論檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪初查權(quán)的困境及出路

薛建穎　李勇

我國檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪初查權(quán)在運(yùn)行過程中面臨著法治、目的和效果上的困境，在法律理論體系上無法圓滿，無法實(shí)現(xiàn)被期待的價(jià)值。擺脫這種困境，存在回歸主觀立案標(biāo)準(zhǔn)、取消立案制度和改造立案制度賦予初查偵查程序啟動(dòng)功能三種思路?；诂F(xiàn)實(shí)考慮，對立案制度進(jìn)行改造更具有可行性，但需要進(jìn)行制度上的優(yōu)化。

一、檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪初查權(quán)的現(xiàn)實(shí)困境

（一）法治困境——地位上的尷尬

1.初查合法性的學(xué)說。初查權(quán)的法治困境主要是初查的合法性問題。對此，學(xué)術(shù)界有合法、違法和形式違法之爭。

主張合法說的學(xué)者論證的角度不同。有的從文理解釋的角度，認(rèn)為1996年《刑事訴訟法》第86條關(guān)于對報(bào)案、控告、舉報(bào)和自首的材料進(jìn)行審查的規(guī)定是初查權(quán)的法律依據(jù)。持該種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為初查是立案階段的一個(gè)環(huán)節(jié)，是對線索材料進(jìn)行審查的一種方式。有的學(xué)者從理論解釋出發(fā)認(rèn)為初查是任意偵查措施，其合法性不取決于其程序是否法定化;立案不是初查的前置程序，初查合法性不取決于是否立案;初查合法性根基于對偵查規(guī)律性的體現(xiàn)。[1]

違法說認(rèn)為初查權(quán)沒有法律根據(jù)，《刑事訴訟法》和其他法律均沒有關(guān)于初查的規(guī)定，以沒有法律依據(jù)的行為去侵害初查對象的權(quán)益，構(gòu)成非法侵害。[2]

形式違法說認(rèn)為行使初查權(quán)的依據(jù)是司法解釋，檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)行初查制度由《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《訴訟規(guī)則》）和其他相關(guān)司法解釋構(gòu)建。該論同時(shí)認(rèn)為，初查在形式上不具有合法的法律地位，作為司法解釋的《訴訟規(guī)則》無權(quán)規(guī)定初查制度，根據(jù)公權(quán)力法無授權(quán)不可為的基本原理，檢察機(jī)關(guān)無權(quán)通過司法解釋自我授權(quán)。[3]

2.對初查合法性諸學(xué)說的評析。上述爭議涉及到公權(quán)力的法律依據(jù)、法律解釋以及對立案程序的理解等問題。

（1）關(guān)于公權(quán)力的法律依據(jù)。法治的核心在于限制公權(quán)力，公權(quán)力運(yùn)行堅(jiān)守“法無授權(quán)即禁止”的基本原則。初查權(quán)的基本蘊(yùn)涵是賦予檢察機(jī)關(guān)立案決定前的調(diào)查權(quán)，屬于公權(quán)力范疇，理應(yīng)遵守“法無授權(quán)即禁止”的原則?；诖?，從初查是任意偵查措施的角度論證初查合法性的觀點(diǎn)與法治原則不符。任意偵查措施和強(qiáng)制偵查措施均需法律授權(quán)方可行使。形式違法說一方面認(rèn)為司法解釋是初查權(quán)的依據(jù)，一方面又認(rèn)為初查權(quán)應(yīng)由法律賦予，司法解釋無權(quán)授權(quán)，陷入了邏輯上的混亂，而所謂形式違法就公權(quán)力而言就是實(shí)質(zhì)違法。

（2）關(guān)于法律解釋。要澄清兩個(gè)問題，一是檢察機(jī)關(guān)能否將初查解釋為審查？二是將初查解釋為審查是“明確界限”，還是“具體應(yīng)用”？[4]所謂審查，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是指檢查核對是否正確、妥當(dāng)。初查即“初步調(diào)查”。所謂調(diào)查，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是指為了了解情況進(jìn)行考察（多指到現(xiàn)場）。根據(jù)詞義理解，調(diào)查是檢查核實(shí)的手段。所以，審查包括必要的調(diào)查是應(yīng)有之義。有論者認(rèn)為“檢察實(shí)踐中的初查雖然起源于審查，但早已遠(yuǎn)遠(yuǎn)脫離審查的本來含義，初查是一種調(diào)查活動(dòng)，初查客體是線索，而‘審查對象是‘材料，不是‘事實(shí)和證據(jù)”。[5]這種觀點(diǎn)是將審查理解為書面審查，其論證邏輯是，審查是指書面審查，初查是調(diào)查活動(dòng)，不是書面審查，所以初查不是審查。但是，這種論證的大前提，即將審查限定于書面審查，而將調(diào)查等審查方法排除在外的做法本身是存在問題的。同時(shí)，將審查解釋為“書面審查”或“靜態(tài)審查”[6]是走向了“限制解釋”的極端。所以，將初查解釋為審查是具體應(yīng)用法律的問題，而非明確界限問題。通過司法解釋將初查解釋為審查并無不妥。

