網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪適用罪名探討

付胥宇 武宇紅

（作者分別為西安財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院講師，西安財(cái)經(jīng)學(xué)院副教授；本文系西安財(cái)經(jīng)學(xué)院科研基金資助項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的主要特點(diǎn)及應(yīng)對策略”和陜西省社科界2013年度重大理論與現(xiàn)實(shí)問題研究項(xiàng)目“西安市非法集資犯罪案件矛盾化解機(jī)制研究”成果，項(xiàng)目編號分別為：13XCK15、2013Z024）

網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的界定

傳銷的立法規(guī)定。國務(wù)院在1998年發(fā)布《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》，這是我國最初對傳銷活動進(jìn)行打擊的法律依據(jù)。最高院在2001年出臺規(guī)定，對我國情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為，按照非法經(jīng)營罪定罪處罰。2005年，國務(wù)院又出臺《禁止非法傳銷條例》，以行政法規(guī)形式對傳銷的含義及表現(xiàn)做出了明確規(guī)定。2009年，《刑法修正案（七）》面世，增設(shè)了獨(dú)立的罪名—組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，至此，國家對傳銷犯罪的懲治力度進(jìn)一步加大。

《禁止非法傳銷條例》所界定的傳銷，是經(jīng)營者、組織者為了壯大傳銷組織、發(fā)展成員，通過對那些被發(fā)展的組織成員支付一定報(bào)酬，以鼓勵(lì)其采用各種直接或間接的方式拉攏下線人員，并要求這些被發(fā)展的下線成員繳納費(fèi)用，以此取得加入傳銷組織資格的行為。這以行政法規(guī)形式明確規(guī)定了傳銷的含義，對刑法意義上的傳銷具有重要的參照價(jià)值。在我國當(dāng)前的語境下，傳銷本身被賦予了“非法”含義，其構(gòu)成既要求形成人員鏈條，也要求形成金錢鏈條，一方面通過發(fā)展下線，組成多層級組織，另一方面，以參加者本身直接或者間接發(fā)展的下線人數(shù)或銷售金額為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，主要有下列三種形式：團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷、收取入門費(fèi)式傳銷以及拉人頭式傳銷。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳銷犯罪的具體界定。傳銷有兩種表現(xiàn)形式，一種是商品型傳銷，以銷售商品的數(shù)量作為計(jì)酬或返利依據(jù)，此種傳銷最早是需要以一定的商品為依托，這也是傳銷活動進(jìn)入我國初期的主要表現(xiàn)形式，此種形式并不以騙取財(cái)物為要件，其對法益的侵害主要體現(xiàn)在對市場秩序的擾亂，所以刑法對此種形式的傳銷均認(rèn)定為非法經(jīng)營罪?？梢姡瑢Υ祟愋袨榧右孕淌轮撇玫脑蚴怯捎趥麂N的經(jīng)營形式對市場經(jīng)濟(jì)秩序造成了破壞，而不是由于傳銷活動存在欺詐，騙取了財(cái)物。①另一種是欺詐型傳銷，以“騙取財(cái)物”為主要表現(xiàn)，即不以傳銷商品為依托，僅以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或返利依據(jù)的傳銷形式。這種形式已經(jīng)基本排除了商品的運(yùn)作，直接發(fā)展為拉人頭式的傳銷行為。在這種模式下，入會成員必須先行繳納一定錢財(cái)，以此作為入門費(fèi)，在其入門之后即取得相關(guān)資格發(fā)展下線成員，而這些成員得到的報(bào)酬也是以其直接發(fā)展的下線人數(shù)為依據(jù)。這種傳銷形式，既不存在商品或標(biāo)的，也沒有提供對應(yīng)服務(wù)，根本沒有實(shí)現(xiàn)任何現(xiàn)實(shí)的交易，即并不是以從事“經(jīng)營活動”的形式進(jìn)行，而是通過欺詐他人并拉攏成員或者相關(guān)費(fèi)用的繳納，以取得入門資格，所以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪并不合適。②實(shí)踐中，對此種欺詐型傳銷均按照“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪”來認(rèn)定。可見，我國目前對于構(gòu)成犯罪的傳銷行為采取的是雙軌制的定罪模式：對傳統(tǒng)的以商品為依托的商品傳銷活動認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，而對使用欺詐手段騙取財(cái)物的欺詐傳銷活動認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。此外，如果通過領(lǐng)導(dǎo)、組織他人的形式實(shí)施騙取財(cái)物的欺詐傳銷，行為同時(shí)構(gòu)成一般詐騙罪或集資詐騙罪的，屬于想象競合犯，應(yīng)從一重罪論處。

