論罪刑法定原則的適用

摘 要 本文從罪刑法定原則的定義為切入點，列舉不同國家對于罪刑法定原則的適用，從而對中國罪刑法定原則中存在的問題進行探討，為切實改善中國面臨的實際罪刑法定問題提供理論依據。

關鍵詞 罪刑法定原則 適用 刑法

作者簡介：祁琪，首都經濟貿易大學，研究方向：罪刑法定原則的適用。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-014-03

罪刑法定原則幾乎已成為世界公認適用的刑法原則。當然，罪刑法定原則也是我國現行刑法的基本原則之一，在1997年3月14日修訂的《中華人民共和國刑法》中將其列入，第三條明確規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪的，依照法律定罪處罰，法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”然而，雖然罪刑法定原則在中國已被法典化，但是，隨著社會的不斷發(fā)展，不少新的社會現象和新的社會問題層出不窮，各種各樣的案例時刻都在挑戰(zhàn)著罪刑法定原則的適用。不同的學者對此問題持有不同的觀點和看法。筆者也認為當今社會中，罪刑法定原則的適用確實面臨窘迫的境地，許多問題如：法條不明、人治司法、解釋爭議……都使罪刑法定原則難以真正適用。因此，本文就罪刑法定原則的適用問題進行討論。

一、“罪刑法定原則”的適用面臨窘境

“罪刑法定原則”，其基本語義是指：“什么是犯罪，有哪些是犯罪，各種犯罪的構成條件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定?！薄白镄谭ǘㄔ瓌t的適用”就是對這項原則的使用。這既在一定程度上保障了人權，又保障了法律的權威和獨立，從而推動國家的法制進步。

“罪刑法定原則的適用”就是對“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”這一標準的適用范圍。這一適用范圍可以是世界上的不同國家，即地域適用，也可以是不同國家中的犯罪行為，即行為適用。也就是說，無論在哪個國家，哪種行為，無論對社會造成多大的損失，只要法律沒有對這種危害行為有明文規(guī)定的，都應無罪釋放。任何法官、政府機關對其行為都不得以任何理由或罪行推定來判定行為人有罪。這既在一定程度上保障了人權，又保障了法律的權威和獨立，從而推動國家的法制進步。

但是，“罪刑法定原則”在最初被提出來時并不被大多數國家所認可，例如，西方中世紀至資產階級革命前盛行 “罪行擅斷主義”，罪的有無，刑的輕重皆由國王一人說了算，國王認為某人的行為侮辱了自己或王族，那個人的行為就適用刑法，就要入監(jiān)獄。法律對于國王來說就是一紙空文，但是國王又偏偏要立法來讓臣民相信還是有規(guī)定存在的，即使這種規(guī)定只是一種掩飾國王權利的傀儡。如此一來，“罪刑法定” 就處在一種窘迫，難為的境地了。

這樣的窘境如果一直存在，那么這樣的“法治國家”注定就要被憤起的群眾所推翻。所以，為了使社會發(fā)展的更加和諧安定、使當事人的合法權益受到保護，罪刑法定原則的適用就必須明確，何以為罪，何以不為罪。這之間的界限一定要清晰可辨，真正做到“法無規(guī)定即可為，法無規(guī)定即無罪。”

“罪刑法定原則”在英國的適用早在1215年的《自由大憲章》中就有規(guī)定：“不經貴族法律審判，自由民不受拘留、監(jiān)禁、沒收財產、褫奪公權、放逐、傷害、搜查、逮捕?！?978年法國《人權宣言》中也有規(guī)定：“法律只有規(guī)定確定需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已制定和公布的體系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。”德國在其現行刑法中也適用：“任何行為只有根據先于其實施而存在的法律明文規(guī)定，具有可懲罰性時受處罰?！泵绹m在其憲法中沒有明文寫出，但一系列憲法修正案實質上已包含了罪刑法定的基本精神。