（3）關(guān)于立案程序的理解。學(xué)術(shù)界對立案程序有“決定說”和“階段說”之爭?！皼Q定說”將立案理解為做出是否立案決定的行為本身?！半A段說”認(rèn)為立案是我國刑事訴訟一個(gè)獨(dú)立的、必經(jīng)的訴訟階段，是刑事訴訟活動(dòng)開始的標(biāo)志。[7]對立案程序的認(rèn)識直接決定初查與立案的關(guān)系以及初查的法律地位。

若主張“決定說”，由于立案被理解為一種瞬時(shí)的行為，初查與立案是兩個(gè)相互獨(dú)立的環(huán)節(jié)，初查被視為立案的前置程序。由于初查獨(dú)立于立案程序，顯然不能將1996年《刑事訴訟法》第86條作為初查制度的法律根據(jù)。

若基于“階段說”，“作出立案與否的決定只是立案活動(dòng)的最后一個(gè)環(huán)節(jié)和步驟，是建立在對立案材料的接收和審查基礎(chǔ)之上的最后結(jié)論，其本身不足以構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的訴訟階段。將對案件線索和材料的接收、初查以及決定（不）立案作為立案程序的三個(gè)環(huán)節(jié)?！盵8]此種觀點(diǎn)，初查被作為立案階段的一個(gè)環(huán)節(jié)，是立案程序的組成部分。持該說的學(xué)者認(rèn)為，1996年《刑事訴訟法》第86條中規(guī)定的對線索材料的審查，是初查最直接和權(quán)威的法律依據(jù)。

綜上所述，基于立案階段說的立場，通過文理解釋，從《刑事訴訟法》上尋找初查權(quán)的合法性依據(jù)基本上是可取的。但《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（2012年修訂）將“初查和立案”作為一章，章下設(shè)“初查”和“立案”兩節(jié)的做法，閉塞了通過司法解釋找尋初查權(quán)法律依據(jù)的道路，強(qiáng)化了初查權(quán)法治上的困境和地位上的尷尬。

（二）目的困境——手段與目的上的沖突

《人民檢察院直接受理偵查案件初查工作規(guī)定（試行）》（以下簡稱《初查工作規(guī)定（試行）》）第3條規(guī)定：初查的任務(wù)是：（一）對舉報(bào)材料和其他犯罪線索進(jìn)行初步調(diào)查核實(shí)，以決定是否立案偵查;（二）收集相關(guān)證據(jù)和信息，為立案偵查做必要的準(zhǔn)備。哲學(xué)上一般認(rèn)為，借助于一定的手段實(shí)現(xiàn)一定的目的，是人類自覺的對象性活動(dòng)的根本特點(diǎn)。目的的實(shí)現(xiàn)要以一定的手段做支撐。

從形式上看，《初查工作規(guī)定（試行）》規(guī)定初查可采取的措施有十余種之多，除對人身和財(cái)產(chǎn)具有強(qiáng)制性的措施不能使用之外，基本涵蓋了《刑事訴訟法》規(guī)定的偵查措施。但由于缺乏相應(yīng)的權(quán)力保障機(jī)制，部分初查措施缺乏制度上的剛性。以查詢?yōu)槔?，?shí)踐中，“司法查詢也成為整個(gè)初查措施體系中使用頻率最高、地位最為重要的調(diào)查方式。然而，司法查詢在實(shí)踐中并沒有達(dá)到理想中的查詢效果，反而面臨者查詢進(jìn)度慢、查詢成本高、查詢精度低、查詢密級差等亟待解決的困境，嚴(yán)重影響了整個(gè)職務(wù)犯罪偵查的質(zhì)量?！盵9]導(dǎo)致這一問題的原因，主要是法律制度沒有明確相關(guān)查詢協(xié)助單位的義務(wù)和不履行義務(wù)的罰則。

