行政決策法治化的主要障礙及對策研究

秦勇

行政決策作為行政活動的起點(diǎn)，科學(xué)化與民主化是其追求的目標(biāo)，法治化則是實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的必然道路。黨的十八屆四中全會明確提出依法治國，法治是治國理政的基本方式。國務(wù)院《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》中指出要推進(jìn)行政決策的科學(xué)化、民主化、法治化?？梢哉f，行政決策法治化是全面推進(jìn)依法行政的關(guān)鍵，是打造法治政府的必然要求，找到并克服這一進(jìn)程中的障礙性因素值得深入研究。

一、行政決策法治化的內(nèi)涵

（一）依法決策與行政決策法治化

行政決策又稱政府決策，是指國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員為實(shí)現(xiàn)一定的行政目標(biāo)，根據(jù)法定權(quán)限，按照法定程序?qū)ζ渎氊?zé)范圍內(nèi)的公共事務(wù)作出決定或確定行動方案的活動與過程。無論是從公共行政學(xué)角度還是從行政法學(xué)角度，都可以從這樣兩個層次來理解行政決策。一是作為過程的行政決策，他是涵蓋了一系列行政活動的一個確定行動方案的決策過程；一是作為一種行政行為的行政決策行為，比較接近于在一定法律框架內(nèi)做出的行政自由裁量行為。行政決策是行政管理過程的首要環(huán)節(jié)和各項(xiàng)管理職能的基礎(chǔ)；是行政領(lǐng)導(dǎo)的基本職能和重要技能；其正確與否是行政管理成敗的關(guān)鍵；其是否依法作出決定其后續(xù)一系列具體行政行為的合法性。

1.依法決策的基本含義

從行政決策的定義本身來看，現(xiàn)代意義的行政決策自然含有“依法”的內(nèi)在要求。即在法治國家，行政決策本身就要求其要依法決策。所謂依法決策，從行政決策主體本身來說，就是運(yùn)用法律規(guī)范、調(diào)控行政領(lǐng)導(dǎo)決策過程，使決策行為在法律的范圍內(nèi)進(jìn)行；從整個政府層面來說，依法決策還包括為行政決策制定科學(xué)、合理的規(guī)則，使其制度化、規(guī)范化直至法律化的過程。

2.行政決策法治化的基本含義

當(dāng)前國際社會普遍認(rèn)為，法治是法律至上的理念與司法獨(dú)立的原則以及公平正義的價值這三者的統(tǒng)一。由此，行政決策法治化包括兩方面含義：一是指行政決策的全過程包括決策權(quán)的取得、決策權(quán)的行使、決策的內(nèi)容、決策的監(jiān)督評估以及決策的責(zé)任追究都要符合法律規(guī)定；二是行政決策的內(nèi)容、程序以及結(jié)果都要符合公平、正義的價值目標(biāo)。而后者尤為重要，“……正義提出了這樣的要求，即賦予人的自由、平等和安全應(yīng)當(dāng)在最大程度上與共同福利相一致?！盵1]法律的正義價值與人們的自由、平等與安全相牽連，正義是法治追求的目標(biāo)。法治沒有正義這一內(nèi)核，將不會被人們所信仰。

3.二者的基本關(guān)系

“依法決策” 本質(zhì)上所體現(xiàn)的是一種形式法治，而行政決策法治化則對應(yīng)著法治的形式和實(shí)質(zhì)兩種形態(tài)，“法治有兩個版本，一種版本是比較溫和，即必須遵守規(guī)則，另一種版本是比較崇高的概念，其中包括了公正的規(guī)范。”[2]也正如德國學(xué)者謝伊勒所言“法治國不應(yīng)該僅僅是一個依法行政、法院全方位控制的國家，而是指一個尊重個人自由、以溫和的保護(hù)和確定的國家權(quán)力為原則的共同體，規(guī)范國家行為的法律秩序需要受這些原則的約束。重新建立法治國，公正是最終的目標(biāo)，而要實(shí)現(xiàn)公正，必須考慮民主和社會原則?！盵3]在當(dāng)前社會結(jié)構(gòu)深刻調(diào)整的我國，推動形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治變得尤為迫切。從這個意義上說，行政決策法治化涉及的內(nèi)容要比依法決策多的多，所以說由“依法決策”到“行政決策法治化” 并非僅是表述的變化，而是進(jìn)步和升華。行政決策法治化作為一種決策要求與目標(biāo)，無論在當(dāng)前我國依法治國的大背景下，還是在依法行政、建設(shè)法治政府大語境中，都有其不可替代的自身價值。

