離婚訴訟外調解制度研究——基于浙鄂川三省的實地調研

■陳 晉 黃筱蓉

近年來，我國進入了社會轉型時期，離婚糾紛愈加復雜，以“大調解”為標志的多元化糾紛解決方式成為維護社會長治久安的重要手段。理論上，訴訟外調解應該在協(xié)調婚姻家庭關系上大顯身手，但實踐并非如此。“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”[1](P5)，為此，2013年筆者參與的課題組分別選取了我國東部、中部和西部具有代表性的浙江、湖北、四川三省，對離婚訴訟外調解制度的運行狀況進行了實地調查，探索其運行現(xiàn)狀，分析其存在的問題，并提出了法律層面的解決方案。

一、我國離婚訴訟外調解制度的發(fā)展現(xiàn)狀

(一)離婚訴訟外調解的運行狀況堪憂

進入20世紀90年代以來，中國社會進入轉型時期，傳統(tǒng)熟人社會中發(fā)揮重要作用的離婚訴訟外調解制度漸漸被人們所漠視。一方面尋求訴訟外調解的家庭越來越少，另一方面人民調解委員會亦不愿意主動介入他人的家庭生活，其結果導致離婚訴訟外調解逐漸衰落。

以浙江省為例，2006 年婚姻機關登記離婚數(shù)為60 306 對，其中僅有28 969 對進行了調解，2009 年的登記離婚數(shù)為82 902 對，僅有40 078 對進行了調解，2011 年的登記離婚數(shù)為90 442 對，僅有52 434 對進行了調解(見表1)。上述數(shù)據(jù)可以看出，浙江省離婚數(shù)量與日俱增，離婚訴訟外調解數(shù)遠低于登記離婚數(shù)，大量的離婚案件沒有經(jīng)過調解直接登記離婚，經(jīng)過調解而登記離婚的數(shù)量甚至不到50%。

表1 浙江省離婚訴訟外調解數(shù)量和離婚登記對照表

從四川省C 縣的調研數(shù)據(jù)來看，訴訟外調解數(shù)遠遠低于法院的訴訟調解數(shù)，如2011年訴訟調解數(shù)為439件，訴訟外調解數(shù)僅為83件;2012年訴訟調解數(shù)為464件，訴訟外調解數(shù)僅為131件。同時，訴訟外調解制度在調解的效果上也不是很顯著，因為2011年有13.2%的訴訟外調解案件，當事人沒有接受調解結果，而是繼續(xù)選擇向法院訴訟的方式，2012年訴訟外調解轉訴訟的案件甚至上升為23.7%(見表2)。訴訟外調解制度沒有發(fā)揮出法律所期望的作用，法律制度應然和實然的差距，使其無法承擔起“防止輕率離婚，維護社會穩(wěn)定”之重任。

表2 四川省C 縣法院和人民調解委員會調解離婚案件對照表

(二)離婚訴訟外調解弱化的原因

經(jīng)過對調研數(shù)據(jù)和材料的條分縷析，筆者認為離婚訴訟外調解之所以衰弱，除受社會轉型時期思想文化沖擊外，在于法律制度存在漏洞。因為現(xiàn)行訴訟外調解的法律規(guī)范是根據(jù)計劃經(jīng)濟的社會形態(tài)設計的，在進入市場經(jīng)濟后沒有及時完善，存在以下問題。

1.選任調解員重“德”不重“才”?！度嗣裾{解委員會組織條例》、《人民調解工作若干規(guī)定》和《人民調解法》都將調解員的品德要求放在首位:公道正派，聯(lián)系群眾，熱心人民調解工作。但對專業(yè)素質的要求卻很低，僅要求“具有一定文化水平、政策水平和法律知識”，只有《人民調解工作若干規(guī)定》對鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道人民調解委員會委員的文化程度要求較具體:“應當具備高中以上文化程度，”但沒有規(guī)定村、居委會調解員的文化程度。其結果導致調解員的文化水平普遍偏低，對法律、心理學、社會學等專業(yè)知識了解甚少。四川省C 縣調研情況顯示，C縣人民調解員具有高中、中專以上學歷的僅為31.5%，具有法律和社會學專業(yè)文憑的(含自考、成人辦學)僅為4.7%，無一人具有醫(yī)學和心理學文憑。調解員專業(yè)素質不高，難以就財產(chǎn)如何分割等問題做出令人信服的回答，也難以勝任對夫妻進行心理治療的工作，這成為阻礙人民調解發(fā)展的重大瓶頸。