同時(shí)，制度規(guī)定缺乏明確性，導(dǎo)致執(zhí)行上的困惑。如《初查工作規(guī)定（試行）》規(guī)定，詢問初查對象，應(yīng)當(dāng)告知其權(quán)利義務(wù)。但并未規(guī)定初查對象的權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。從文本表述上看，初查對象和證人被作為兩種不同性質(zhì)的對象來看待，初查對象也不是嚴(yán)格意義上的犯罪嫌疑人。但是，《初查工作規(guī)定（試行）》并未明確初查對象、證人和犯罪嫌疑人權(quán)利義務(wù)上的異同。

另外，還存在初查措施供給不足的問題。如《初查工作規(guī)定（試行）》規(guī)定不得使用技術(shù)偵查措施。由于對技術(shù)偵查措施的種類沒有明確的界定，以致于初查實(shí)踐中經(jīng)常使用的跟蹤守候、化裝調(diào)查、秘拍秘錄等是否屬于技術(shù)偵查措施，是否禁止使用成為疑問。但是，這類初查措施對于摸清被查對象行蹤動(dòng)向、關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、核實(shí)拓展線索、獲取證據(jù)等具有重要意義。

上述制度上的漏洞或缺失，極大地影響了初查手段的實(shí)際效果，使初查手段難以實(shí)現(xiàn)初查目的，形成目的和手段上的沖突。

（三）效果困境——價(jià)值上的悖反

初查的效果困境主要表現(xiàn)為初查價(jià)值的悖反上。有論者認(rèn)為，初查權(quán)目的的正當(dāng)性具體體現(xiàn)在其對秩序價(jià)值與自由價(jià)值的促進(jìn)作用上。[10]

初查的自由價(jià)值主要是指初查促進(jìn)立案制度實(shí)現(xiàn)過濾功能，使不應(yīng)進(jìn)入刑事訴訟程序的無辜的公民免受刑事追訴之害。初查實(shí)踐中，由于對立案條件的客觀解釋和嚴(yán)格把握，“偵查人員進(jìn)行‘初查時(shí)，不采用偵查手段是無法獲取證據(jù)的。為了獲取證據(jù)，偵查人員必需采用相應(yīng)的偵查手段進(jìn)行調(diào)查，這必然導(dǎo)致偵查手段的非法使用。也就是說，依法應(yīng)在立案后實(shí)施的偵查權(quán)，在初查階段就被使用了，出現(xiàn)偵查行為前置現(xiàn)象，使初查行為已變成事實(shí)上的偵查行為。”[11]這種狀況不僅使初查人權(quán)保障功能喪失殆盡，還導(dǎo)致對偵查措施使用的監(jiān)督缺失，進(jìn)而造成更大的人權(quán)侵害。

另外，過分強(qiáng)調(diào)職務(wù)犯罪初查人權(quán)保障功能是存在問題的。這種強(qiáng)調(diào)本身導(dǎo)致刑事訴訟對職務(wù)犯罪懲治功能的弱化，沒有考慮國家法益與個(gè)人法益在腐敗犯罪和一般刑事犯罪上的比例差異。一般刑事犯罪側(cè)重保護(hù)個(gè)人法益，而腐敗犯罪則是國家法益優(yōu)于個(gè)人法益，其原理在于腐敗犯罪將社會絕大多數(shù)財(cái)富積聚在極少數(shù)人手中，形成了極大多數(shù)競爭極少財(cái)富的惡性循環(huán)，是引發(fā)底層社會犯罪的隱性風(fēng)險(xiǎn)源，從根本上腐蝕社會體制，并將逐步造成社會解組[12]，最終導(dǎo)致社會秩序的喪失。

二、三種思路——走向法治化的出路

從上述分析可以看出，初查權(quán)在理論體系上無法圓滿，在具體實(shí)踐上無法實(shí)現(xiàn)被期待的價(jià)值，這既有法律制定上的問題，也有初查程序上的原因，還有價(jià)值觀念上的弊病，根源在于我國刑事訴訟程序本身。改變這種狀況有三種思路，初查權(quán)的存廢也因思路不同而異。

