間接正犯淺析

摘 要 間接正犯在刑法理論是一個(gè)重要的問題，間接正犯的研究和探索對(duì)我國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐有著重要的意義。本文在通過對(duì)前人成果的借鑒基礎(chǔ)上，具體分析間接正犯的類型、間接正犯的概念與特征、間接正犯的實(shí)施行為及其未完成形態(tài)、間接正犯的立法化等諸問題，從而期待我國(guó)早日將間接正犯立法化，更好的實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)踐的結(jié)合。

關(guān)鍵詞 間接正犯 實(shí)行行為 立法化

作者簡(jiǎn)介：馬敏義，西南科技大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2014）11-292-02

一、 間接正犯的概念和特征

關(guān)于間接正犯的概念，主要有以下三種說法：第一，工具說。在工具論的角度來講，將犯罪者利用他人作為工具以實(shí)施犯罪的情況籠統(tǒng)地認(rèn)定為工具說，不少學(xué)者都認(rèn)同于這種說法。按照德國(guó)學(xué)者耶塞克的理論，間接正犯是指犯罪者為實(shí)行構(gòu)成要件該當(dāng)行為而通過將第三方作為“犯罪工具”的方法來實(shí)現(xiàn)其犯罪構(gòu)成的要件的人 。根據(jù)德國(guó)學(xué)者李斯特的理論，間接正犯（正犯）還包括不通過行為人本身行為但卻通過別人（甚至被害人本身）來實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的人 。我國(guó)臺(tái)灣的學(xué)者林山田則認(rèn)為，間接正犯的概念同直接正犯的概念相對(duì)，是指犯罪者將他人作為其犯罪工具，為自己犯罪行為的實(shí)現(xiàn)步伐來構(gòu)成要件，來達(dá)到自己犯罪目的的正犯 。根據(jù)意大利的學(xué)者帕多瓦尼的理論，間接正犯指犯罪者本身雖然沒有直接實(shí)行形法分則規(guī)定的犯罪行為，但卻利用其它主體（限定為因各類原因可不受處罰的主體）實(shí)施犯罪的人 。日本學(xué)者川端博指出，間接正犯就是將他人作為犯罪道具來實(shí)現(xiàn)其犯罪行為的正犯形態(tài) 。另外，我國(guó)的學(xué)者張明楷指出，間接正犯指犯罪者利用其它非正犯的人來實(shí)施犯罪行為的情形 。工具說這一觀點(diǎn)追求概念的簡(jiǎn)潔和抽象性，利用工具作為概括性的概念，簡(jiǎn)要的表現(xiàn)出了間接正犯的概念，簡(jiǎn)言之，就是“簡(jiǎn)要提出，高度概括”。

第二，列舉說。指對(duì)間接正犯的定義不是概括指出其特征，而是通過對(duì)其類型的限制來界定。根據(jù)日本學(xué)者福田的理論，間接正犯是其利用無責(zé)任能力人、不具備故意的人或合法的行為人來實(shí)施自己的犯罪行為，而非本身直接插手 。我國(guó)臺(tái)灣的學(xué)者高仰止指出，間接正犯就是強(qiáng)制他人替自己實(shí)行犯罪或利用不負(fù)刑事責(zé)任的人、無責(zé)任能力的人實(shí)施犯罪 。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘的理論，間接正犯是利用無故意者、無責(zé)任能力人或者阻卻違法行為的人的行為來實(shí)行犯罪 。列舉說除了能給司法實(shí)踐起到指導(dǎo)作用，還通過對(duì)已存在通論的間接正犯的若干情形羅列而出，使得對(duì)間接正犯的情形清晰而明了的表現(xiàn)出來，但是這一主張由于只是對(duì)已存在的情形進(jìn)行羅列，并不全面涉及將來會(huì)出現(xiàn)以及現(xiàn)在已經(jīng)存在但未形成統(tǒng)一意見且存在爭(zhēng)論的許多類型這類情形，具有一定的局限性，所列舉上不能概括其全部的類型。

