論行政行為概念的界定
——以新《行政訴訟法》受案范圍的變化為視角

李 艷， 王可利

(1. 山西省政法管理干部學(xué)院 司法應(yīng)用系， 山西 太原 030012； 2. 南京師范大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 南京 210023)

論行政行為概念的界定
——以新《行政訴訟法》受案范圍的變化為視角

新修訂的《行政訴訟法》將 “具體行政行為”改為“行政行為”， 取代了具體行政行為與抽象行政行為二維體系的行政行為分類。 “行政行為”已由學(xué)理概念正式成為法律概念， 但是， 行政行為入法帶來了行政訴訟受案范圍的增加， 司法審查模式的變化。 因此， 有必要梳理域外域內(nèi)對行政行為的概念的有關(guān)學(xué)說， 重組界定行政行為的概念， 以推動我國行政法學(xué)理論的深入研究， 并為司法實(shí)踐提供有力的理論支撐。

《行政訴訟法》； 行政行為； 行政訴訟

在大陸法系行政法學(xué)理論體系中， 行政行為理論是其最重要的組成部分， 其他部分的研究往往圍繞著行政行為理論展開。 因此， 行政行為理論不僅在行政法具體制度和行政法學(xué)體系中占有極為重要的地位， 而且在行政法實(shí)踐中也發(fā)揮著支撐性作用， 如行政主體作出行為是否屬于行政行為、 行政行為是否合法有效， 其對行政主體和行政相對方都有著重要的意義。 行政行為理論屬于行政基本理論的范疇， 涉及行政行為的分類、 效力、 合法性等豐富的內(nèi)容， 但研究行政行為， 筆者認(rèn)為首先要對行政行為的概念進(jìn)行準(zhǔn)確的界定。 因此， 本文以行政訴訟法的修改為視角， 通過對行政行為的學(xué)理分析， 嘗試重新界定行政行為的概念， 以期豐富行政行為的理論并助力行政訴訟的司法實(shí)踐。

1 問題的提出

行政行為是行政法學(xué)理論中一個最基本的概念， 但也是在行政法學(xué)領(lǐng)域中爭議最大的概念。 作為法律術(shù)語， 行政行為最早見于法國行政法學(xué)， 但是首次將其作為一個特定的理論概念的是德國行政法學(xué)家奧圖·梅葉爾。 此后， 經(jīng)過各國法學(xué)家的不斷提煉， 行政行為成為各國行政法學(xué)的一個核心范疇和概念。 我國在1990年《行政訴訟法》中規(guī)定了行政訴訟的受案范圍是具體行政行為， 最高人民法院對具體行政行為作出界定， 但遭到了行政法學(xué)界的批評。 1999年， 最高人民法院出臺行政訴訟法若干問題的解釋， 不再將具體行政行為作為行政訴訟的對象， 而采用了行政行為概念， 但未對其作出明確界定。 2014 年11月 1日， 全國人大常委會修訂了《行政訴訟法》， 正式用“行政行為”取代了原來的“具體行政行為”*該法第2條第1款規(guī)定:“公民、 法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益， 有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！?， 行政行為成為法律概念。 《行政訴訟法》第 12條 11項(xiàng)明確將行政協(xié)議納入到了行政訴訟之中， 與其配套適用的最高人民法院的司法解釋的第11條進(jìn)一步列舉了行政協(xié)議案件的種類*《解釋》第11條第二款規(guī)定： “公民、 法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的， 人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理： (一)政府特許經(jīng)營協(xié)議;(二)土地、 房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議;(三)其他行政協(xié)議?！?， 行政訴訟的受案范圍明顯擴(kuò)大*在裁判文書網(wǎng)上以“行政協(xié)議”為關(guān)鍵詞搜索案件， 2014年 4件， 2011年1件， 2008年1件。 2015年5月1日后， 行政協(xié)議被明確列入行政訴訟的受案范圍， 此類案件大幅上升， 僅2015年就高達(dá)1 383件。。 修訂適應(yīng)了行政法學(xué)的發(fā)展趨勢， 有助于全面客觀依法行政， 更重要的是最大限度地保護(hù)了相對方的合法權(quán)益。