（二）行政決策法治化與行政決策的科學(xué)化與民主化

1.三者是三位一體的關(guān)系

從法治政府建設(shè)目標(biāo)來看，行政決策的法治化將不可避免地與行政決策科學(xué)化、行政決策民主化聯(lián)系起來。決策科學(xué)化是指決策者及其他參與者充分利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)知識特別是公共決策的理論和方法來進(jìn)行決策，并采用科學(xué)合理的決策程序。[4]決策民主化是指必須保障廣大人民群眾和各社會團(tuán)體以及政策研究組織能夠充分參與決策過程，在政策中反映廣大人民群眾的根本利益和要求，以實(shí)現(xiàn)公共政策的公共性和正義。[5]行政決策的科學(xué)化、民主化、法治化是優(yōu)化行政決策的三要素，三者之間密切聯(lián)系，構(gòu)成一個多層次的目標(biāo)體系。從本質(zhì)上說，行政決策的科學(xué)化、民主化是行政決策法治化必不可少的兩個要素，沒有科學(xué)化、民主化的行政決策是不能走向全面法治化的。行政決策民主化是基礎(chǔ)，行政決策科學(xué)化是主導(dǎo)，行政決策法治化是保證。行政決策民主化是行政決策科學(xué)化與行政決策法治化的前提和基礎(chǔ)，行政決策科學(xué)化又是行政決策民主化的要求和目標(biāo)，行政決策的法治化則為行政決策民主化、科學(xué)化提供了可靠保障。觀察行政決策活動的過程，很容易發(fā)現(xiàn)有三個角色在其中起著基本的作用：作為決策主體的政府（行政機(jī)關(guān)）、作為利益相關(guān)者的大眾和作為政府與大眾之中介的專家，它們之間的交涉互動構(gòu)成了一個行政決策的主要過程。如何在“公眾參與、專家論證、政府決策”的體制結(jié)構(gòu)中使三個角色充分發(fā)揮作用并相互制約，正是行政決策獲得正當(dāng)性的核心問題。

2.行政決策法治化與民主化在價值目標(biāo)上的一致性

行政決策的民主化首先以維護(hù)和增進(jìn)公共利益為目標(biāo)，這是行政決策民主化的價值取向；從民眾的利益表達(dá)中獲取具有廣泛性和連貫性的信息來源，以此作為實(shí)現(xiàn)行政決策方式民主化的途徑。行政決策的民主化突出的是社會公正性，這恰恰合乎法治的正義性。行政決策法治化要求建立健全相關(guān)的法律制度維護(hù)群眾的知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)，以此實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義。將行政決策置于行政法層面，其所體現(xiàn)的法律關(guān)系是行政決策方與相對方之間的關(guān)系，雙方之間地位的不對等性決定了無論是行政決策的民主化還是行政決策的法治化都要求限制行政方的權(quán)力以保障相對方的權(quán)利。

（三）行政決策法治化的實(shí)質(zhì)與基本內(nèi)容

行政決策既是一個政治過程，也是一個法律過程。行政決策具有完整的法律內(nèi)容。這從行政決策的權(quán)力來源、決策主體、決策事項(xiàng)、范圍和權(quán)限、決策程序、決策評價、決策監(jiān)督和決策責(zé)任等角度可以分析得出。行政行為根據(jù)行政管理活動過程不同階段和性質(zhì)可以分為行政決策行為、行政立法行為、行政執(zhí)法行為、行政司法行為和行政救濟(jì)行為。行政決策作為一種特殊的行政行為，是有限條件下的行政自由裁量行為，其結(jié)果對具體行政行為具有指導(dǎo)性，其影響往往具有廣泛性和長期性。理應(yīng)成為行政法的調(diào)整對象?？刂菩姓Q策權(quán)是行政決策法治的核心內(nèi)容。保障公民合法權(quán)利是行政決策法治的終極目標(biāo)。在行政決策過程中形成多元的利益主體，主要有決策方的利益、行政相對方的利益、決策執(zhí)行機(jī)構(gòu)（行政方）的利益、其他主體的利益（公眾利益、社會總體利益等）。在這些利益關(guān)系中，行政方（包括決策方以及決策執(zhí)行方）與相對方的地位總是不對等的。享有行政優(yōu)益權(quán)的決策方將會優(yōu)先考慮自己的利益，而法治的公正性則要求保護(hù)行政相對方的合法權(quán)益。

行政決策法治化的實(shí)質(zhì)是對行政決策權(quán)進(jìn)行必要的法律制約，彌補(bǔ)行政方與行政相對方的不對等地位，其根本目的是保護(hù)公民的合法權(quán)益。在此基礎(chǔ)之上，從行政決策的構(gòu)成要素以及過程來看，主要包括以下內(nèi)容：

1.行政決策主體法定

行政決策主體法定包括行政決策主體的職權(quán)法定與職責(zé)法定。一方面，只有在依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，行政決策機(jī)構(gòu)有就相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行決策的權(quán)力的時候，決策機(jī)構(gòu)才可以就相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行決策；另一方面，依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，行政決策機(jī)構(gòu)有就相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行決策的義務(wù)或職責(zé)的時候，決策機(jī)構(gòu)必須就相關(guān)事項(xiàng)作出決策。

2.行政決策內(nèi)容合法

行政決策內(nèi)容合法是指行政決策的內(nèi)容要符合憲法、法律以及相關(guān)規(guī)范性法律文件的有關(guān)規(guī)定。在我國，決策內(nèi)容和法中的“法”包括憲法、法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方規(guī)章。

3.行政決策程序法定

行政決策程序法定是行政決策主體進(jìn)行行政決策時所應(yīng)當(dāng)遵循的方式、步驟、時限和順序都應(yīng)當(dāng)由法律及相關(guān)規(guī)范性法律文件加以規(guī)定。方式是實(shí)施行政決策采用的具體方法。如，調(diào)查制度、公眾參與、專家咨詢制度、可行性論證、合法性審查制度、信息公開制度、聽證制度等。步驟是完成行政決策所要經(jīng)歷的階段。時限是實(shí)施行政決策的時間限定。順序是必經(jīng)步驟間的先后順序。