第三，“非共同犯罪性”說。根據(jù)我國(guó)學(xué)者陳新良的理論，間接實(shí)行犯（間接正犯）就是實(shí)行犯罪的間接性質(zhì)同負(fù)刑事責(zé)任的直接性質(zhì)的統(tǒng)一，也就是說間接實(shí)行犯利用因各種原因可不負(fù)刑事責(zé)任或者不會(huì)發(fā)生共同犯罪關(guān)系的第三者作為中介來實(shí)施犯罪，但間接正犯（間接實(shí)行犯）必須對(duì)其通過第三者而實(shí)行的犯罪承擔(dān)完全的刑事責(zé)任 。我國(guó)學(xué)者姜偉指出，間接正犯就是指利用不會(huì)構(gòu)成共同犯罪的第三方來實(shí)施犯罪行為的人，因此間接實(shí)行犯也可稱為間接正犯 。上述的觀點(diǎn)避開了間接正犯?jìng)鹘y(tǒng)概念中的許多不足，直接提出其“非公犯罪性”，給我們展開了一個(gè)新的空間。

筆者認(rèn)為，“非共同犯罪性”說，抓住了間接正犯的本質(zhì)特點(diǎn)，從而闡出被利用者的工具性或中介性，具有一定的可取性。

二、間接正犯實(shí)行行為和未完成形態(tài)

（一）間接正犯實(shí)行行為

間接正犯包括兩個(gè)主體，即利用者與被利用者，間接正犯實(shí)施行為由兩方面組成，即由利用者實(shí)行的（誘導(dǎo)）利用行為及被利用者被利用行為。有關(guān)間接正犯的實(shí)行行為的“著手”，在理論上有三種主張：

第一，從利用行為角度，認(rèn)定間接正犯實(shí)施行為就是利用者的實(shí)行行為。利用者利用行為的開始和結(jié)束就是間接正犯實(shí)施行為的開始及終止，因?yàn)樵诶眯袨殚_始的時(shí)候，對(duì)于結(jié)果有可能對(duì)法益造成一定的危險(xiǎn)性。

第二，從被利用行為角度，認(rèn)為間接正犯中的被利用者由于只是工具或中介，被利用的的被利用行為需被認(rèn)定為間接正犯的實(shí)施行為，同時(shí)利用者的利用行為則被視作預(yù)備行為，將被利用者實(shí)際開始被利用行為的時(shí)刻作為間接正犯實(shí)施行為開始著手的時(shí)期。這一主張對(duì)于著手點(diǎn)的時(shí)間過于靠后，在利用行為已經(jīng)開始甚至已經(jīng)完成即遂的情況下，而被利用行為卻沒有開始，不利于對(duì)犯罪的及時(shí)控制和有效打擊，具有滯后性。

第三，從個(gè)別化角度，考慮到間接正犯的復(fù)雜性質(zhì)，間接正犯實(shí)施行為的終止可以認(rèn)定為被利用者行為的結(jié)束，但是其實(shí)施行為的著手則需要視具體情況而定。但是卻沒有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)個(gè)別化進(jìn)行區(qū)分。這一主張需要具體問題具體分析，雖然具有較高的靈活性，但是在應(yīng)對(duì)間接正犯的具體情況時(shí)，較為模糊，無法形成一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)范，無形中增加了法官的裁量權(quán)。

筆者認(rèn)為，因?yàn)槔眯袨榈谋旧砭褪谴嬖谥鴱拈_始就對(duì)法益造成一定現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的結(jié)果，間接正犯實(shí)施行為的著手時(shí)刻應(yīng)當(dāng)被認(rèn)作利用行為的開始，而將被利用者被利用行為的結(jié)束認(rèn)定為間接正犯實(shí)行行為的終了，更有利于司法活動(dòng)對(duì)于間接正犯的開始和終了時(shí)間上的判斷。

（二） 間接正犯的未完成形態(tài)

對(duì)于間接正犯的未完成形態(tài)主要有三：其一，間接正犯的犯罪預(yù)備是指為了犯罪準(zhǔn)備工具以及制造條件，但因?yàn)樾袨槿艘庾R(shí)上的原因造成犯罪行為未能實(shí)現(xiàn)的情況。在利用行為的角度上，利用者的利用誘導(dǎo)行為已經(jīng)包含了現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性，在某些情況下遇見偶然的障礙，就會(huì)出現(xiàn)其危害行為無法實(shí)現(xiàn)的情形。

其二，間接正犯的未遂是指利用者在利用行為開始后，由于意志以外的原因而未得逞的犯罪形態(tài)。在這里我們需要注意的是，利用行為的終了，并不能當(dāng)作間接正犯的既遂。

