我國公司慈善捐贈的利益平衡

盧升鴻

摘 要：在我國目前的捐贈結構中，公司捐贈占據(jù)主導地位，其發(fā)展直接牽動著股東利益、公司利益和社會利益，而公司捐贈要想獲得健康、可持續(xù)發(fā)展，必須謀求上述三種利益的平衡。在具體實踐中，這種平衡往往會被破壞，這就需要重視制度設計。除了重視公司內(nèi)部治理、法律規(guī)制，還需要鼓勵個人捐贈、著力培養(yǎng)健康捐贈文化，還原捐贈的本來屬性。

關鍵詞：公司慈善捐贈；利益平衡；社會責任；捐贈文化

一、問題的提出

根據(jù)公司長遠利益理論，公司慈善捐贈助于提升公司的社會知名度及聲譽，改善公司的外部環(huán)境，在一定程度上提高公司的競爭力，正如有的西方學者所言，“利用慈善活動來改善競爭環(huán)境可以使社會目標和經(jīng)濟目標統(tǒng)一起來， 并能使企業(yè)的長遠業(yè)務前景得到改善?！币虼?，只要是善意的、合理的公司捐贈，最終都會有利于公司的長遠發(fā)展?！盀榱斯怖婊ㄥX表面上看似乎是減少利潤，但從長遠看，實質(zhì)上卻有利于公司利潤的最大化?！睋?jù)調(diào)查，在品質(zhì)、價格同等的情況下，多數(shù)消費者更青睞熱心公益的公司的產(chǎn)品。

合理的、妥當?shù)墓揪栀泴τ诠臼怯幸娴?，對社會更是有益，而股東作為公司的利益所有者、社會的組成部分，也是受益的，所以，從理論上講，公司捐贈這一行為本身完全符合利益平衡的理念，但是在具體實踐中，這種平衡往往會被破壞。在我國目前的捐贈結構中，公司捐贈占據(jù)主導地位。公司捐贈主要涉及三方主體的利益，即股東利益、公司利益和社會利益。制度選擇的平衡與博弈，在內(nèi)部必然往返于股東與公司之間，主要是大小股東之間，以求得利益的平衡，在外部，則應當考量公司利益與社會利益的平衡。無論是對于股東個人還是企業(yè)公民，參與捐贈是毋庸置疑的，但是利益平衡設計的核心問題是捐多少？誰有權利決定？公司捐贈行為的妥當性如何認定？怎樣保障捐贈的財務真正用到實處？利害關系人權益受到侵害時如何救濟？

二、利益平衡機制的構建

我國現(xiàn)有的關于公司慈善捐贈的基本法律規(guī)范，并沒有為公司慈善捐贈亟需解決的利益沖突與平衡之核心問題提供完善的法制保障。在公司的捐贈實踐中，不可避免地存在著不同的利益沖突。因而建立合理的平衡機制，協(xié)調(diào)各相關者的利益也就具有其必然性了。

（一）內(nèi)部治理。公司捐贈決策主體的確定。公司捐贈是對公司財產(chǎn)的處分，直接關系到公司發(fā)展和股東利益， 其決策權限歸屬極其重要，我國公司捐贈實踐中混亂的權限歸屬容易引發(fā)一系列問題。

股東大會是公司的權力機構，但它是非常設機構，而部分捐贈實際是公司的策略性捐贈， 這就要求捐贈決策的高效。董事會作為公司的常設業(yè)務執(zhí)行機構， 賦予其決策權利于公司的管理與運作，也能增加決策的嚴肅性，一定程度上防止公司以捐贈人無權捐贈為幌子而拒絕兌現(xiàn)承諾。與此同時， 還應賦予股東通過股東會或股東大會對重要的、大額的捐贈以決定權和對一般捐贈的監(jiān)督權，而對于一般捐贈決策權的具體行使，可以通過公司章程對捐贈數(shù)額、程序等進行原則性限制。