4.行政決策監(jiān)督制度法定

行政決策監(jiān)督體系包括行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督、權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督、社會監(jiān)督等，主要指對行政決策的主體、內(nèi)容、程序、影響等的監(jiān)督。行政決策監(jiān)督體系的法定化，能夠保證監(jiān)督的有效性，落實(shí)行政決策責(zé)任，糾正決策偏差，從而保持行政決策的連續(xù)性和穩(wěn)定性。

5.行政決策責(zé)任制度法定

從行政決策責(zé)任制度的內(nèi)容來看，大體可以包括：行政決策的政治責(zé)任追究制度、行政決策的行政責(zé)任追究制度、行政決策的法律責(zé)任追究制度、行政決策的經(jīng)濟(jì)責(zé)任追究制度、行政決策的行政賠償制度、違法行政決策的撤銷與修復(fù)制度。所謂行政決策責(zé)任制度法定，應(yīng)當(dāng)包括三層含義：第一，只有法定機(jī)關(guān)才能追究行政決策責(zé)任。第二，法定機(jī)關(guān)追究行政決策責(zé)任要符合實(shí)體法律的有關(guān)規(guī)定（如要根據(jù)是否違法、違法程度、損失大小等來確定責(zé)任性質(zhì)及責(zé)任大小）。第三，法定機(jī)關(guān)追究行政決策責(zé)任要符合法定程序。

二、行政決策法治化的可能性分析

當(dāng)前我國已經(jīng)初步具備了實(shí)現(xiàn)行政決策法治化的基礎(chǔ)，主要包括兩方面。

（一）制度的積淀

1.中國特色社會主義法律體系的初步形成

中國特色社會主義法律體系的初步形成奠定了行政決策由“依法” 走向“法治化” 的制度基礎(chǔ)。中國特色社會主義法律體系是依法治國方略的基礎(chǔ)與前提，它隨著法治方略的推進(jìn)而形成。黨的十五大明確“依法治國”方略的同時提出了到2010年形成有中國特色社會主義法律體系的目標(biāo)，黨的十六大再次重申。2011年3月十屆人大三次會議上吳邦國委員長鄭重宣布有中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。截至到2011年11月，在這一法律體系中的現(xiàn)行有效法律規(guī)范性文件中行政法部門規(guī)范性文件共有80件。[6]占全部有效法律的33.4%屬法律文件最多的部門，為行政決策法治化奠定了法制完備基礎(chǔ)。一方面，現(xiàn)有的法律體系為依法決策提供了基本的法律依據(jù)。另一方面，行政決策納入法律規(guī)制范圍是依法治國背景下行政法制之發(fā)展趨勢，而依法行政推進(jìn)過程中形成的地方與國務(wù)院部門之的行政決策立法實(shí)踐在行政決策規(guī)制范圍與立法技術(shù)的某些有益探索則為此種趨勢演變成現(xiàn)實(shí)提供了可能。

2.國家對依法決策的不斷強(qiáng)調(diào)與完善

1993年黨的十四屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》提出：“各級政府機(jī)關(guān)都要依法行政、依法辦事。”這是第一次在黨的文件中提出依法行政的要求。1995年修訂的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第55條第3款規(guī)定：“地方各級人民政府必須依法行使行政職權(quán)?！?996年江澤民同志在中共中央舉辦的法制講座上指出：“干部依法決策、依法行政是依法治國的重要基礎(chǔ)。”第一次將依法行政提到了作為依法治國重要基礎(chǔ)的高度。1999年第九屆全國人民代表大會第二次會議通過憲法修正案，規(guī)定：“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建立社會主義法治國家。”1999年國務(wù)院召開全國依法行政工作會議，并發(fā)布了《關(guān)于全面推進(jìn)依法行政的決定》，其中提出：各級政府和政府各部門及其領(lǐng)導(dǎo)干部，必須嚴(yán)格遵守憲法和法律、法規(guī)，嚴(yán)格執(zhí)行黨和國家的政策，嚴(yán)守紀(jì)律，帶頭依法辦事，依法決策，依法處理問題，切實(shí)領(lǐng)導(dǎo)、督促、支持本地方、本部門嚴(yán)格依法辦事。2004年，國務(wù)院在《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》明確提出：要建立健全科學(xué)民主決策機(jī)制，實(shí)行依法決策、科學(xué)決策、民主決策。2008年，國務(wù)院在《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》中進(jìn)一步提出：要完善市縣政府行政決策機(jī)制，建立重大行政決策的合法性審查制度。2010年，國務(wù)院在《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》中指出：要規(guī)范行政決策程序。加強(qiáng)行政決策程序建設(shè)，健全重大行政決策規(guī)則，推進(jìn)行政決策的科學(xué)化、民主化、法治化。指明了從依法決策到行政決策法治化發(fā)展方向。并提出要把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的必經(jīng)程序。這些舉措，都為行政決策法治化奠定了堅實(shí)的制度基礎(chǔ)。