由此可見，罪刑法定原則在大多數國家中有其適用的具體行為，這項原則幾乎已成為世界公認適用的刑法原則。

對于當前的中國，罪刑法定原則在刑法中的確立，被認為是一個歷史性的進步，具有劃時代的意義。張明楷教授提出：“罪刑法定既是刑法的鐵則，又是憲法的原則，當然也是刑法學的永恒課題?！标惻d良教授提出：“現代法治刑法的精髓，一言以蔽之，罪刑法定主義也。”“如果說，在刑法中選一個關鍵詞，那么非罪刑法定莫屬。”但是罪刑法定原則在中國的適用卻并不盡人意，以至中國當前的“罪刑法定原則”的適用陷入了窘境。許多學者為此紛紛提出了自己的擔憂：“罪刑法定原則的確立，在我國刑事法律上具有‘里程碑的意義，但罪刑法定原則的實現卻任重而道遠。這里既有對立法不完善的問題，更需在司法上付諸艱苦的努力?！薄胺乐棺镄躺脭嘀髁x，是建立法制中國的必由之路：‘罪刑法定不行，司法公正不存。”……筆者同意上述學者們的觀點，就此，筆者在本文中將做進一步分析。中國的法制社會本身起步就晚，直至1997年《中華人民共和國刑法》才將“類推制度”徹底廢除，規(guī)定了罪刑法定原則。進入二十一世紀，中國與世界接軌，經濟全球化，許多問題紛紛顯露：

（一）法律條款規(guī)定不明，“罪刑法定”適用尷尬

“罪刑法定原則”的真正價值主要不在于刑法典對其做了規(guī)定，而在于刑事司法中能得到準確的貫徹執(zhí)行。然而在《中華人民共和國刑法》施行以來，司法實踐中確實有一些法無明文規(guī)定或規(guī)定不明確的，但卻嚴重危害社會的行為，對其是否按犯罪處理，理論界和實務界均有不同意見。

例如：根據《中華人民共和國刑法》第二百七十條將侵占罪規(guī)定為：代為保管他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還；將他人的遺忘物或埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的。從該規(guī)定可以看出，其只對“代為保管他人財物”、 “他人的遺忘物”和“埋葬物”的侵占對象進行規(guī)定，但是對于遺失物的行為，刑法中并沒有明確規(guī)定。但是在司法實踐中，不乏有行為人侵占數額較大甚至巨大遺失物的案件。例如在1997年11月12日，就曾經發(fā)生過這樣一樁案子：村民趙某去銀行存了10000元，并將存單隨手塞進褲袋里，第二天卻發(fā)現存單不見了，隨即趙某趕回銀行掛失，但營業(yè)員告訴他錢已經都被取走了。經趙某回憶，可能是在回家掏毛巾時丟失的。公安機關多方調查，認定是同村的陳某撿到存單，取出存款后將存款占為己有。根據“罪刑法定原則”的適用，法律沒有明文規(guī)定侵占他人遺失物，數額巨大，拒不交還的為侵占罪，因此，該行為不構成犯罪。陳某應被無罪釋放。但是“遺失物”與“遺忘物”的概念在學術界的理解是不同的：一部分學者認為“遺失物”、“遺忘物”有著嚴格的區(qū)別：前者一經回憶，就可以確定遺忘物的位置，容易找回；后者一般不知失落在何處，不易找回。所以，“遺失物”不包含在侵占罪之中；另一部分學者認為，遺失物是民法上的稱謂，遺忘物是刑法上的稱謂，兩者雖然名稱不同，但都是指財物的所有人由于疏忽大意而不慎將其財物丟失，因此，遺忘物即是遺失物。于是，這種因為法條規(guī)定不明確，而使得學者的理解存在爭議的問題，就使“罪刑法定”原則很難適用了。