（二）公司捐贈數(shù)額的限定。在實踐中，普通民眾和媒體往往對企業(yè)尤其是大企業(yè)捐贈的數(shù)額存在過高的期望，很多企業(yè)出于壓力也最終給出了令人滿意的捐贈數(shù)額。但是超出公司能力和責任范圍的捐贈，極有可能會影響公司的運營和發(fā)展，危及股東甚至更多人的利益，從而打破了公司利益、股東利益與社會利益的平衡，違背了公司捐贈的終極意義，也不利于公司捐贈的可持續(xù)發(fā)展。而且，不切實際地追求捐贈數(shù)額，與公司的營利性本質(zhì)相悖，也極大地增加了企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的道德風險，所以必須強調(diào)能力范圍和捐贈的自主性?！肮揪栀浿侠頂?shù)額， 是使公司捐贈適法的一項前提， 也是公司恪盡社會責任與顧及公司股東權益的一項平衡點設計?！焙芏嗳朔磳揪栀?，實則是反對超負荷的強制性捐贈，所以應該引入合理性原則，同時要在公司章程中明確限制捐贈數(shù)額。

具體的合理數(shù)額，可依公司資本規(guī)模、經(jīng)營狀況、發(fā)展前景等方面評估確定， 量力而行，這一點在以后的《公司法》中應予以闡明。基于公司實際經(jīng)營狀況的差異性和不確定性，比例上限相比定額上限更加切實可行，公司法應統(tǒng)一規(guī)定一個年度可捐贈財產(chǎn)總額在凈資產(chǎn)中的最高比例，針對特殊情況，股東會或股東大會可商定一個預超比例，否則應當視為董事會越權捐贈。

（三）適當社會捐贈的認定。由于公司社會捐贈涉及社會公共利益，又多用于緊急賑災，決議作出后很難撤銷，所以要保障股東和債權人的利益，確保公司捐贈的健康發(fā)展和可持續(xù)推進，前期制度的設計必須盡可能完備，防范和減少不適當捐贈的發(fā)生。適當公司捐贈的判斷標準，筆者認為需要符合以下條件：

第一，捐贈的目的是為了社會公益， 做出捐贈決策的主體必須出于善意，不是為了損人，也不是為了利己，而應該增進社會福利。第二，捐贈的對象是具有慈善公益性質(zhì)的機構。按照目前的規(guī)定，減稅優(yōu)惠只是針對財政部和國家稅務總局明文規(guī)定的公益性組織接受的公司捐贈，這一范圍過窄，在界定慈善公益機構時不應把其他公益性組織尤其是非官方公益性組織排除在外。同時，應建立對公益性機構的認定及監(jiān)督機制， 定期評估公益性組織的公信度和執(zhí)行力等，保證公益性機構的公益性質(zhì)。第三，捐贈的決策者與被捐贈者之間不能有利害關系。 “如果受贈人與公司捐贈的決策者有著特殊的私人關系， 捐贈使某些個人得益， 這種捐贈就有可能屬于越權行為?！钡谒模栀浀臄?shù)量必須適當。這是維持利益平衡，保證公司捐贈健康、可持續(xù)發(fā)展的根本，因此應當作為判斷公司捐贈是否合理的核心標準。

以上內(nèi)容應在公司法上闡明并在公司章程中得到落實，盡可能地規(guī)范公司捐贈，減少不正當捐贈的發(fā)生，從而協(xié)調(diào)股東利益和公司利益的平衡，最終也助于保障社會利益。

（二）外部保障。（1）稅收減免制度的完善。法律規(guī)定，稅收減免的前提是公司捐贈的對象必須屬于公益事業(yè)范疇，而在具體實踐中，“公益事業(yè)”有時不容易界定，建議立法可以適度擴大列舉范圍，同時，將其他捐贈的描述更加具體化。endprint

另外，辦理捐贈減免手續(xù)在我國相對復雜，簡化程序的一個有效方式是推出捐贈發(fā)票。企業(yè)對公益慈善組織捐贈時公益組織根據(jù)實際捐贈數(shù)額向企業(yè)開具發(fā)票，捐贈發(fā)票留存公司備查，屆時憑發(fā)票享受稅收減免。推出捐贈發(fā)票可以有效地提高辦理稅收減免的效率，凡符合國家法律法規(guī)，享有捐贈人優(yōu)惠的慈善組織都應該具有開具這種發(fā)票的資格。同時，應嚴格公益組織的收入帳目管理，防止虛報捐贈數(shù)額，保障國家的稅收利益。稅收減免要真正落到實處，而不是停留在政策宣傳，切實保護股東和公司利益。