（二）價值觀念的轉(zhuǎn)變

1.行政法基本理念的轉(zhuǎn)變

行政法的理論基礎(chǔ)，是決定一國行政法之存在價值與發(fā)展方向的根本問題，也是一國行政法學(xué)體系中的出發(fā)點(diǎn)和核心問題。在我國，行政法經(jīng)歷長期曲折發(fā)展過程，形成了各種不同的行政法基礎(chǔ)理論，如：控權(quán)論、平衡論、管理論、服務(wù)論、公共權(quán)力論、保權(quán)控權(quán)雙重說等。在所有行政法基礎(chǔ)理論中，大多學(xué)者認(rèn)為影響中國行政法發(fā)展的主要是三大基礎(chǔ)理論：管理論、控權(quán)論、平衡論。

管理論主要受前蘇聯(lián)行政法基本理論影響，以行政權(quán)力為本位，主張行政法是政府管理公民的法的一種行政法觀念?；局鲝埵牵盒姓ǖ哪康闹饕翘岣咝姓剩恍姓ǖ幕緝?nèi)容是調(diào)整國家行政管理關(guān)系；行政法的基本原則等同于管理原則；行政方與相對方的關(guān)系是命令與服從關(guān)系?？貦?quán)論是指以權(quán)利為本位，對行政權(quán)力進(jìn)行約束和控制，對受到行政侵害的公民和組織提供救濟(jì)的行政法觀念?；局鲝埵牵盒姓ǖ哪康闹饕蔷S護(hù)公正性；行政法的基本內(nèi)容是控制行政權(quán)力；行政法的基本原則是行政法治原則；行政方與相對方的關(guān)系近乎于對抗關(guān)系。平衡論是指主張行政法是保證行政權(quán)力與公民權(quán)利處于平衡狀態(tài)的一種法律觀念。基本主張是：行政法的目的是使行政權(quán)力與公民權(quán)利處于平衡狀態(tài)；行政法的基本內(nèi)容是調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系；行政法的基本原則是依法行政原則；行政方與相對方的關(guān)系是從不平衡走向平衡。而從上世紀(jì)九十年代開始，行政法的基本理念已經(jīng)逐步從管理論轉(zhuǎn)為以控制政府權(quán)力手段為主的控權(quán)論與平衡論。并對控權(quán)論與平衡論進(jìn)行了一定的修正。這種轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓Q策法治化奠定了行政法學(xué)理論基礎(chǔ)。

2.法治政府與服務(wù)型政府觀念的確立

2003年，黨的十六屆三中全會《中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》強(qiáng)調(diào)：增強(qiáng)政府服務(wù)職能，首要的是深化行政審批制度改革，政府職能從“全能型”轉(zhuǎn)向“服務(wù)型”，政府決策建設(shè)突出規(guī)范化，增強(qiáng)透明度和公眾參與度。2004年2月，溫家寶總理《在省部級主要領(lǐng)導(dǎo)干部樹立和落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀高級研究班上的講話》首次提出了“服務(wù)型政府”的概念。胡錦濤總書記在十七大報告中對建設(shè)公共服務(wù)型政府的根本宗旨、目標(biāo)要求、職能配置、管理方式、行為模式等作了明確的原則性規(guī)定，對我國各級政府推進(jìn)行政管理體制改革，打造民主、透明、法治、以人為本的公共服務(wù)型政府具有重要的指導(dǎo)意義。

2004年國務(wù)院發(fā)布了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，提出在十年內(nèi)全面推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的目標(biāo)。概括起來就是要建設(shè)有限政府、法制統(tǒng)一政府、透明廉潔政府、公正誠信政府、服務(wù)效能政府、責(zé)任政府，也就是建設(shè)法治政府的6條判斷標(biāo)準(zhǔn)。

我國政府對自身的定位不斷地趨于法治化、民主化，以追求公民的最大福祉為價值追求，以轉(zhuǎn)變政府職能突出政府社會服務(wù)功能為內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)公民參與與公民合作的管理方式的政府建設(shè)，其根本價值追求和基本要求都與行政決策法治相吻合，指明了行政決策走向法治化的必然趨勢。

三、行政決策法治化的障礙分析

（一）主要表現(xiàn)

雖然相關(guān)制度的積累完善與相應(yīng)價值觀念的轉(zhuǎn)變已經(jīng)為行政決策法治化在我國的實(shí)現(xiàn)提供了一定的基礎(chǔ)與某種可能，但是在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，這一過程仍然面臨著種種阻礙，主要表現(xiàn)為行政決策合法性的缺失。行政決策是行政行為的起點(diǎn)，行政決策不合法必將導(dǎo)致后續(xù)一系列具體行政行為合法性的缺失。可以說，決策失誤是最大的失誤，其必將造成國家的嚴(yán)重?fù)p失。從行政決策失誤來看，據(jù)披露，截至2000 年“新中國建立以來，在大約2萬多億的總投資中，因決策失誤造成的浪費(fèi)至少有1萬億元” 。[7] “七五”到“八五”期間，我國決策投資決策重大失誤率在30%以上，資金浪費(fèi)及經(jīng)濟(jì)損失大約在4000-5000億元。[8]部分行政決策合法性的缺失加劇了民眾與政府間的矛盾，影響了政府公信力。這種合法性的缺失主要表現(xiàn)為四個方面：

1.行政決策越權(quán)