近來，社會上頻頻出現男性遭性侵的報道。例如：在2012年6月29日，人民網上發(fā)布消息，稱：華東師大二中副校長被免職，原因是他對97屆學生實施多次性侵；在2012年7月4日，搜狐視頻發(fā)布新聞稱：一位20歲的男青年遭人誘騙，被下藥性侵；在2013年2月28日晚，微博上熱議的“成都醉酒女子鬧市強奸過路男”事件；在2013年3月25日，大河報發(fā)布鄭州兩名男子性侵17歲男生的事件……這些事件都對社會的道德風氣造成了極大的負面影響，但是，根據《中華人民共和國刑法》第二百三十六條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑?！边@項強奸罪的規(guī)定只對女性做出了保護，但是對于男性的保護卻并沒有明文規(guī)定。所以，根據罪刑法定原則的適用，實施男性性侵的當事人，沒有違反強奸罪，應無罪釋放。這樣的判決結果引發(fā)了廣大群眾對于刑法法條的抨擊與不滿。這就使罪刑法定原則的適用陷入了兩難的境地：若是適用罪刑法定原則，對社會定會造成消極的影響，若是不適用罪刑法定原則，司法的獨立、權威又會遭到學者的質疑。

為了維護社會秩序的穩(wěn)定，對于這些依照罪刑法定原則的適用均無罪，但是不處罰又勢將影響到社會的經濟建設和社會穩(wěn)定的行為，社會與政府都給予了極大的關注。尤其對當前社會許多不法分子 “鉆”法律 “空子”的惡意行為，立法機關已率先做出了有違“罪刑法定原則”的解釋。例如：首例涉嫌同性賣淫案——據《江南時報》2004年2月18日報道，南京秦淮區(qū)人民法院已作出一審判決，以組織賣淫罪判處組織無業(yè)青年向同性戀者提供色情服務的酒吧老板李寧有期徒刑8年，罰金6萬元。但是，《刑法》第三百五十八條規(guī)定的“組織他人賣淫活動”對組織同性戀賣淫行為沒有明確的界定，按照“罪刑法定原則”適用其行為，李寧應當被無罪釋放。但是，經檢察院向上級部門匯報，江蘇省政法委專門召開案例研討會后，江蘇省高院向最高人民法院請示，最高人民法院又向全國人大常委會匯報，全國人大常委會作出口頭答復：組織男青年向同性賣淫，比照《刑法》第三百五十八條第一款第一項：組織他人賣淫定罪量刑。這樣的解釋，不免會讓許多法學家慨嘆：“這種法律本身有漏洞，執(zhí)行法律也有漏洞的國家是法制國家嗎？”筆者也認為，這無疑是對賣淫行為作出了有罪推定，違反了“罪刑法定原則”。相反，對社會上的許多以道德為界，想倚仗法律對不法分子判刑的人來說，卻會覺得這樣的判決大快人心。是尊重社會公眾的愿望重要；還是適用刑法的原則，尊重法律的權威重要，這樣的抉擇使得罪刑法定原則的適用陷入兩難的尷尬境地之中。

（二）人治司法“架空”“罪刑法定”

中國的法制文明有四千多年的演進史，儒家的人治思想長期處于支配地位。這樣的傳統無疑也多多少少影響著當代的立法、司法、行政機關。以至于只要有其中一個主體認定嫌疑人有罪，其他機關也就此妥協了。即使是當時的法律并無規(guī)定，憑借君主的權力同樣可以認定為犯罪。這樣的“欲加之罪，何患無辭”，以至于出現法制社會也有冤獄難反的情況。

例如 ：“七年冤獄八年平反”的故事——公安機關把一個在收購海鮮中與人發(fā)生爭斗的年輕人蔣海清，認定為具有黑社會性質的“漁霸”，隨后被法院判刑七年。他的父親申訴八年，終獲平反。這樣的法院判決難免讓人氣憤地定義為“罪行擅斷主義”。根據“罪刑法定原則”適用本案，當事人本應無罪釋放的，卻因公安機關以此為“打黑政績”，而使得法院沒有守住原則的底線，與公安機關共同完成了這次“黑打行為”。當地檢察院盡管兩次以“事實不清，證據不足”為理由作出“不批準逮捕”的決定，可是終未能阻止冤案的發(fā)生。