（一）回歸主觀立案標(biāo)準(zhǔn)，取消初查制度

《刑事訴訟法》中的立案條件本身并非客觀標(biāo)準(zhǔn)，是學(xué)者和司法人員對其做了客觀解讀，從而導(dǎo)致立案標(biāo)準(zhǔn)高，偵查程序啟動(dòng)難。如果對立案條件做主觀解讀，即只要偵查主體對犯罪線索進(jìn)行分析評估，認(rèn)為涉嫌犯罪就可立案，啟動(dòng)偵查程序，那么限制偵查措施使用的障礙便被掃除了，依法使用各種偵查措施破案便順理成章。如此一來，初查權(quán)存在的根基便不存在了，初查權(quán)也沒有存在的必要，理論上關(guān)于初查制度的各種困惑、爭論便隨之消弭。但是，對立案條件做主觀解讀，并非不要立案標(biāo)準(zhǔn)，而是在對犯罪線索進(jìn)行認(rèn)真、審慎分析評估的基礎(chǔ)上，做出有犯罪嫌疑的判斷，這種判斷仍需要一定的依據(jù)。這里的依據(jù)，就職務(wù)犯罪而言，除了直接反映本案犯罪事實(shí)的證據(jù)材料之外，還包括相關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域類案情報(bào)信息等。另外，這種思路還必須建立在對偵查工作考核評價(jià)制度的撥亂反正上，如建立符合偵查規(guī)律的錯(cuò)案評價(jià)制度、撤案考核制度等。

（二）取消立案制度，強(qiáng)化對強(qiáng)制性偵查措施適用的審查和監(jiān)督

學(xué)術(shù)界一致認(rèn)為，我國《刑事訴訟法》設(shè)立立案制度，將立案作為刑事訴訟程序啟動(dòng)標(biāo)志，主要是出于人權(quán)保障考慮。但是，偵查程序啟動(dòng)本身并不侵犯人權(quán)，可能侵犯人權(quán)的是一些強(qiáng)制性偵查措施的使用?！盁o論是英美還是大陸法國家，刑事訴訟法所重點(diǎn)規(guī)范的，是偵查開始后的訊問、搜查、扣押、竊聽、逮捕、羈押等直接導(dǎo)致公民基本權(quán)益受到限制的強(qiáng)制性措施，而對于偵查機(jī)構(gòu)是否以及如何開始偵查活動(dòng)，則不作過于具體、煩瑣的規(guī)定。因此，偵查行為的實(shí)施既是審判前程序啟動(dòng)的標(biāo)志，也意味著整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)的開始?！盵13]基于這種認(rèn)識，主張廢除立案制度的學(xué)者不在少數(shù)。我們認(rèn)為，在完善強(qiáng)制性措施適用審查和監(jiān)督機(jī)制的前提下，取消立案制度是化解當(dāng)前初查權(quán)困境的可行思路。由于取消了立案程序，《刑事訴訟法》可以在“偵查”一章規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)對于報(bào)案、控告、舉報(bào)和自首的材料以及自行發(fā)現(xiàn)的線索應(yīng)當(dāng)?shù)怯?。在對犯罪線索進(jìn)行分析評估后，認(rèn)為有犯罪嫌疑時(shí)，可以采取本章規(guī)定的偵查措施展開偵查。偵查行為的實(shí)施即是偵查程序的啟動(dòng)?！俺醪橹贫仁且粤钢贫葹榛A(chǔ)的，可以說沒有立案制度就不會產(chǎn)生司法實(shí)踐中的初查制度，也將失去構(gòu)建初查法律制度的前提?！盵14]立案制度取消了，初查制度便也沒有存在的余地。

（三）改造立案制度，賦予初查偵查程序啟動(dòng)功能

這種思路是在現(xiàn)行的《刑事訴訟法》制框架下，基于“立案決定說”的立場，通過學(xué)理解釋對立案制度進(jìn)行改造。具體而言，立案不是與偵查、起訴并列的訴訟階段，而是偵查程序本身，立案偵查階段分為受案、初步偵查（初查或?qū)彶椋?、立案決定、強(qiáng)制性措施適用等環(huán)節(jié)，其中立案決定和強(qiáng)制性措施適用不是必須環(huán)節(jié)。立案偵查階段中的立案決定行為本身不是偵查程序啟動(dòng)的標(biāo)志，而是強(qiáng)制性措施準(zhǔn)用標(biāo)志。初查被賦予偵查程序啟動(dòng)功能，受案后經(jīng)對線索的分析評估，認(rèn)為有犯罪嫌疑即可啟動(dòng)初查。由于立案是刑事訴訟活動(dòng)，初查是立案偵查程序的環(huán)節(jié)之一，所以初查是當(dāng)然意義上的刑事訴訟活動(dòng)，也與立案是刑事訴訟的起始標(biāo)志的通說相符。同時(shí)由于初查是偵查程序啟動(dòng)的標(biāo)志，初查具有偵查的屬性，這便解決了初查的法律地位問題。但是初查環(huán)節(jié)適用的偵查措施受到限制，只能適用強(qiáng)制性措施之外的偵查措施。因偵查需要，經(jīng)過審批做出立案決定后，才可使用強(qiáng)制性措施。