相當(dāng)一部分違法行政決策都表現(xiàn)為決策主體超越法定的權(quán)力及其限度而作出了不屬于自己行政職權(quán)范圍的行政決策，或者非行政機(jī)關(guān)的組織及其人員在無法確定授權(quán)或委托（包括超越授權(quán)或委托）的情況下而越權(quán)行使行政決策權(quán)。具體包括：無權(quán)限決策、層級越權(quán)決策、事務(wù)越權(quán)決策、地域越權(quán)決策、內(nèi)容越權(quán)決策以及內(nèi)部越權(quán)決策。

2.行政決策不作為

行政決策主體有積極實(shí)施行政決策的職責(zé)和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)履行而未履行或拖延履行其法定職責(zé)，或者決策主體未履行具體的法定義務(wù)，并且在程序上沒有明確意思表示，就構(gòu)成了行政決策不作為。實(shí)踐當(dāng)中一些行政決策主體依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，有就相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行決策的義務(wù)或職責(zé)的時候，并沒有就相關(guān)事項(xiàng)作出決策。而事實(shí)上，政府既要習(xí)慣于及時執(zhí)行，又要習(xí)慣于及時決策。

3.行政決策內(nèi)容不合法

行政決策內(nèi)容不合法是指部分行政決策的內(nèi)容本身直接違反了憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章或地方規(guī)章等規(guī)范性法律文件的有關(guān)規(guī)定。行政決策內(nèi)容不合法往往會造成其后續(xù)的受決策影響的一系列具體行政行為合法性的缺失。

4.行政決策違反法定程序

行政決策違反法定程序是指行政決策主體進(jìn)行行政決策時違反了法律及相關(guān)規(guī)范性法律文件規(guī)定的應(yīng)當(dāng)遵循的方式、步驟、時限和順序。比如雖然2004年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》指出，要把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的必經(jīng)程序。現(xiàn)實(shí)中，許多重大行政決策仍然缺少了必要的程序，或者雖然在形式上具備了必要的步驟，但是履行的方式卻違反了相關(guān)法律的要求。這通常表現(xiàn)為：關(guān)門決策、拍腦袋決策、一言堂決策、徦聽證決策以及通報決策等等。

（二）成因分析

1.決策主體依法決策意識不強(qiáng)

缺乏運(yùn)用法律進(jìn)行行政決策的主觀意愿往往導(dǎo)致部分決策主體有法不依，這一直是而且仍將繼續(xù)成為行政決策法治進(jìn)程中主觀層面的最大障礙。傳統(tǒng)的“人治思想”、“官本位”思想、“法律工具論”、“權(quán)大于法”觀念的殘余與法治觀念格格不入，這些觀念往往會導(dǎo)致決策主體重行政效率而忽視公正。行政決策重結(jié)果而輕過程，重效率而輕公正，重上級意圖而輕民意，最終又往往會導(dǎo)致政府與公民在某些領(lǐng)域內(nèi)某種程度的對抗。比如2008年的昆明“私改公”事件。

昆明市為了解決交通擁堵問題，于2008年2月出臺《昆明主城區(qū)內(nèi)單位及小區(qū)道路轉(zhuǎn)為城市公用道路方案》，建議將39條單位及小區(qū)道路轉(zhuǎn)為城市公用道路 之后，以任務(wù)書形式要求相關(guān)單位做好私改公工作。這場道路交通微循環(huán)整治改造工程引發(fā)了相關(guān)小區(qū)業(yè)主的強(qiáng)烈抵制，并導(dǎo)致昆明4 ？22 堵車事件。 “私改公”最終沒有在涉及其中的反映強(qiáng)烈的北辰小區(qū)實(shí)行。但是，有6位參與者因此被盤龍區(qū)人民法院以擾亂社會秩序判定有罪。一項(xiàng)意在解決城市交通擁堵的利民新政引發(fā)了一起群體性事件。在這一事件當(dāng)中引發(fā)爭議的焦點(diǎn)有三：第一、有悖實(shí)體法律。根據(jù)物權(quán)法第73條的規(guī)定，建筑區(qū)劃內(nèi)的道路屬于業(yè)主共有，政府為了公共利益的需要，固然可以征收，但前提是依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序。[9]第二、決策的合理性論證不具說服力。業(yè)主爭議的另一個焦點(diǎn)是工程決策方案不科學(xué)很危險污染大不科學(xué)指的是北辰大道路網(wǎng)路況不好，修立交和搞微循環(huán)，不但不能解堵，反而會癱瘓； 很危險和污染大則是就小區(qū)居民將要面臨的生活環(huán)境而言。[10]第三、缺乏必要程序。私改公工程決策中沒有考慮公眾的意見，沒有任何形式的公眾參與，與重大行政決策聽取意見制度重大行政決策聽證制度重大行政決策集體決定制度的要求還有一定差距。如此強(qiáng)制決策，必然引發(fā)抵制。

在該事件之初，行政決策主體就表現(xiàn)出了對民主與程序的忽視。昆明市政府對交通工程進(jìn)度尤為重視。強(qiáng)調(diào)這些工程可以超時序、超程序、超常規(guī)，實(shí)行工作時間倒逼，以開工倒逼時序、倒逼程序、倒逼手續(xù)。對于民主，原昆明市委書記仇和曾經(jīng)有過這樣的表述。他說：“我搞科研出身，科研重結(jié)果，不重過程，所以有時表現(xiàn)出急躁的情緒。”“西方在我國現(xiàn)在這個發(fā)展階段時，在我國這種GDP時，哪里有人權(quán)呢？”因此，究其根源，決策主體重行政效率而忽視公正的觀念對該事件的發(fā)展起到了至關(guān)重要的負(fù)面作用。

