與法院調(diào)解的優(yōu)勢互補和工作互動。

（四）其他金融糾紛解決機制的進一步完善

1.協(xié)商方式。所謂協(xié)商，是指爭議的雙方當事人，就爭執(zhí)的問題進行協(xié)商并達成協(xié)議，從而消滅爭執(zhí)的行為。協(xié)商得以形成，可能是基于體諒的心理，也有可能是基于妥協(xié)或者認同的心理。協(xié)商是基于當事人雙方有協(xié)商的意愿及行為，在程序上簡單、靈活，在結(jié)果上能夠充分反映當事人的意愿。但缺點是協(xié)商結(jié)果缺乏強制執(zhí)行效力，有可能最終還是要通過訴訟或者仲裁等方式解決。

2.內(nèi)部投訴機制。我國金融機構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)部很少為消費者投訴、維權(quán)、解決爭議提供適當?shù)耐緩?，或金融機構(gòu)內(nèi)受理投訴的部門地位不高、權(quán)力不夠、服務(wù)意識不強，消費者往往不得不訴諸于外部途徑解決爭議。2006年我國證監(jiān)會發(fā)布的《創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當性管理暫行規(guī)定》才有了這方面的規(guī)定，同時《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當性管理實施辦法》為落實上述規(guī)定也制定了一些具體措施，這是一個很好的開端，但還是過于簡單，有待進一步完善。

3.申訴調(diào)查員制度。在金融投資者權(quán)益保護問題上，應(yīng)設(shè)立中立機構(gòu)為資者權(quán)提供專門的資者權(quán)糾紛解決服務(wù)。該機構(gòu)獨立于金融業(yè)監(jiān)管部門，同時由于監(jiān)管部門合作，監(jiān)管部門可以指派該申訴處理機構(gòu)的負責人，并對其活動進行監(jiān)管，以確保其中立性和公正性。申訴處理機構(gòu)設(shè)立“調(diào)查專員”，由具有專業(yè)性或者金融相關(guān)背景的人員組成，以確保處理專業(yè)問題的能力。盡管該制度的提出，是建立在銀行業(yè)糾紛的基礎(chǔ)之上的，我們也可以借鑒有效經(jīng)驗，將其廣泛運用于各類金融糾紛，以豐富糾紛解決機制類型，為當事人解決金融糾紛增加選擇項，從而構(gòu)建更為科學合理的多元化金融投資者糾紛解決機制。

1.肖芳，李杰.我國金融爭議解決機制的多元化—關(guān)于我國金融爭議解決機制研究的文獻綜述[J].北京仲裁，2012（3）

2.陳力，黃艷玲.構(gòu)建多元化金融糾紛解決模式的思考與實踐[J].福建金融，2010（10）

3.彭葉萍.論證券糾紛的非訴訟解決機制[D].華東政法大學碩士學位論文，2008

4.小島武司，伊藤真.丁婕譯.訴訟外糾紛解決.中國政法大學出版社，2005

5.白綠鉉.美國民事訴訟法.經(jīng)濟日報出版社，1998

6.戴龍風.證券糾紛仲裁制度研究[D].對外經(jīng)濟貿(mào)易大學碩士學位論文，2005

7.曹堅.構(gòu)建多渠道的金融糾紛解決機制[N].上海金融報，2010-6-15

8.董新義.金融糾紛的行業(yè)與訴訟聯(lián)動調(diào)解[J].法律適用，2011（12）

9.歐海燕.論解決國際金融爭議的ADR[J].中國仲裁，2002（10）

10.邢會強.金融消費糾紛多元化解決機制的構(gòu)建與對北京的建議[J].法學雜志，2011（2）