網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪是以網(wǎng)絡(luò)為載體的一種新型傳銷模式，一般由組織者和經(jīng)營者通過網(wǎng)絡(luò)，以暴利為誘餌，賦予上線成員直接或者間接發(fā)展下線成員的權(quán)利，通過成員繳納一定費(fèi)用或者發(fā)展下線數(shù)量作為計(jì)算和給付報(bào)酬依據(jù)的非法牟利犯罪。網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪不僅破壞了網(wǎng)絡(luò)安全，嚴(yán)重沖擊了網(wǎng)絡(luò)誠信觀念和網(wǎng)絡(luò)道德倫理觀念，也影響了正常的經(jīng)濟(jì)秩序。作為一種涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，非法傳銷犯罪必然侵犯到不特定群體的經(jīng)濟(jì)權(quán)益甚至人身權(quán)益，在受害群體利益損失巨大的情況下，極易引發(fā)群體性事件，對社會穩(wěn)定造成嚴(yán)重破壞。

網(wǎng)絡(luò)傳銷的表現(xiàn)形式

傳統(tǒng)傳銷的網(wǎng)絡(luò)版形式。這種網(wǎng)絡(luò)傳銷是對傳統(tǒng)傳銷犯罪的簡單復(fù)制，即在網(wǎng)上繳納入門費(fèi)或者購買商品取得加入資格，并以發(fā)展下線人數(shù)作為返利計(jì)酬依據(jù)的犯罪形式。從其本質(zhì)來看，這種傳銷形式仍屬傳統(tǒng)傳銷，網(wǎng)絡(luò)僅僅是其發(fā)展下線的工具，其作用僅限于宣傳與通訊，并非完全依靠網(wǎng)絡(luò)發(fā)展下線，也不以網(wǎng)絡(luò)作為計(jì)酬的必要條件。這種操作方式較低級，網(wǎng)絡(luò)的作用僅僅在于提供傳遞和交流信息的平臺，其科技含量不高，較易識別。

資本運(yùn)作型網(wǎng)絡(luò)傳銷。即組織者、經(jīng)營者首先注冊一個(gè)電子商務(wù)企業(yè)，再以此名義建立一個(gè)電子商務(wù)網(wǎng)站，并假借國家對電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)扶持的相關(guān)政策，以網(wǎng)絡(luò)營銷、網(wǎng)絡(luò)直銷等名義，變相收取入門費(fèi)，并設(shè)置各種返利機(jī)制，激勵(lì)會員發(fā)展下線，并以其直接或間接發(fā)展的下線數(shù)量作為返利依據(jù)。此種方式運(yùn)行過程中，并無實(shí)際的商品交易行為，而是以虛擬的傳銷標(biāo)的發(fā)展會員，給非法傳銷披上了電子商務(wù)的高科技外衣，極具欺騙性。資本運(yùn)作型網(wǎng)絡(luò)傳銷手段各異，但其目的殊途同歸，即通過發(fā)展下線并投資即可返利，以此為手段擴(kuò)大組織規(guī)模，聚斂錢財(cái)，而私募股權(quán)、發(fā)行原始股、網(wǎng)上店鋪、再現(xiàn)加盟、培訓(xùn)，這些虛擬標(biāo)的，均是其牟取非法利益的幌子。這些所謂的投資項(xiàng)目根本不針對任何產(chǎn)品或服務(wù)，是純粹的資本運(yùn)作，這種方式實(shí)質(zhì)上都是以下線繳納的投資費(fèi)或入門費(fèi)來支付上線的報(bào)酬，其最重要的特點(diǎn)就是收費(fèi)注冊或者投資。