2.調解程序規(guī)定較簡單?，F(xiàn)行的《人民調解法》關于調解程序僅有11 條原則性規(guī)定，與《民事訴訟法》284 條規(guī)定相比，程序非常簡陋。誠然，訴訟外調解的特點之一乃程序靈活，只要有利于糾紛解決，無論采取何種程序和方法皆可。但程序的簡單和隨意，會影響人們對其權威性，公正性的信賴。特別是在當前我國調解員的專業(yè)文化素質較低的情況下，應當對調解程序作出更加具體的規(guī)定。

3.訴調對接機制不完善。現(xiàn)行的法律、法規(guī)和司法解釋主要從三個方面對訴訟外調解和訴訟的銜接問題進行了規(guī)定:一是明確調解協(xié)議具有合同性質，賦予其法律效力，并詳細規(guī)定了調解協(xié)議的司法確認和執(zhí)行問題;二是法院對訴訟外調解進行指導和監(jiān)督;三是法院可以委托人民調解委員會進行調解。上述制度僅就調解成功的調解協(xié)議的確認和執(zhí)行做出了規(guī)定，但是對未調解成功的訴訟外調解與訴訟以及訴訟調解如何銜接沒有做出制度安排。此外，法院的委托調解制度規(guī)定過于原則，難以實際操作，無法適應當前復雜的糾紛解決形勢。由于缺乏上述制度安排，法院往往會就相同的事項進行調解，勢必給當事人造成某種困擾，認為“訴訟外調解沒什么用”，人們益發(fā)傾向于通過訴訟手段解決問題，導致本可以通過訴訟外調解解決的案件也選擇了訴訟。

二、三重法律視角的審視:離婚訴訟外調解之不可替代性

以人民調解為載體的離婚訴訟外調解制度在進入經(jīng)濟轉型時期遭遇重重困境，不少學者認為:離婚訴訟外調解制度是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，是黨的意識形態(tài)在實踐中的表現(xiàn)，與市場經(jīng)濟社會格格不入，應予以廢除。[2](P312)筆者認為這種觀點過于主觀臆斷，從私法自治角度看，市場經(jīng)濟社會是一個高度自治的市民社會，而訴訟外調解制度“作為一種群眾自治性解決糾紛的制度，屬于社會自治的范疇”[3]。因此訴訟外調解的精髓與市場經(jīng)濟社會是一脈相承的。

(一)法院視角：訴訟調解存在一定不足

1.司法資源不堪重負，影響離婚案件的調解質量。我國的審判資源嚴重不足，基層法院存在案多人少的問題。以湖北省A 市市轄區(qū)基層法院某派出法庭為例，民事案件數(shù)每年均以35 件以上的速度遞增，但法官數(shù)量十幾年沒有增加，在此情形下必然導致審判資源不足，具體到個案所投入的精力自然會受到客觀條件的限制。從浙江省法院調研情況看，由于法官人數(shù)嚴重不足，不少剛進入法院工作的大學畢業(yè)生，雖然缺乏人生閱歷和婚姻經(jīng)驗，也不得不參與到離婚案件的調解中，嚴重影響了離婚案件的調解質量。相比之下，人民調解委員會的轄區(qū)較小，案件較少，工作可以開展得更為細致。

2.調解和訴訟先天的矛盾，影響法院的威信。從調解的角度而言，犧牲部分權利換取和睦關系的恢復是值得的，但是法院調解畢竟是訴訟中的調解，恢復和睦關系不是民事審判的首要任務，弱化權利保護也不符合國家設立民事訴訟制度的宗旨。[4]同時，調解必然導致事實相同或相類似的案件，得到完全不同的調解結果，民眾常常誤認為法院“同案不同判”，影響法院的威信。