新《行政訴訟法》實(shí)施后， 影響最大， 也最具代表性的行政行為即行政協(xié)議。 在該法修訂之前， 如果以行政協(xié)議作為行政訴訟的標(biāo)的， 案件會因不屬于受案范圍而被駁回， 如果選擇作為民事訴訟中的合同糾紛則會正常的進(jìn)入審理程序。 如2008年的“長興縣金牛燃料科技開發(fā)有限公司與被告長興縣土地儲備中心的國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛案”*案件詳情見浙江省湖州市中級人民法院民事判決書(2007)湖民一初字第51號。， 原告訴稱其與土地儲備中心于2007年4月30日在長興縣國土資源局簽訂了收購國有土地使用權(quán)的協(xié)議， 由于國有土地使用權(quán)及地面建筑物未按國家有關(guān)法律及政策規(guī)定的程序進(jìn)行評估， 造成收購價格過低， 顯失公平， 應(yīng)予撤銷。 土地儲備中心認(rèn)為， 收購協(xié)議是雙方自愿平等簽訂的， 不違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定， 應(yīng)當(dāng)是合法有效的。 法院以合同訂立時顯失公平為由支持了燃料公司撤銷協(xié)議的訴權(quán)， 但因標(biāo)的物已出讓給第三人， 無法返還， 故判決被告折價補(bǔ)償。 本案在現(xiàn)在看來屬于典型的行政協(xié)議， 但在2008年卻按照普通的合同糾紛， 作為民事案件進(jìn)行處理。 2014年的4個行政協(xié)議案件中， 雖然被告都是行政機(jī)關(guān)， 但是有2個是民事合同糾紛的民事案件， 另外2個行政案件中一個是對行政處罰決定不服， 不屬于行政協(xié)議， 另一個是對房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議不服——“丁冬秋訴萍鄉(xiāng)市城市管理行政執(zhí)法局房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議二審案”*上訴人丁冬秋訴萍鄉(xiāng)市城市管理行政執(zhí)法局房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議二審案， 案件詳情見(2014)萍行終字第5號。， 萍鄉(xiāng)市中級人民法院支持了一審裁定， 以拆遷補(bǔ)償協(xié)議屬于民事合同糾紛， 不屬于行政訴訟的受案范圍為由駁回了上訴。

“行政行為”一詞入法也帶來了一些現(xiàn)實(shí)問題， 比如《行政訴訟法》第 6 條規(guī)定了行政訴訟的合法性審查原則， 其作為基本原則應(yīng)當(dāng)貫穿于行政訴訟的始終， 但實(shí)際它并不適用于所有行政行為。 如果相對人起訴的是行政確權(quán)、 行政強(qiáng)制等具有直接法律效果的單方行為， 這一原則自然適用。 而如果是行政合同履行過程中所發(fā)生的政府違約行為引起的行政訴訟案件， 人民法院如何適用合法性審查原則呢？

此外， 行政協(xié)議是否屬于行政行為存在爭議。 出于擴(kuò)大保護(hù)相對方的現(xiàn)實(shí)需要， 行政協(xié)議類案件被納入行政訴訟的受案范圍。 修訂法并沒有對行政行為的概念給出一般性定義， 伴隨著現(xiàn)代新型行政管理手段的出現(xiàn)， 傳統(tǒng)的行政行為二分法理論已經(jīng)不能滿足司法實(shí)踐的需要了。 美國著名學(xué)者霍貝爾在其著作《原始人的法》中表明了概念的重要性： “一個探索者在任何領(lǐng)域中的工作總是從創(chuàng)造該領(lǐng)域中有用的語言和概念開始?！盵1]17所以， 把行政行為的概念在理論上予以更新非常重要。