（2）公益組織運作的規(guī)范。民政部中民慈善捐助信息中心發(fā)布的《2012年度中國慈善捐助報告》顯示，2012年全國接收國內(nèi)外社會各界的款物捐贈總額約817億元，總量較2011年下降3.31%，是我國年度捐贈總額連續(xù)第二年下降。其中，基金會和紅十字會的募捐額同比下降超過兩成。 “問責風暴”的持續(xù)負面影響是造成捐贈下降的主要原因之一， “由2011年引發(fā)的公眾對公益慈善行業(yè)的‘問責風暴持續(xù)發(fā)酵，影響范圍波及全部社會組織，大多數(shù)慈善組織均面臨公眾對其透明度、執(zhí)行力、工作效率的質(zhì)疑。整個公益慈善行業(yè)，特別是一些傳統(tǒng)的慈善機構，公信力跌入谷底”。公益組織不斷違背捐贈人的意愿，將持續(xù)降低公益組織的公信力，限制捐贈的發(fā)展。2010年5月，曹德旺向西南五省貧困家庭捐款2億元，為了確保捐款能夠在半年內(nèi)送達到10萬農(nóng)戶手中，他在捐款協(xié)議中要求：差錯率不能超過1%，否則將違約賠償，管理費不超過善款的3%。他還成立了專門的監(jiān)督委員會，并請新聞媒體全程監(jiān)督，基金會必須定期向他遞交項目進展報告。這是對現(xiàn)行捐贈體制的一次挑戰(zhàn)，也開創(chuàng)了中國捐贈者對公益捐贈問責的先河。針對目前的混亂狀態(tài)，筆者認為應建立起統(tǒng)一的公益組織的監(jiān)督管理機構。政府主要審查和監(jiān)督慈善機構的活動是否符合有關法律的規(guī)定及其設立時的宗旨。除了政府監(jiān)督外，還應發(fā)展和建立針對慈善組織的第三方評估制度、加強慈善組織的社會監(jiān)督和公眾輿論監(jiān)督。與監(jiān)管相對應的是加快實現(xiàn)慈善組織工作信息的公開化和透明化。2014年2月22日晚，央視新聞頻道《新聞周刊》欄目報道了“嫣然天使基金5500萬善款去哪兒了”。之后李亞鵬通過《財經(jīng)》對周筱赟關于善款去向、醫(yī)院私產(chǎn)、信息公開等質(zhì)疑作出回應，認為沒有公布更多的義務，而周筱赟認為公開透明是公益的底線，只要接受捐贈，就必須財務公開。信息公開的具體內(nèi)容包括：公布包括財務報表在內(nèi)的年度工作報告， 定期詳細公布具體的資金募集信息和基金會開展公益資助項目的信息；在捐贈項目選擇、評估時應主動邀請捐贈方參與，及時將實施過程與結果反饋給捐贈方，讓捐贈方知情；配合并接受新聞媒體的監(jiān)督，及時發(fā)布權威信息，維護慈善組織的聲譽。

另外，必須吸納優(yōu)秀的專業(yè)人才，推動慈善組織的職業(yè)化建設。創(chuàng)新用人機制，開展績效考核，吸納優(yōu)秀人才進入慈善組織。只有這樣，才能更好地保證慈善組織健康運作，經(jīng)得起監(jiān)督，從而充分尊重捐贈者意愿，否則社會利益受損，而公司的捐贈負擔無形中增加，公司利益和股東利益也會受損。

（3）利害關系人權益的救濟。公司在章程中對董事會的捐贈行為進行限制，出現(xiàn)違反規(guī)定的情形，則應賦予股東相應的訴訟救濟權利。為防止董事濫用職權，揮霍公司財產(chǎn)，必須建立相應的訴訟救濟機制。《公司法》第153條確立了股東代表訴訟制度。“股東訴訟權利的享有也是公司法上的利益平衡得到維持的保證?！惫蓶|代表訴訟制度可用于事后監(jiān)督，是利于法院為投訴無門的小股東主持正義的一種機制，助于平衡股東間的利益沖突。 “董事、高級管理人員在捐贈時，違背公司章程造成股東權益的重大損失，股東可提起直接訴訟。”如果董事濫用權力，違背忠實義務損害公司利益的，根據(jù)《公司法》第148條和第150條，應當承擔賠償責任，具體視主觀過錯程度和實際損害程度而定。另外，公司決策者因捐贈獲得個人利益的，根據(jù)《公司法》第149條，所得的收入應當歸公司所有。