2.行政決策相關(guān)程序立法缺位

在我國，行政決策尤其是重大行政決策程序制度建設(shè)雖然已越來越得到各級行政部門的重視，但是許多相關(guān)行政決策程序重要立法仍舊沒能得以建立或雖然得以建立卻不夠完善。行政決策的相關(guān)程序立法缺失包括三方面：缺乏中央層面的統(tǒng)一立法，尤其是我國尚未制定統(tǒng)一的行政程序法；部分程序立法空白，缺乏系統(tǒng)性；多數(shù)程序立法缺乏可操作性。這導(dǎo)致在行政決策方面無法可依或有法難依，又或是決策過程流于形式。

行政決策程序立法的缺失是實(shí)踐中行政決策法治化缺失的主要方面，這種缺失表現(xiàn)在行政決策多個程序中，如公眾參與、專家論證、合法審查、風(fēng)險評估、集體決定等程序，也表現(xiàn)為程序多個方面，如相關(guān)制度缺失，已有制度過于原則、 操作性較弱、制度的不統(tǒng)一等，程序法治化的缺失直接導(dǎo)致決策程序流于形式，程序價值無法體現(xiàn)，進(jìn)而阻礙行政決策法治化的真正實(shí)現(xiàn)與公眾認(rèn)可。實(shí)踐中影響較大的決策程序，如作為行政行為司法化重要嘗試的決策聽證程序，在代表選擇、信息提供、程序設(shè)計及意見反饋等均存在諸多問題，導(dǎo)致聽證程序在行政決策實(shí)踐中名存實(shí)亡。

此外，“重實(shí)體，輕程序”的觀念還在部分決策主體頭腦中殘存，認(rèn)為行政決策就是“拍腦袋”的事情，沒有必要制定專門規(guī)范與程序來限制決策權(quán)。因此，許多領(lǐng)域的行政決策權(quán)事實(shí)上并沒有得到來自程序上的有效控制。

3.行政決策公開程度低，監(jiān)督不力

對公民而言，行政決策的公開程度是對行政決策行使知情權(quán)具體表現(xiàn)，是對行政決策行使參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)的前提，同時也影響著其對行政決策責(zé)任的關(guān)注程度乃至對政府的信賴程度。對政府而言，行政決策的公開程度是決策民主性的要求和體現(xiàn)，是增強(qiáng)政府決策活動透明度、減少行政決策權(quán)濫用的有效途徑，同時也影響著對行政決策責(zé)任追究的公正程度，進(jìn)而影響到自身的威信。

在我國，社會信息主要掌握在政府部門手中，政府是最重要的信息生產(chǎn)者、用者和發(fā)布者。長期以來，政府信息一直處于封閉或半封閉狀態(tài)，社會公眾無權(quán)了解和獲取，從而導(dǎo)致政府決策過程高度封閉，公眾的知情權(quán)無法得到實(shí)現(xiàn)。雖然近年來各級政府都加大了發(fā)展電子政務(wù)、推行政府信息公開的力度，但仍與現(xiàn)實(shí)需求相距甚遠(yuǎn)。在實(shí)踐中，多數(shù)政府決策在信息公開方面，只公布結(jié)果，政府決策的過程及其所形成的信息，很少公開。這實(shí)際上，切斷了公眾對行政決策的參與渠道與監(jiān)督渠道。

“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗”。[11]要保證行政決策權(quán)不被濫用，實(shí)施有效的監(jiān)督與制約是必須的。我國行政決策監(jiān)督機(jī)制由人民代表大會、國務(wù)院及地方各級人民政府、人民法院、人民檢察院、中國共產(chǎn)黨、人民政協(xié)、各種人民團(tuán)體、社會輿論等主體的監(jiān)督共同構(gòu)成。而實(shí)際上人民代表大會及其常務(wù)委員會、司法機(jī)關(guān)、社會輿論等監(jiān)督主體的監(jiān)督均存在功能部分失靈的現(xiàn)象，存在著不敢監(jiān)督、不能監(jiān)督、監(jiān)督乏力、監(jiān)督失職等問題。對行政決策發(fā)揮實(shí)際監(jiān)督效力的執(zhí)政黨系統(tǒng)的監(jiān)督和行政系統(tǒng)的監(jiān)督，仍屬于傳統(tǒng)的監(jiān)督制度模式，嚴(yán)格來說，都屬于內(nèi)部監(jiān)督。其局限性非常明顯：內(nèi)部監(jiān)督機(jī)關(guān)的獨(dú)立性不強(qiáng)，監(jiān)督效力有限；主要是事后監(jiān)督，缺乏對事前和事中的監(jiān)督；監(jiān)督過程缺乏正當(dāng)程序；監(jiān)督效果嚴(yán)重依賴于人的因素，監(jiān)督權(quán)濫用無法從制度上避免。以此，對行政決策監(jiān)督不力是自然而然的事?！皞鹘y(tǒng)監(jiān)督制度模式是典型的人治方式，是人治在制度建設(shè)上的最典型體現(xiàn)”，[12]其必將對行政決策法治化形成嚴(yán)重阻礙。