點(diǎn)擊型網(wǎng)絡(luò)傳銷。即通過發(fā)展下線會員增加廣告點(diǎn)擊率來獲取傭金的形式。網(wǎng)絡(luò)傳銷經(jīng)營者往往在網(wǎng)絡(luò)上通過一些通訊工具發(fā)布相關(guān)廣告鏈接，若其他人點(diǎn)擊此鏈接進(jìn)入對應(yīng)頁面后即自動注冊為會員或?qū)嵤┝讼M(fèi)，而發(fā)布連接者則可依點(diǎn)擊率獲得相應(yīng)傭金。這種方式通過網(wǎng)民發(fā)布廣告以發(fā)展下線會員，網(wǎng)民實(shí)際上是其產(chǎn)品或服務(wù)的廣告媒介，這是以犧牲網(wǎng)民的個(gè)人時(shí)間與虛擬社區(qū)的交際資源為代價(jià)的，嚴(yán)重的還會對個(gè)人信息的安全造成威脅，而信息接受者則會面臨垃圾信息郵件的侵?jǐn)_。若注冊會員是以收費(fèi)方式推進(jìn)，則網(wǎng)民還會損失現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)利益，這對有序金融秩序和文明網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的營建都帶來隱患。虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界與現(xiàn)實(shí)世界在投資、經(jīng)營、交易方面成本與支出不會存在極端懸殊的差距，其利潤空間很顯然不在于產(chǎn)品與服務(wù)經(jīng)營，組織者、經(jīng)營者之所以利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行所謂的經(jīng)營、投資，目的在于利用網(wǎng)民的個(gè)人資源為其牟利，即使網(wǎng)民成為其產(chǎn)品或服務(wù)的廣告媒介，所以，但凡以發(fā)展下線為目標(biāo)并收取相應(yīng)入門費(fèi)或注冊費(fèi)用，并以發(fā)展下線人數(shù)作為獲利計(jì)酬的網(wǎng)絡(luò)營銷或投資模式的，無論是否涉及產(chǎn)品或服務(wù)的銷售，均為網(wǎng)絡(luò)傳銷，其實(shí)質(zhì)即在于騙取網(wǎng)民的注冊費(fèi)用，從而聚斂錢財(cái)，謀取非法利益。

網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的罪名適用

罪與非罪界限。我國嚴(yán)禁傳銷行為，所有的傳銷均是違法行為，但這并不意味著所有的傳銷均構(gòu)成犯罪。國務(wù)院通過的《禁止傳銷條例》以列舉方式明確了構(gòu)成傳銷的具體表現(xiàn)形式，依其規(guī)定，非法傳銷包括三種類型：團(tuán)隊(duì)計(jì)酬式傳銷、收取入門費(fèi)式傳銷以及拉人頭式傳銷。這三種傳銷模式都是行政違法行為，被我國相關(guān)行政法規(guī)所禁止。

鑒于刑法的謙抑性，對傳銷行為的調(diào)整原來是以行政手段為主的。隨著傳銷活動的日益猖獗，其行為屬性與社會危害性達(dá)到需要刑法干預(yù)的程度，最高院才出臺了相關(guān)規(guī)定將其以非法經(jīng)營罪論處。根據(jù)其規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪僅以“收取入門費(fèi)”和“拉人頭”為表現(xiàn)形式，而將團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型傳銷排除在本罪之外。而其入罪標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格于行政法規(guī)中所規(guī)定的三種傳銷行為，因而，對于尚未達(dá)到刑法規(guī)定條件的傳銷活動依然要使用行政手段進(jìn)行調(diào)整。從刑法規(guī)定來看，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪并不包括團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的傳銷類型。這是因?yàn)閳F(tuán)隊(duì)計(jì)酬型傳銷不具有騙取財(cái)物的目的，因此對社會的危害也相對要小得多。多層次團(tuán)隊(duì)計(jì)酬在很多國家并不屬于違法行為，而是合法的經(jīng)營行為，而在我國，傳銷活動不僅僅是經(jīng)濟(jì)問題，更與社會問題、政治問題息息相關(guān)，所以，刑法將團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型傳銷活動中情節(jié)嚴(yán)重的行為界定為非法經(jīng)營罪。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳銷幾乎都是以拉人頭和收繳入門費(fèi)為表現(xiàn)形式的。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，其傳銷類型多表現(xiàn)為資本運(yùn)作或以虛擬標(biāo)的為載體，不會出現(xiàn)現(xiàn)實(shí)商品的交易經(jīng)營行為，更不會出現(xiàn)以下線商品的銷售業(yè)績給上線成員計(jì)酬返利的情況，因?yàn)檫@種經(jīng)營運(yùn)作方式完全無法發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)平臺的優(yōu)勢，其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的運(yùn)作比現(xiàn)實(shí)社會中的運(yùn)作程序復(fù)雜的多，支出的成本也會更高昂，因此一般不會出現(xiàn)團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型傳銷，也不會出現(xiàn)相應(yīng)的以非法經(jīng)營罪認(rèn)定的情形。