三、制度優(yōu)化——基于第三種思路的思考

上述思路中，第一種思路可能面臨檢察機(jī)關(guān)長期初查實(shí)踐的習(xí)慣性阻力。第二種思路涉及刑事立法的修改，存在操作上的困難。第三種思路，在保留初查和立案制度的情況下，對《刑事訴訟法》的個(gè)別條款以及司法解釋作體例上的修改和學(xué)理上修正，因而更具有可行性，但仍有問題需要明確。

（一）關(guān)于證據(jù)材料持有者的義務(wù)

修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢犯罪嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財(cái)產(chǎn)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合?！冻醪楣ぷ饕?guī)定（試行）》也規(guī)定初查時(shí)可以采取查詢、調(diào)取材料等措施。但是，上述規(guī)定僅規(guī)定有關(guān)單位和個(gè)人的配合義務(wù)，但未規(guī)定保密義務(wù)，也未規(guī)定不履行、瑕疵履行和延遲履行義務(wù)的法律責(zé)任，導(dǎo)致義務(wù)規(guī)定缺乏強(qiáng)力保障。對此，建議從立法層面予以完善，可以借鑒新加坡和香港地區(qū)有關(guān)立法，在刑事法律中賦予檢察機(jī)關(guān)特別調(diào)查權(quán)，并明確規(guī)定相關(guān)證據(jù)材料持有單位的配合義務(wù)和保密義務(wù)。不履行或不適當(dāng)履行義務(wù)的構(gòu)成拒不履行司法協(xié)助義務(wù)罪，處以自由刑或罰金刑。

（二）關(guān)于初查期間犯罪嫌疑人的權(quán)利義務(wù)

由于初查是偵查程序啟動(dòng)的標(biāo)志，“初查對象”當(dāng)然屬于犯罪嫌疑人。初查期間，對初查對象的詢問實(shí)質(zhì)上是對犯罪嫌疑人的訊問。此時(shí)初查對象的權(quán)利義務(wù)，是首次訊問犯罪嫌疑人時(shí)，其應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)。但由于立案是強(qiáng)制性措施的準(zhǔn)用標(biāo)志，所以初查期間，犯罪嫌疑人享有不被施予強(qiáng)制性措施的權(quán)利。

（三）關(guān)于初查期間采取技術(shù)偵查措施

初查期間不得采取強(qiáng)制性措施，但對于技術(shù)偵查措施是否屬于強(qiáng)制性措施，理論上有爭議。對此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)結(jié)合技術(shù)偵查措施的種類和性質(zhì)進(jìn)行分析。對于跟蹤盯梢、定點(diǎn)守候等秘密措施、偵查人員隱匿真實(shí)身份進(jìn)行的化裝調(diào)查以及在開放視野、公共場所進(jìn)行的秘密拍照、秘密錄像，不應(yīng)視為技術(shù)偵查措施，也不屬于強(qiáng)制性措施，在初查期間應(yīng)當(dāng)能夠使用。但是，對于電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、郵件檢查等技術(shù)偵查措施，應(yīng)被視為強(qiáng)制性措施，在初查期間不能使用。

注釋：

[1]參見萬毅、陳大鵬：《初查若干法律問題研究》，載《中國刑事法雜志》2008年第7期。

[2]參見盧樂云：《法治視域中的初查悖論及其消解》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2010年第1期。

[3]同[2]。

[4]《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定，法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會進(jìn)行解釋;屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。

[5]盧樂云：《職務(wù)犯罪初查制度研究現(xiàn)狀及其展望》，載《廣東社會科學(xué)》2010年第2期。

[6]參見盧樂云：《構(gòu)建職務(wù)犯罪初查法律制度的基本前提》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第6期。

[7]參見柳忠衛(wèi)、滕孝海：《貪污賄賂犯罪初查行為探析》，載《法學(xué)論壇》2009年第2期。

[8]姚莉、周偉：《職務(wù)犯罪案件初查的法律定位》，載《人民檢察》2011年第2期。

[9]司智虎、師索：《職務(wù)犯罪初查中的司法查詢實(shí)證分析》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期。

[10]參見盧樂云：《檢察機(jī)關(guān)初查制度之價(jià)值評析及其實(shí)現(xiàn)—以法律監(jiān)督權(quán)為視角》，載《中國法學(xué)》2010年第1期。

[11]王德光、馬明慧：《偵查啟動(dòng)原理分析—兼談立案程序的取消》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2008年第6期。

[12]同[9]。

[13]陳瑞華著：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第293頁。

[14]盧樂云：《發(fā)現(xiàn)犯罪與保障人權(quán)———兩份“刑事訴訟法再修改學(xué)者（專家）建議稿”初查規(guī)定之評析》，載《政法論壇》2010年第3期。