2 行政行為概念學(xué)理分析

2.1 域外行政法學(xué)中的行政行為概念

在法國， 行政行為是行政機(jī)關(guān)的活動手段之一， 這種行為要符合法律的規(guī)定， 否則行政法院可能宣告其無效或撤銷。 法國學(xué)者古斯塔夫·佩澤爾提出：“如果在日常語言中， ‘Acte’一詞被用來說明簡單的具體動作， 在法律語言中， 它是指其本身創(chuàng)造某種法律效力的決定。 然而這兩個概念的區(qū)別并不總是涇渭分明的。 如果法律行為如狄驥所說是為了引起法律秩序的變化， 人們不禁要問支付是一種具體行為還是一種法律行為？顯然， 它是一種具體行為， 但它產(chǎn)生了消除債務(wù)的后果， 具有法律效力， 因而它是一種法律行為。”[2]25

德國主要是用“行政處分”這個概念， 其具有行政機(jī)關(guān)所發(fā)、 公法(行政法)案件、 單方行為、 外部行為、 產(chǎn)生直接的法律效果和個別案件等法律特征。[3]206-215平特納在《德國普通行政法》中指出：“人們將行政行為理解為行政對外具有拘束力的、 單方、 公法性質(zhì)的具體決定?！盵4]105這是從行為的后置性出發(fā)對行政行為所做的定義， 也是行政法學(xué)界絕大多數(shù)德國學(xué)者和日本學(xué)者對行政行為的理解。

在韓國， 行政行為的概念是在多種行政作用中與其他作用相區(qū)別中抽離出來， 并在學(xué)術(shù)上確定的。 總共分為 “最廣義”“廣義”“狹義”“最狹義”四種觀點(diǎn)。[5]175

普通法系國家不同于大陸法系國家， 對于行政行為沒有一個清晰明確的理論概念。

2.2 國內(nèi)關(guān)于行政行為概念界定的爭議

我國關(guān)于行政行為概念的研究最早見于中國第一本行政法學(xué)教材《行政法概要》(1983年版)， 該教材中其將行政行為定義為： “國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動的總稱?！盵6]97通說認(rèn)為， 行政行為是指行政主體為實(shí)現(xiàn)國家行政管理目的、 行使行政職權(quán)和履行行政職責(zé)所實(shí)施的一切具有法律意義、 產(chǎn)生法律效果的行為。[7]96

此后關(guān)于行政行為概念外延界定的研究上形成了最廣義說、 廣義說、 狹義說、 最狹義說四種結(jié)論。[8]504-505最廣義的行政行為即指一切行政活動， 包括行政立法、 行政執(zhí)法、 行政司法。 廣義的行政行為是指行政主體實(shí)施的所有行政法律行為。 只要是能夠引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、 變更、 消滅的一切行政法律行為均可被認(rèn)為是行政行為。 狹義的行政行為是行政主體實(shí)施的外部行政法律行為， 既包括行政立法的抽象行政行為也包括具體行政行為。 最狹義的行政行為僅指行政主體實(shí)施單方外部行政行為， 即對行政相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的具體行政行為。 這一概念相當(dāng)于大陸法系的“行政處分” 概念， 排除了行政主體的抽象行為、 內(nèi)部行政行為、 雙方或多方行政行為、 行政事實(shí)行為。 在理論上， 對于如何準(zhǔn)確定位“行政行為”仍然存在很大爭議。 大多數(shù)學(xué)者采取狹義的行政行為觀。 羅豪才教授等人認(rèn)為， 行政行為是行政主體實(shí)施的直接產(chǎn)生行政法律效果的法律行為， 包括抽象與具體、 單方與雙方行為兩大類型。[9]130章志遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)與德、 日等大陸法系國家類似， 認(rèn)為行政行為是具體的單方的法律行為。[10]154在2000年最高人民法院的行政訴訟法若干問題的解釋實(shí)施后， 江必新教授等主張行政行為應(yīng)涵蓋抽象行為與具體行為、 單方行為與雙方行為、 法律行為與事實(shí)行為等多種行為類型。[11]64