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。2001年，最高院出臺規(guī)定，進(jìn)行傳銷活動或者變相傳銷活動，如果情節(jié)嚴(yán)重，對市場秩序造成嚴(yán)重破壞，將認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。同時(shí)觸犯刑法規(guī)定的其他罪名的，按照處罰較重的定罪處罰。然而，將傳銷行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，司法實(shí)務(wù)中卻引發(fā)諸多實(shí)踐性沖突。一方面，根據(jù)我國刑法規(guī)定，非法經(jīng)營罪是需要計(jì)算違法所得數(shù)額，并以此作為罰金刑的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。而實(shí)踐中，非法傳銷由于各層級和計(jì)酬依據(jù)的差異性，其違法所得數(shù)額往往界定困難，且傳銷犯罪一般涉案金額巨大，違法所得往往被犯罪分子揮霍或用于支付傳銷組織成員返利，一旦資金鏈斷裂案發(fā)，往往積重難返，追贓困難，若完全按照非法經(jīng)營罪“并處1倍以上5倍以下罰金”進(jìn)行處罰，實(shí)踐中很難實(shí)現(xiàn)，長此以往，必將損害司法權(quán)威。另一方面，非法經(jīng)營罪所侵犯的客體是正常的市場秩序，因此在非法經(jīng)營過程中仍存在一定經(jīng)營活動，并以真實(shí)的貨物或者商品為依托，而非法傳銷活動本身既未獲得行政機(jī)關(guān)的許可，也沒有頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，傳銷組織也并不都是以公司、企業(yè)或者個(gè)體工商戶形式出現(xiàn)。而網(wǎng)絡(luò)傳銷手段更為隱蔽，常以虛擬標(biāo)的形式出現(xiàn)，甚至完全不從事任何經(jīng)營活動，僅靠資金運(yùn)作聚斂財(cái)物，其主要目的并非推銷商品服務(wù)，而是非法吸收資金，缺乏正常的市場交易活動。此外，非法經(jīng)營罪多以營利為目的，與之相對，傳銷犯罪更多的體現(xiàn)出其非法占有的目的。綜上，將非法傳銷的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪并不妥當(dāng)，罪名個(gè)別化功能難以得到體現(xiàn)。

《刑法修正案（七）》出臺后，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動成為獨(dú)立的罪名，從立法上將此罪與非法經(jīng)營罪加以區(qū)分，從而有效地修正了刑法的不協(xié)調(diào)。根據(jù)刑法對此罪名的明文規(guī)定，要構(gòu)成本罪應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備下列條件：一是主要條件，即拉人頭和收取入門費(fèi)；二是次要條件，即要求其脅迫、引誘參加人員進(jìn)一步發(fā)展他人參加傳銷組織、并騙取財(cái)物。④組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪是以傳銷活動的領(lǐng)導(dǎo)者與組織者為打擊對象的，這主要是指那些在在傳銷過程中起到組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的決策者、發(fā)起者以及操縱者，還包括那些在傳銷過程中承擔(dān)指揮、策劃、協(xié)調(diào)、部署等重要職能，抑或在傳銷過程中發(fā)揮關(guān)鍵功能的成員。⑤而未起到組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的傳銷活動的參加者不構(gòu)成犯罪，僅以一般違法行為認(rèn)定處罰。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳銷活動的參與人員，其行為當(dāng)然不能認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，但并不意味著這些參與人員的行為不構(gòu)成犯罪。如果這些參與人員的行為符合非法經(jīng)營罪或集資詐騙罪、詐騙罪等構(gòu)成要件時(shí)，則可按照相應(yīng)犯罪處理。本罪的立法目的在于將傳銷犯罪扼殺在初級階段，所以僅對組織、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)定為犯罪。在網(wǎng)絡(luò)傳銷中，“領(lǐng)導(dǎo)者”不難界定，即網(wǎng)絡(luò)傳銷組織的首領(lǐng)。網(wǎng)絡(luò)傳銷的“組織者”應(yīng)理解為網(wǎng)絡(luò)傳銷組織發(fā)起和召集的個(gè)人或數(shù)人，不僅涵蓋了那些金字塔頂端組織者中的核心成員，亦涵蓋了位于金字塔下層各個(gè)分支的領(lǐng)導(dǎo)者與組織者，也就是那些“脅迫或者引誘參加的人繼續(xù)發(fā)展他人參加”的成員。