其三，間接正犯的中止是指利用者在實(shí)施犯罪行為的過程中，自發(fā)地防止犯罪結(jié)果發(fā)生或者自發(fā)地放棄犯罪。由于在間接正犯犯罪的情況下，全部是利用者利用被利用者的被利用行為來達(dá)到其犯罪目的，在利用者在未實(shí)行完成犯罪行為的情況下放棄繼續(xù)實(shí)施行為的情形可被認(rèn)定為犯罪中止。

三、 間接正犯的類型

在間接正犯分類方面，各國(guó)學(xué)者們都沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。在此，筆者論述間接正犯中間比較普遍的五種類型：其一，利用不具刑事責(zé)任能力的人實(shí)施的犯罪行為。精神病人因?yàn)闊o法控制或者辨別自己行為而造成的危害后果，在經(jīng)過司法程序的確認(rèn)之后可不承擔(dān)刑事責(zé)任。因?yàn)榫癫∪藷o法對(duì)自己的行為進(jìn)行有效合理的判斷、對(duì)行為產(chǎn)生和導(dǎo)致的結(jié)果做出符合法律規(guī)范控制，利用者只不過是將其當(dāng)作無法抵制的工具而使用，以達(dá)到自己的目的。法定刑事責(zé)任年齡是承擔(dān)刑事責(zé)任的基本，對(duì)未到承擔(dān)刑事責(zé)任年齡的人實(shí)行的犯罪行為認(rèn)定為無需承擔(dān)刑事責(zé)任。但是指使或強(qiáng)制未滿十四周歲的人犯罪，則不以教唆罪論，而是直接以該罪的間接正犯論處。

其二，利用他人的合法行為實(shí)施犯罪。合法行為是指雖然在形式上造成了危害的后果，但是在實(shí)質(zhì)上卻有著阻卻違法事由的合法行為，其中包括緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)。

其三，利用他人的故意犯罪行為。此類行為中的被利用者本身就具有犯罪的故意，但是由于利用者的原因，致使被利用者對(duì)發(fā)生的結(jié)果缺乏認(rèn)識(shí)，或者發(fā)生的結(jié)果并非是其追求的結(jié)果。通常都是利用者利用他人犯輕罪的故意進(jìn)行誘致行為，從而達(dá)到其犯罪目的。

其四，利用他人的不可抗力實(shí)施的犯罪。不可抗力，是指并非出自過失或故意，但由于不可見或不可抗原因引起實(shí)行行為在客觀上造成損害后果。我國(guó)法律規(guī)定不可抗力和意外事件不是犯罪。

其五，利用強(qiáng)制動(dòng)作實(shí)施犯罪。強(qiáng)制動(dòng)作包括身體上的強(qiáng)制和心理上的強(qiáng)制。

四、間接正犯的立法建議

我國(guó)現(xiàn)行刑法典中，雖不存在間接正犯的概念，但這無法否定間接正犯的正犯性質(zhì)，也不能影響刑法理論研究間接正犯。間接正犯既可以表現(xiàn)在直接實(shí)施的犯罪行為之中，也可以表現(xiàn)在間接實(shí)行的犯罪行為中，間接正犯就是通過間接方式來實(shí)行構(gòu)成要件該當(dāng)行為，因此其具有正犯性質(zhì)，應(yīng)該在刑法典中占據(jù)獨(dú)立位置。

對(duì)于間接正犯立法化的問題，實(shí)際就是間接正犯在刑法典之中該如何規(guī)定以及該規(guī)定在哪部分的問題。主要有兩種方法：（1）明文規(guī)定間接正犯之概念，并將其作為獨(dú)立的形法術(shù)語(yǔ)。（2）在刑法典中已設(shè)有的正犯規(guī)定的基礎(chǔ)上，將正犯的概念進(jìn)行細(xì)分，分為直接正犯和間接正犯。比如我國(guó)臺(tái)灣刑法典修正草案中，將其第四章修正成“正犯與共犯”，并且將第28條修正成自任犯罪行為的實(shí)施者即為正犯，利用正犯以外的其他人為實(shí)施者的也屬于正犯。德國(guó)刑法典也有類似規(guī)定，其第25條中（正犯）規(guī)定，實(shí)行自任犯罪行為或者借他人之手實(shí)施犯罪行為的，均按照正犯處罰。

對(duì)此，筆者認(rèn)為以上兩個(gè)立法化的建議具有充分可行性，其都是通過在刑法典中讓間接正犯脫出從屬地位，獨(dú)立存在，形成直接正犯與間接正犯的相對(duì)概念。

注釋：

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