另外一個更為轟動的例子就是“亡者歸來”的冤案——趙作海案。1999年，因同村趙振晌失蹤后發(fā)現一具無頭尸體而被拘留，2002年商丘市中級人民法院以故意殺人罪判處死刑，緩期兩年執(zhí)行。2010年4月30日，“被害人”趙振晌回到村中。2010年5月9日，河南省高級人民法院召開新聞發(fā)布會，認定趙作海故意殺人案系一起錯案，宣告趙作海無罪，同時啟動責任追究機制。經調查之后得知，當時9次口供是刑訊逼供的結果。這樣的“人治”司法讓法律的權威遭受重大打擊，罪行法定原則完全“架空”，法律所保護的正義也就此蕩然無存。

這樣將“罪刑法定原則”拋擲腦后，以一時所謂“正義”定罪量刑的做法讓大眾紛紛質疑法律的權威和嚴肅性。法制國家，不依法治國反而以人治國，這樣的行為將“罪刑法定原則”的適用“架”在了法律規(guī)定與司法實踐相矛盾的窘境之中。

面對如此窘境，不論是從廣大群眾輿論角度出發(fā)，從法律實踐中存在 “人治司法”的問題出發(fā)，還是從學者提出的不同觀點出發(fā)，它們都使得“罪刑法定原則”在適用上陷入了困境。

（三） 法律解釋 “罪刑法定”存爭議，司法實踐左右為難

對于“罪刑法定”原則適用的解釋，在學術界有不同的理解，許多著名學者紛紛各持自己一方的觀點，一個行為適用多種司法解釋，使得司法機關在定罪量刑上難以做出決定。例如，某些法律規(guī)定的解釋存在爭議，這就使得“罪刑法定”原則的適用難以擺脫法學學者之間的爭論，以至使司法判決對罪行法定原則的適用左右為難。

例如，張明楷教授與陳興良教授在“當然解釋”是否與罪刑法定原則的適用相沖突的問題上就存在爭議。

張明楷教授認為：“當然解釋的解釋方法，蘊含了在出罪時舉重以明輕，在入罪時舉輕以明重的當然道理。”“舉重以明輕和舉輕以明重，是解釋刑法時應當遵循的一項規(guī)則。”

陳興良教授認為，《唐律》中對于法無明文規(guī)定的行為通過舉輕以明重的邏輯推理入罪之規(guī)定，實際上是刑事類推，而不能視為當然解釋?！爱斎唤忉屩斎话ㄊ吕碇现斎唤忉?，也包括邏輯之上之當然，只有在具有邏輯上之當然解釋的情況下，才可成立不違反罪刑法定主義只當然解釋?！?/p>

如此說來，司法實踐是否適用當然解釋，是否符合罪刑法定原則的適用，仍然是有待具體研究的。在這種情況下，司法實踐應怎樣權衡二者的利弊，確定二者的適用范圍，就成為一個難題了。

當然，這種解釋存在爭議的情況，在實踐中也是屢見不鮮的。例如，左某某伙同他人于2005年6月6日和同月7日，兩次盜竊十字扣件共計150個，價值人民幣540元。因不到1000元，在重慶市不屬盜竊數額較大，不構成犯罪，公安機關遂對其治安拘留15日并處罰款完畢。此后查明左某某于2005年5月下旬的一天，還伙同他人在一建筑工地盜走了價值人民幣972元的三相交流電焊機一臺。公安機關根據《行政處罰法》第二十八條 “違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金”的規(guī)定，就此認定左某某的行為已構成犯罪，遂撤銷處罰決定，移送公訴機關提起公訴。對于這種裁決方法，有的審判人員同意公安機關和檢察機關的意見。但有的審判人員認為，最高人民法院、最高人民檢察院于1992年12月11日發(fā)布的《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》第三條第十一項規(guī)定，“對于多次盜竊構成犯罪，依法應當追訴的，應累計其盜竊數額，論罪處罰。對已經處理過的盜竊行為，即使原處罰偏輕，也不能重新計算其盜竊數額，重復處罰”，因此對左某某伙同他人盜竊扣件150個的違法行為，不應再追究刑事責任。左某某伙同他人盜竊的電焊機價值未達到1000元的立案標準，其行為不構成犯罪。