另外， 還有一些學(xué)者認(rèn)為行政行為應(yīng)包括行政規(guī)范性文件， 而不應(yīng)包括行政立法行為； 還有觀點(diǎn)認(rèn)為行政行為不包括事實(shí)行為和行政合同行為， 這些學(xué)者基于自己的理解提出的界定方法， 尚未引起足夠的共鳴。[12]學(xué)界對行政行為界定眾說紛紜難以形成統(tǒng)一意見， 根源在于概念本身存在爭議。

3 行政行為概念的重新界定

只有對行政行為的定位有一個明確的認(rèn)識， 才能準(zhǔn)確界定行政行為的概念。 行政行為與行政訴訟的關(guān)系影響著行政行為的概念界定， 二者的關(guān)系在學(xué)術(shù)上有兩種觀點(diǎn)： 一種觀點(diǎn)是行政行為的概念是行政訴訟的“中介”， 即是為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐需要而設(shè)置的“功能性”概念。 行政處分概念一直是德國行政法上的中心課題， 它是一個為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念， 即相對人提起行政訴訟以行政處分的存在為前提。[13]按照此觀點(diǎn)， 我國行政行為的概念也是為適應(yīng)行政訴訟的需要而設(shè)置的。 從現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定內(nèi)容來看， 我國行政訴訟制度是以具體行政行為為核心建構(gòu)起來的， 是一種“行為之訴”， 而非“關(guān)系之訴”(行政賠償訴訟例外)。[14]32-54但是， 2000年最高人民法院的司法解釋使用“行政行為”概念作為劃定行政訴訟受案范圍的基礎(chǔ)概念， 曾經(jīng)被法律明確定義的具體行政行為在司法實(shí)踐中失去了規(guī)范調(diào)整作用， 重新回到了可爭辯的狀態(tài)。 而隨著2015年新行政訴訟法的實(shí)施， 結(jié)束了這一可爭辯狀態(tài)， 將“具體行政行為”明確改為“行政行為”， 行政行為的廣義概念也被推崇， 地位得以肯定。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為行政行為是行政訴訟的“核心”， 即行政訴訟是為監(jiān)督和約束行政行為的合法合理性而設(shè)置的。 行政行為是主體概念， 行政訴訟為附屬概念。 法官在接到行政訴訟案件之后便會根據(jù)不同的行政行為對案件進(jìn)行分類， 借助自己對行政行為性質(zhì)、 種類的理解對案件類型化處理， 之后案件將會被“對號入座”進(jìn)行審理判決。*針對行政處罰等單方法律行為起訴的， 法官將對應(yīng)原告的訴訟請求， 適用撤銷訴訟、 確認(rèn)訴訟； 針對不履行法定職責(zé)起訴的， 適用課以義務(wù)的訴訟判決： 針對不依法履行、 未按約定履行行政協(xié)議的爭議， 法官適用一般給付之訴解決。

《行政訴訟法》修訂之后， 主張對行政行為的概念重新定位的呼聲再起， 比如趙宏教授主張“用法律關(guān)系論取代行政行為”， 即用法律關(guān)系部分取代行政行為， 并且使法律關(guān)系和行政行為的關(guān)系在相互補(bǔ)充和共同作用的模式下重新定位。[15]章志遠(yuǎn)教授引入“行政處理”作為與行政協(xié)議相并列的概念， 將其定義為“行政主體行使行政職權(quán)或履行行政職責(zé)所作出的具有法律效果的行為”[10]154。

