引入“商業(yè)判斷規(guī)則” 考核董事是否盡責(zé)履職

熊錦秋

據(jù)媒體報(bào)道，中房地產(chǎn)（000736.SZ）董事劉兆豐自2012年8月上任以來，在其參加的董事會(huì)會(huì)議中，總共投出了35張棄權(quán)票或反對票。

劉兆豐是中房地產(chǎn)第三大股東湖南華夏投資公司的總裁，所投35張反對或棄權(quán)票，其原因主要包括：一是因受傷住院治療，不能做出決定而投下的棄權(quán)票；二是不能保證財(cái)報(bào)的真實(shí)性而投下棄權(quán)票；三是認(rèn)為方案缺少可助判斷的必要信息，投下反對票。

董事對于自己難以做出判斷的事項(xiàng)，投棄權(quán)票或反對票，是屬于比較審慎的行為。從劉兆豐投反對票和棄權(quán)票的理由來看，應(yīng)是審慎的履責(zé)行為。

當(dāng)然，判斷一個(gè)董事是否履職盡責(zé)，不能單看其投的是贊成票還是反對票，關(guān)鍵要看其是否履行好其應(yīng)負(fù)的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。最新《公司法》第147條規(guī)定，董（事）監(jiān)（事）高（管）對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

忠實(shí)義務(wù)就是董事等在經(jīng)營公司業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行職責(zé)，盡力為公司爭取最大利益，不得將自身利益置于公司利益之上；《公司法》第148條規(guī)定了董事、高管人員違反忠實(shí)義務(wù)的具體表現(xiàn)形式，包括“挪用公司資金；違規(guī)借貸或擔(dān)?！钡刃袨?。而勤勉義務(wù)（又稱注意義務(wù)）則指董事應(yīng)盡到普通人在類似情況和地位下應(yīng)盡的謹(jǐn)慎的合理注意，實(shí)現(xiàn)公司最佳利益；不過《公司法》缺少對勤勉義務(wù)的明確界定。

董事是否違背忠實(shí)義務(wù)，參照《公司法》第148條規(guī)定就可一目了然；最難的是如何界定董事的勤勉義務(wù)（注意義務(wù)）。如何判斷董事是否違背注意義務(wù)，美國首先建立了“商業(yè)判斷規(guī)則”。

商業(yè)判斷規(guī)則是指如果董事和經(jīng)營管理者所執(zhí)行的業(yè)務(wù)是在公司權(quán)力和管理者權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理的理由表明該行為是以合理注意和善意的方式為之，則可免除董事和經(jīng)營管理者對合理的經(jīng)營失誤所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

適用商業(yè)判斷規(guī)則的一個(gè)主要條件就是“善意”，如何判斷是否善意，美國法院首先考慮其程序或客觀方面，只要在過程或方式上是善意的，即可推定董事的主觀意圖是善意的。

目前我國《公司法》對董事勤勉義務(wù)的規(guī)定幾乎空白，因此，該如何督促董事勤勉盡責(zé)也就缺乏遵循。對此，不妨和忠實(shí)義務(wù)一樣，在《公司法》中也增加條款，對違背勤勉義務(wù)主要表現(xiàn)形式也作出規(guī)定。當(dāng)然，董事畢竟也是人，而不是神，勤勉義務(wù)畢竟是有邊界的，為此應(yīng)該引入或借鑒“商業(yè)判斷規(guī)則”，合理界定董事勤勉義務(wù)的免責(zé)范圍。

有了這些制度完善，上市公司董事履行信義義務(wù)才有了遵循，不僅違背忠實(shí)義務(wù)需承擔(dān)賠償責(zé)任，違背注意義務(wù)同樣會(huì)招致同樣結(jié)果，有了這些約束董事才會(huì)真正勤勉盡責(zé)。