產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪與傳統(tǒng)傳銷的本質(zhì)相同，均是以“騙取財(cái)物”為行為特征，其組織運(yùn)作完全沒有經(jīng)營行為，僅依靠下線繳納的入門費(fèi)維持整個(gè)傳銷組織的運(yùn)行，獲利主要來自于組織人員所繳納的費(fèi)用，而非產(chǎn)品的銷售或服務(wù)的提供，在交易過程中完全沒有實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)增值，其目的在于非法斂財(cái)。

集資詐騙罪。行為人利用傳銷手段進(jìn)行集資詐騙的，屬于想象競合犯，根據(jù)最高人民法院批復(fù)，若行為人采用非法傳銷方式，同時(shí)觸犯刑法規(guī)定的其他罪名，按照處罰較重的定罪處罰。由此，傳銷犯罪和集資詐騙罪同樣都是使用后來參加者的資金支付給先加入者的方式詐騙財(cái)物，都對投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行侵犯，但傳銷犯罪屬于破壞市場管理秩序罪，是商業(yè)性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)犯罪，而集資詐騙罪侵害的是國家金融管理秩序和金融安全，是金融性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)犯罪。傳銷犯罪與集資詐騙罪均具有牟利動機(jī)，但集資詐騙罪在客觀上由詐騙投資者財(cái)物與非法集資行為復(fù)合而成，其往往給投資者以承諾，通過分紅、返利等方式定期返還高于市場一般投資項(xiàng)目的利益，一般不存在商品經(jīng)營行為。在結(jié)構(gòu)形式上，詐騙行為人投資者都直接聯(lián)絡(luò)，不存在層級限制，其主觀上以非法占有為目的，侵吞投資者的投資款。而傳銷犯罪是通過所謂的資本運(yùn)作等“經(jīng)營活動”來實(shí)現(xiàn)，其利益主要是靠發(fā)展下線拉人頭來實(shí)現(xiàn)，其組織結(jié)構(gòu)往往體現(xiàn)出等級森嚴(yán)的層級結(jié)構(gòu)，下線成員只與自己的上線成員單線聯(lián)系，不能突破層級限制。從危害后果看，集資詐騙罪中受益的往往是少數(shù)主要責(zé)任人員，受害人是投資者，涉眾廣泛，人數(shù)眾多，而傳銷犯罪中，先加入者一般損失有限，甚至?xí)@利，其利潤由所發(fā)展的下線以其所加入的資金進(jìn)行填補(bǔ)，受害群體一般是出于金字塔最底層、最后發(fā)展的下線，從受害人數(shù)來看，比集資詐騙罪要少，金額也相對較小。因此，集資詐騙罪顯示出比傳銷犯罪更為嚴(yán)重的社會危害性。從法定刑來看，在金融詐騙罪領(lǐng)域，集資詐騙罪作為唯一的保留死刑的罪名，是因?yàn)槠洳粌H對正常的金融秩序造成危害，亦會侵害公私財(cái)物所有權(quán)，且往往涉案金額巨大，受害群體眾多，極易引發(fā)群體性事件。而傳銷犯罪法定最高刑為15年有期徒刑，兩罪相比，集資詐騙罪是顯而易見的重罪。因此，如果行為人籌集巨額資金所使用的是利用網(wǎng)絡(luò)非法傳銷的手段，并將集資得來的資金大肆揮霍，或者將集資款贈與他人；或者將資金予以轉(zhuǎn)移或隱匿；或者通過虛假破產(chǎn)形式逃避資金返還；或者攜集資資金潛逃，給投資公眾造成經(jīng)濟(jì)損失，進(jìn)而危及到金融管理秩序并引發(fā)社會動蕩的，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪定罪量刑。

據(jù)此，傳銷者利用網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行傳銷活動，從而聚斂集資款進(jìn)行詐騙的，依照集資詐騙罪定罪處罰。

【注釋】

①張明楷：“傳銷犯罪的基本問題”，《政治與法律》，2009年第9期，第28頁。

②黃太云：“刑法修正案（七）的解讀”，《人民檢察》，2009年第6期，第37頁。

③王小青：“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪解析”，《中國檢察官》，2009年第5期，第7頁。

④張明楷：《刑法學(xué)》，北京：法律出版社，2012年，第748頁。

⑤田凱，周洪波：《破壞市場管理秩序犯罪的司法適用》，北京：法律出版社，2005年，第276頁。