行政行為的內(nèi)容極為廣泛復(fù)雜， 因種類不同， 行政行為的對象和目的也不同， 即便是同種類的， 每一個行政行為往往又有自己特定的目的和對象。 筆者認(rèn)為， 我國應(yīng)結(jié)合自身國情和司法實(shí)踐需要， 研究出具有中國特色的行政行為理論， 對行政行為做一個開放性的概念定義。 首先， 在主體要件方面， 行為主體必須是有行政職權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)， 或者法律、 法規(guī)授權(quán)的組織。 其次， 在主觀要件方面， 行為主體有意圖通過國家行政權(quán)力， 產(chǎn)生、 變更或消滅某種行政法律關(guān)系， 并且有意表示追求這一效果發(fā)生， 至于意思表示是否真實(shí)、 自愿， 則不影響行政行為的成立。 再次， 在客觀要件方面， 行為主體通過行使行政職權(quán)實(shí)施了行為。 這里所謂的行政職權(quán)不拘泥于行政主體的法定職權(quán)， 如果某行政主體客觀上實(shí)施了超越其法定職權(quán)的行為， 行政行為仍然成立， 只不過是非合法有效的行政行為。 最后， 在客體要件方面， 行為主體的行為可以直接或間接產(chǎn)生、 變更和消滅行政法律關(guān)系。

綜上， 筆者認(rèn)為， 行政行為作為一種概念旨在更好地保護(hù)公民權(quán)利、 監(jiān)督行政機(jī)關(guān)以及對行政爭議案件進(jìn)行便利化的處理。 目前學(xué)界對“廣義”的行政行為學(xué)說基本達(dá)成共識， 司法實(shí)踐也逐漸向行政行為“廣義”說靠攏， 那么學(xué)界應(yīng)該將焦點(diǎn)從行政行為概念的界定轉(zhuǎn)向?qū)π姓袨榈膬?nèi)涵和形式研究， 強(qiáng)化保護(hù)公民權(quán)利意識， 弱化政行為概念的研究， 從而形成與時俱進(jìn)的理論成果以更好地為司法實(shí)踐提供理論指導(dǎo)。 司法實(shí)踐對行政行為持開放包容的態(tài)度， 行政行為理論不斷擴(kuò)展， 因此， 目前應(yīng)通過對大量司法案件的研究， 歸納出行政行為的具體類型， 然后通過最高人民法院對不同的判例進(jìn)行整合， 制定出典型案例指導(dǎo)， 對行政行為的內(nèi)涵和形式加以完善， 這在我國依法行政， 建設(shè)法治政府的大背景下尤為重要。

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[14]楊小君. 行政訴訟問題研究及制度改革[M]. 北京： 中國人民公安大學(xué)出版社， 2007.

[15]趙宏. 法律關(guān)系取代行政行為的可能和困局[J]. 法學(xué)家， 2015(3)： 32-54 .

On the Definition of Administrative Act——From the Perspective of the NewAdministrativeProcedureLaw

LI Yan1, WANG Keli2

(1. Application Dept. of Justice, Shanxi Politics and Law Institute for Administrators, Taiyuan 030012, China; 2. Law School, Nanjing Normal University, Nanjing 210023, China)

The newAdministrativeProcedureLawhas altered the concept of “specific administrative act” to “administrative act”. Therefore, the two-dimensional system of administrative behavior classification, that is the division between specific administrative act and abstract administrative act, will surely never exist. The concept of “administrative action” has become a legal concept, but it also brings many practical problems. Therefore, it is necessary to define the concept of administrative act in order to promote the in-depth study of the theory of administrative law in China and provide a strong theoretical support for judicial practice.

AdministrativeProcedureLaw; administrative behavior; administrative procedure

1673-1646(2017)01-0056-04

2016-09-12

山西省法學(xué)會科研項(xiàng)目： 新形勢下創(chuàng)新社會治理研究(SXLS(2016A05)

李 艷(1968-)， 女， 講師， 碩士， 從事專業(yè)： 法學(xué)。

李 艷1， 王可利2

(1. 山西省政法管理干部學(xué)院 司法應(yīng)用系， 山西 太原 030012； 2. 南京師范大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 南京 210023)

D035

A

10．3969/j．issn．1673-1646．2017．01．011