4.行政決策責(zé)任追究制度欠缺

著名的公共管理學(xué)家法約爾指出：“責(zé)任是權(quán)力的孿生物，是權(quán)力的當(dāng)然結(jié)果和必要補(bǔ)充，凡權(quán)力行使的地方就有責(zé)任?！盵13]一個政府對他的政策和決定以及它的具體施政措施承擔(dān)責(zé)任與否，是民主政府和專制政府的本質(zhì)區(qū)別。法律在規(guī)定某一權(quán)力的時候，應(yīng)該同時規(guī)定該權(quán)力所對應(yīng)的責(zé)任。決策權(quán)力與決策責(zé)任相一致，是行政決策法治化的重要要求。

我國目前無論是全國范圍還是地方范圍都沒有專門針對行政決策責(zé)任追究的立法。部分黨內(nèi)以及政府頒布的規(guī)范性文件當(dāng)中即使涉及到了行政決策失誤責(zé)任追究，也規(guī)定得較為籠統(tǒng)，缺乏操作性。這就導(dǎo)致在實(shí)踐中，對于行政決策失誤責(zé)任追究的啟動程序、受理方式、責(zé)任人的確定以及具體責(zé)任的衡量與認(rèn)定，都缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)。同時，我國各級政府盛行集體決策，并把集體決策作為民主化的重要形式，當(dāng)決策失誤給國家造成巨大損失時，領(lǐng)導(dǎo)者往往以“集體決策”為盾牌逃避責(zé)任。

法治政府的基本特征之一就是它是責(zé)任政府，行政權(quán)力受到法律的制約是行政法治的核心內(nèi)容。行政決策權(quán)作為基本的行政權(quán)力，責(zé)任追究是對其制約的重要方面。決策主體有其權(quán)而不負(fù)其責(zé)，實(shí)質(zhì)上是反法治的。有權(quán)力而無責(zé)任，行政決策權(quán)必然會被濫用，行政決策的科學(xué)性和民主性無法得以保障，決策失誤必然大大增加。

四、實(shí)現(xiàn)行政決策法治化的基本途徑

（一）意識層面

1.正確的“權(quán)利與權(quán)力關(guān)系”觀

實(shí)際上就是要正確理解政府和公民的關(guān)系：權(quán)力來自于權(quán)利，權(quán)力服務(wù)于權(quán)利，權(quán)力受權(quán)利制約。我們所要建立的法治政府，必然是服務(wù)型政府，必然以人為本。行政決策權(quán)的行使，無論其直接目的是什么，其最終目的必然是服務(wù)于人民的。行政決策法治化的實(shí)質(zhì)是對行政決策權(quán)進(jìn)行必要的法律制約，彌補(bǔ)行政方與行政相對方的不對等地位，其根本目的是保護(hù)公民的合法權(quán)益。

2.正確的“公眾參與”觀

推進(jìn)行政決策法治化的根本動力在于公眾的有效參與。對于行政決策而言，其效力最終將通過無數(shù)的具體行政行為由作為行政相對方的公民和組織得以承受，并直接影響到他們的具體權(quán)益。因此，行政決策的最終效果優(yōu)良與否，在很大程度上要取決于其內(nèi)容是否符合行政相對方的需求以及對其是否信服。僅靠強(qiáng)制力來保障其實(shí)施是不行的。在公共決策過程中，通過落實(shí)公共參與權(quán)而構(gòu)造對決策機(jī)構(gòu)的制約機(jī)制，不僅可以促進(jìn)公共權(quán)力組織的理性化，還將在很大程度上重建公共決策的“公共性”。[14]因此，在行政決策過程中，提高其效率的最有效的手段是作為行政相對方的利害關(guān)系人的廣泛的參與，對行政決策的內(nèi)容提出合理化建議，并與決策主體在最大限度上達(dá)成一致。這樣才能使決策最終得以順利實(shí)行。比如，杭州市政府的“開放式?jīng)Q策”就很值得借鑒，該嘗試使得杭州市政府榮獲2009-2010年度中國地方政府創(chuàng)新獎。其“開放式?jīng)Q策”的核心就是“讓民意領(lǐng)跑政府”。具體做法是，市民代表、委員、專家可以列席杭州市政府常務(wù)會議，與市長在線交流，討論決策事項(xiàng)。而實(shí)踐證明，充分吸收民意的決策得到了理想的實(shí)際效果。