如果董事會決策內(nèi)容違背公司章程，股東可以根據(jù)公司法第22條規(guī)定，請求人民法院撤銷。另外，根據(jù)我國《合同法》第186條規(guī)定， 贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷贈與，但具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用此規(guī)定。這一特殊規(guī)定，是針對企業(yè)假捐贈而進行的補救措施，有其特殊意義，但是對受贈者單方面的傾斜保護，很可能會損害股東或債權人的利益，有失公平。筆者認為，結合《合同法》第50條可以這樣認為：若被捐贈者為惡意，知道或應當知道決策者越權作出不適當捐贈的、或者受贈人有其他違規(guī)違約表現(xiàn)致使不能實現(xiàn)捐贈人公益目的的，公司或股東可以在捐贈物交付前以公司名義行使贈與撤銷權。若已經(jīng)交付， 則應賦予公司或股東返還請求權。因為這時被捐贈者的利益不再代表社會利益， 捐贈行為失去了公益作用，因此沒有保護的必要，而公司的財產(chǎn)又是來源于股東的個人財產(chǎn)，只有允許捐贈人撤銷捐贈協(xié)議，才能對受贈人形成法律約束，切實保障捐贈人的權益。

另外，公司有捐贈的權利，但還須具備捐贈的行為能力。參考《合同法》第195條“贈與人的經(jīng)濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，可以不再履行贈與義務?！薄蛾P于加強企業(yè)對外捐贈財物管理的通知》也作了相關規(guī)定：企業(yè)已經(jīng)發(fā)生虧損或者由于對外捐贈將導致虧損或者影響企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營的，除特殊情況以外，一般不能對外捐贈。如果公司經(jīng)營和財物上陷入重大困難或進入破產(chǎn)清算程序時，公司行捐贈之舉，會導致經(jīng)營狀況進一步惡化，影響公司的償債能力，危及更多人的利益。筆者認為，此種情況下，公司不具有捐贈行為能力，債權人或股東可以行使撤銷權，阻止惡意處理公司財產(chǎn)。另外，不論是出于故意還是過失，決策者的行為對受贈人都會造成一定損害，決策者應為此承擔一定的責任。當然，撤銷權的行使必須慎重，否則不但不能維護利益的平衡，反而導致更多虛假捐贈的發(fā)生，阻礙捐贈的健康發(fā)展。

三、理性回歸

公司章程是主要的事前利益沖突化解方式，同時，公司法為公司構建的內(nèi)部治理機構也是重要的利益沖突事前約束力量；公司法和其他法律制度可能提供的外部干預和救濟構成了公司糾紛的事后化解機制。但是，除了需要重視公司內(nèi)部治理、法律規(guī)制，還需要著力培養(yǎng)健康捐贈文化，還原捐贈本來屬性。endprint

（一）鼓勵個人捐贈。在引導更多公司履行必要捐贈責任的同時，也要幫助公司樹立理性捐贈的理念，還原捐贈的本來屬性，讓捐贈變成自主的普遍的行為，而不是動用行政權力強行攤派或是迫于輿論壓力無奈而為。

筆者認為，捐贈的主導力量不應當是企業(yè)，而應當是個人。正所謂窮則獨善其身，達則兼濟天下，個人根據(jù)自己的能力自愿豪捐裸捐，是正當?shù)拿袷滦袨?，是個人品德覺悟的彰顯，能最純粹地詮釋捐贈的精神，可以傳遞更多正能量，對社會有益無害。然而我國個人捐贈的比重遠遠低于公司捐贈，這是極不正常的。在政府保障既定的情況下，只有個人捐贈正常發(fā)展，才能緩解公司捐贈的壓力，調(diào)整社會對公司捐贈的期待。在社會需求既定，個人捐贈又嚴重不足的情況下，捐贈淪為了公司的負擔，公司淪為了捐贈的犧牲品，這不符合社會的真正利益。公司董事或大股東一般更有能力進行捐贈，而且他們的捐贈義舉對企業(yè)有利無害，既利于公司長遠利益目標的實現(xiàn)，又不損害中小股東利益，還能積極帶動更多的個人投入到捐贈的熱潮中，助于社會利益的實現(xiàn)，可謂是三方利益的共贏。