這種對相關法律和司法解釋的不同理解，導致定罪中出現分歧，罪行法定又應如何適用，究竟是否構成犯罪，適用哪個解釋才是符合“罪行法定原則”的，這就使得司法實踐活動出現左右為難的情況，對于這種模棱兩可，法律與司法解釋存在沖突的情況下，罪刑法定原則的適用就不可避免的陷入窘境之中了。

二、“罪刑法定原則”如何準確落實

想要真正解決“罪刑法定原則”的困境，讓其在國家司法中真正發(fā)揮作用，筆者認為最重要的一點還是要樹立法律的權威，接受立法的滯后性。

例如，英國有一個經典案例：一個叫喬治的小伙子，越入英國皇家空軍機場，端坐在跑道上看飛行訓練。一架飛機降落時差點兒撞向他。結果喬治被起訴違反了《官方機密條例》中“不得在禁區(qū)附近妨礙皇家軍隊成員的行為”，但其辯護律師指出，喬治雖然妨礙了皇家軍隊成員的行為，但是喬治在禁區(qū)里面，并非在禁區(qū)附近，不夠成犯罪行為。結果，法官采信了辯護律師的意見，判定喬治無罪。

雖然這個案例中，辯護律師的辯詞未免有些強詞奪理，咬文嚼字。但是，這是法條規(guī)定的內容卻是不爭的事實。因此，一個法制國家就應該像這樣嚴格、強制的執(zhí)行“罪刑法定原則”，否則就難以服眾、立威，構建安定有序的社會形態(tài)。

法律雖為人定，但是它所代表的力量卻是任何人都不可侵犯的，它不能夠成為任何國家機關的傀儡或下屬的空文，也不能成為社會輿論所“綁架”的對象。它應該是司法機關唯一服從并執(zhí)行的行為依據。這一點是絕對不容許有任何改變的。這樣，法律才會有權威性、威懾力，才會使廣大群眾敬重法律、遵守法律。對于“罪刑法定原則”的適用只有真正以規(guī)定的范圍來適用，才能體現法制的不可侵犯性和不可變更性。

但是“法律”的執(zhí)行不可輕怠，并不代表法律的條文不可更改，法律的漏洞就此擱置，法律的爭議紛紛回避。條文是要修訂的，漏洞是要填補的，爭議是要面對的。正所謂“亡羊補牢，為時不晚”，要正確理性的接受法律的滯后性。

社會是變化的，但法律不可能時刻反映社會變化，便出現了法律的滯后性，這是法治無法回避的代價。如果與社會道德正義一致的法條就適用，與社會不同步的法條因其滯后性就不適用，最終將沒有任何法律條文可適用，法制社會也就不會實現。

因而在出現某些惡劣的行為之后，面對那些久辯未果的爭議，立法機關要完善其解釋，處理其分歧之處，為法律立出一個明確合理的解釋，消除爭議，樹立權威。若依據“罪刑法定原則”不適用的情況，對其當事人就應立即無罪釋放。這雖然會引起群眾在道德上的譴責，但是，法律不是道德，法律有法律應遵守的原則，司法應不為任何因素所左右。這種行為非但不會顯示出司法機關的軟弱，反而會樹立起司法機關執(zhí)法如山的魄力。在此之后，及時填補法律的空缺，使得惡劣的行為逐漸有法可依，有刑可懲。這樣的法制社會，才是對人，對法律，對社會的真正尊重，才是對“罪刑法定原則”的準確落實。

“罪刑法定原則”雖已被近代世界大多數國家公認為是刑法的基本原則，在世界上的許多發(fā)達國家也有了幾百年的歷史，但是對于法制新起的中國來說，“罪刑法定”的適用并不是載入法典那么簡單，面對當今中國遇到的罪刑法定原則適用的窘迫境地，中國還需要立足“罪刑法定”的執(zhí)法原則，明確其適用范圍，嚴格執(zhí)行“罪刑法定原則”，消除其解釋分歧，使司法公平長存于法制的中國。

參考文獻：

[1]劉茂川.淺論罪刑法定原則與“類推思維”.劉茂川律師事務網.

[2]儲槐植主編.美國·德國懲治經濟犯罪和職務犯罪法律選編.北京大學出版社.1993年版.