3.正確的“價值目標(biāo)”觀

行政決策價值目標(biāo)既具有多元性又具有有序性，公正與效率是其重要的兩個方面。搞清二者的關(guān)系，其實(shí)質(zhì)就是明確行政決策活動的目的是為了提高行政機(jī)關(guān)自身工作效率還是服務(wù)于行政相對方。效率包含著公正的精神，公正體現(xiàn)著效率，二者是互動的，是相互促進(jìn)的。就行政決策的價值目標(biāo)來看，效率是以公正為前提的，在一定程度上，效率追求的是以最經(jīng)濟(jì)的方式來實(shí)現(xiàn)公正的目標(biāo)。遲到的正義不是公正，早到的錯誤也根本談不上高效。由于行政決策內(nèi)容將影響到后續(xù)一系列具體行政行為，有著廣泛的利害關(guān)系人，所以它合法與否，勢必產(chǎn)生巨大的社會影響。而通過合理的程序設(shè)計，則可以找到二者的結(jié)合點(diǎn)?！皩π姓C(jī)關(guān)而言，遵守程序會耗費(fèi)一定的時間和金錢，但如果這能減少行政機(jī)關(guān)運(yùn)作中的摩擦的話，那也是值得的，因?yàn)槌绦虼龠M(jìn)了公正，減少了公眾怨苦，改善了政府與公民之間的關(guān)系，其使用是促進(jìn)了效率而非阻礙了效率”。 [15]這句話明確指出，公正和效率是對立統(tǒng)一的，二者不可偏廢，即以最便捷省力的立法程序和立法技術(shù)達(dá)到基本的立法民主要求、科學(xué)質(zhì)量和公正要求，找到最佳結(jié)合點(diǎn)。[16]

（二）制度層面

1.加強(qiáng)程序立法，使行政決策有法可依

以行政決策程序規(guī)范行政決策行為，可有效彌補(bǔ)實(shí)體控制方面的局限，防止濫用行政決策權(quán)，有效實(shí)現(xiàn)行政目的；行政決策程序的民主性、公開性能提高行政決策的合理性，最大限度地體現(xiàn)社會公正。正如王明揚(yáng)先生所言：“行政機(jī)關(guān)掌握巨大權(quán)力，權(quán)力的行使必須公平而且有效率。達(dá)到公平和效率的目的，在很大程度上取決于行政機(jī)關(guān)所使用的程序。從抽象的觀點(diǎn)來說，實(shí)體法是基礎(chǔ)，處于首要地位，程序法是執(zhí)行，處于次要地位。然而從實(shí)際觀點(diǎn)來說，程序法的重要性超過實(shí)體法，法律的生命在于執(zhí)行。一個健全的法律，如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果，如果用一個健全的程序去執(zhí)行，可以限制或削弱不良效果。”[17]

加強(qiáng)行政決策程序的制度構(gòu)建，建立健全調(diào)查程序、決策規(guī)劃程序、可行性論證程序、合法性審查、聽證程序、咨詢和協(xié)商程序、審議和審批程序、公布程序、備案程序、修正程序和事后評估程序等行政決策程序制度。當(dāng)前應(yīng)主要著手以下四方面的程序建設(shè)：確定行政決策違反法定程序無效原則，確保行政決策程序的切實(shí)履行；擴(kuò)大并落實(shí)公眾參與，完善聽證制度尤其是關(guān)于聽取與行政決策有利害關(guān)系的行政相對人意見的制度，確保行政決策的民主性；加強(qiáng)行政決策的專家咨詢論證，確保行政決策的科學(xué)性建立行政決策的評估反饋機(jī)制，確保行政決策能得以及時修正與完善。

2.施加壓力，迫使決策主體依法決策

一方面，要拓寬對行政決策的監(jiān)督渠道，發(fā)揮監(jiān)督實(shí)效。黨的十八大報告強(qiáng)調(diào)：要建立健全權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督體系。要確保決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)，確保國家機(jī)關(guān)按照法定權(quán)限和程序行使權(quán)力。加強(qiáng)黨內(nèi)監(jiān)督、民主監(jiān)督、法律監(jiān)督、輿論監(jiān)督，讓人民監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行。要綜合以下四個方面以確保監(jiān)督發(fā)揮實(shí)效：明確監(jiān)督主體，即哪些主體擁有對行政決策的監(jiān)督權(quán)；確定監(jiān)督主體的監(jiān)督權(quán)限；運(yùn)用權(quán)利與權(quán)力相結(jié)合的手段，充分發(fā)揮公眾的監(jiān)督作用；結(jié)合決策前、決策中與決策后的監(jiān)督方式。

另一方面，要落實(shí)行政決策責(zé)任追究機(jī)制。既要實(shí)現(xiàn)行政決策責(zé)任追究的細(xì)化、量化，使其具有可操作性，又要通過程序設(shè)置保證行政決策責(zé)任追究制度的公平性、公正性。其內(nèi)容應(yīng)該包括：要通過具體的程序規(guī)則明確公眾和各類組織提起責(zé)任追究的方式、途徑；決策主體對公民和組織提起的問責(zé)必須應(yīng)該怎樣回應(yīng)，在什么場合、要通過什么渠道回應(yīng)，由什么樣的機(jī)構(gòu)來監(jiān)督官員回應(yīng)等等；追究機(jī)關(guān)、行政決策責(zé)任的確定，以及行政決策責(zé)任的具體追究方式；建立行政決策責(zé)任追究過程中的回避制度。

3.提供動力，激勵并保障決策主體依法決策

一方面，要將行政決策合法性考察作為領(lǐng)導(dǎo)干部工作績效考核的重要內(nèi)容；另一方面，拓寬領(lǐng)導(dǎo)干部的法律知識培訓(xùn)渠道，理論與實(shí)踐并重，同時要不斷完善領(lǐng)導(dǎo)干部法律知識測試制度。

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[責(zé)任編輯：蘭欣卉]