不論是出于社會責任的履行，還是自身利益的考量，在社會有需要的時候，個人和企業(yè)應行捐贈之舉，但是與此同時，政府應當盡到積極引導和扶持的作用，除了提供制度保障，還應給予更多實質(zhì)性的回饋。比如對于捐贈達到一定額度的個人，政府可以提供特殊的養(yǎng)老保障，這樣能極大地免除捐贈人的后顧之憂，也更好地促進了個人利益與社會利益的平衡。

雖然本文論述的重點在公司捐贈，但筆者認為只有積極發(fā)展個人捐贈，才能恢復捐贈的常態(tài)，助于公司捐贈走上正軌，否則頂著行政強捐和輿論索捐的壓力，公司捐贈中涉及的利益平衡永遠只能是神話。

（二）培養(yǎng)健康捐贈文化。在我國，公司慈善捐贈的歷史并不悠久，不論是社會大眾還是學界，對于公司慈善捐贈的意義以及具體的實踐操作等都沒有形成比較統(tǒng)一清晰的認識。一方面，慈善事業(yè)應獨立于政府，政府部門須減少不必要的干預。另一方面，宣傳公司慈善捐贈的自愿性，培育公司捐贈的權利文化，端正大眾看待捐贈的認識和心態(tài)，為公司量力而行、反對各種形式的強捐和索捐提供輿論支持和群眾基礎，促進健康的捐贈文化的形成。其次，要曝光失信企業(yè)，嚴懲虛假騙捐行為，讓公眾知悉真相，形成輿論譴責和高壓，凈化捐贈環(huán)境，防止假捐、騙捐的發(fā)生，從而保護公眾和公司的捐贈熱情。最后，企業(yè)回報社會、熱心捐贈的前提是一種社會責任意識，而它來源于對社會的感恩和對公共服務的認同，這就需要改善企業(yè)的生存環(huán)境。具體而言，需要限制和消除官僚主義對企業(yè)設立和運作的不利影響，保障企業(yè)享有正當權利、平等待遇，幫助企業(yè)消除不合理的負擔，為企業(yè)創(chuàng)造公平、高效的經(jīng)濟環(huán)境和社會環(huán)境。只有這樣，企業(yè)才能產(chǎn)生高度的社會認同，從而自愿并有能力從事慈善捐贈，積極主動地營造良好的捐贈氛圍，才能真正實現(xiàn)股東利益、公司利益與社會利益的平衡。

參考文獻：

[1] 羅培新：《論公司捐贈的司法政策——從萬科捐贈風波談起》，《法學》2008年第12期。

[2] 高嵐君、吳鳳君等：《全球化視野下的企業(yè)社會責任法律研究》，法律出版社2011年版。

[3] 李領臣：《公司慈善捐贈的利益平衡》，《法學》2007年第4期。

[4] 吳飛飛：《社會責任視野下公司捐贈的多維度法律規(guī)制》，《西南政法大學學報》2011年第6期。

[5] 鄧峰：《公司利益缺失下的利益沖突規(guī)則》，《法學家》2009年第4期。

[6] 孫鵬程、沈華勤：《論公司捐贈中的社會責任——以現(xiàn)行法為基礎的制度設計》，《法學》2003年第4期。

[7] 李領臣：《公司慈善捐贈的法律規(guī)制》，《法學雜志》2007年第1期。

[8] 吳越：《公司人格本質(zhì)與社會責任的三種維度》，《政法論壇》2007年第6期。

[9] 李連祺、董惠江：《企業(yè)社會責任與公司捐贈法律問題研究》，《中國商法年刊》2009年。

[10] 盧代富：《企業(yè)社會責任的經(jīng)濟學與法學分析》，法律出版社2002年版。

[11] 侯懷霞、鐘瑞棟：《公司社會責任的內(nèi)化： 制度困境及其解決》，《鄭州大學學報》2010年第1期。

[12] 吳俊彥：《探討我國公司慈善捐贈的稅收優(yōu)惠政策》，《財會研究》2010年第2期。

[13] 盧代富：《〈企業(yè)所得稅法〉關于公益性捐贈稅前扣除規(guī)定研究》，《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》2009年第3期。

[14] 張民安： 《公司法上的利益平衡》， 北京大學出版社2003年版。

[15] 劉連煜： 《公司治理與公司社會責任》， 中國政法大學出版社2001年版。endprint