3.調解員和審判員身份的競合，影響和解的實現(xiàn)。我國實行調審結合的訴訟模式，調解貫穿于訴訟始終。法官兼具調解員和審判員雙重身份，身份的混同導致法官難以準確把握自身的定位，最終將影響和解的實現(xiàn)和案件的公正判決。雖然法律已規(guī)定在調解中法官了解的信息以及當事人的妥協(xié)和讓步，不得作為審判依據(jù)，但是卻難以阻止法官產(chǎn)生先入為主的觀念，在審判中自覺或不自覺利用上述信息，影響案件的公正判決。筆者在調研中發(fā)現(xiàn)確實存在法官在判決書中引述或參考了當事人在調解程序中所做陳述之情形?；谏鲜鲱檻]，當事人不愿在調解中充分披露相關信息，或者做出妥協(xié)時顧慮重重，導致法官在調解中難以找到糾紛的癥結，從而很難促成雙方達成協(xié)議。[5]

4.部分法官追求調解結案率，妨害公平。在調研中，筆者發(fā)現(xiàn)計劃色彩濃厚的調解結案率在法院內部盛行，甚至作為法院和法官的業(yè)績考察指標，一些法官為了完成調解指標，強制當事人進行調解。少數(shù)法官在離婚調解時無原則地“和稀泥”，只求雙方當事人能達成調解協(xié)議，協(xié)議內容是否公平合法在所不論。同時，調解結案生效快，可以避免二審改判和發(fā)回重審，而且與訴訟程序相比，調解程序較不規(guī)范，勢必為個別法官辦理人情案創(chuàng)造了條件。

(二)當事人視角：訴訟外調解更容易被接受

1.法院不是建立和諧關系最理想的地點。對于長期受到“息訟”思想影響的中國人而言，難以接受進法院打官司，他們害怕出庭，甚至把進法院看作是不光彩的事?！氨辉V一方常常具有強烈的屈辱感和憤怒感，并由此引發(fā)雙方人格上的緊張和對立?！盵5]離婚糾紛比一般財產(chǎn)糾紛充斥著更多情感與情緒因素，再加上人格上的緊張，勢必產(chǎn)生一種抵觸情緒，對他們而言，法院不是一個建立和諧關系的合適地點。另一方面，由于近年來法官違紀違法的情況常見諸報端，引起了人們對法院的部分不信任，當事人對于法官在調解中為達成一致意見而要求己方讓步的言辭容易有所猜忌，導致在法庭上更加難以成功調解。而在訴訟外調解中，離婚當事人在一個平和的環(huán)境下進行磋商，心理壓力較小，更容易調解成功。

2.訴訟中當事人意思自由受到限制。離婚涉及情感問題，以及當事人的切身利益，因此離婚調解應當充分尊重當事人的自我意愿，但是這種意愿在法院往往難以得到保障。因為在訴訟調解中，法官常常不自覺地給當事人施加心理上的壓力，以合意為基礎的調解演變?yōu)榉ü僦鞒忠龑碌膹娭菩哉{解?！皬娭菩院弦庵猿蔀榭赡?，是因為調解者對當事人常常持有事實上的影響力。”[6](P13)法官具有的審判者身份，讓當事人不得不擔心:如果拒絕法官的調解意見，會不會導致在將來裁判時，法官做出報復性判決。因此當事人往往違背自己的意愿，接受訴訟調解的結果，訴訟調解的自愿性難以得到切實的保障。美國調查也發(fā)現(xiàn)，在訴訟外調解時比在法庭上更能有效表達自己的意愿，調查表明:“經(jīng)歷過離婚調解并處于協(xié)議保護中的女性稱調解可使她們說出自己的心聲。”[7]

(三)人民調解委員會視角：訴訟外調解更加靈活

1.訴訟外調解注重情感交流。《民事訴訟法》第93條和《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》都規(guī)定，法官審理離婚案件應當在“查明事實，分清是非”的基礎上進行調解。對案件的基本事實進行全面了解，必然對調解的效率有所影響。同時，查明事實意味著再次揭開當事人的傷疤，造成當事人的痛苦，容易激化矛盾，難以達成和解。而人民調解屬于社區(qū)治療型的調解，主張用溫情來解決糾紛，強調與當事人之間情感的交流和溝通。它的目的是化解糾紛，注重當事人對結果的認同，因此不需要查明事實和分清是非，而是采取簡便、靈活的策略，針對不同的離婚案件采取不同的調解方式。

2.訴訟外調解不受程序和規(guī)則的束縛?，F(xiàn)代司法的正義標準與民眾追求的正義標準和價值觀相距甚遠，因為法院講究“法律上的事實”，追求的是依法調解，而民眾更加注重的是“真實的事實”。當事人希望援引的規(guī)范除了法律，還有鄉(xiāng)土社會的生活經(jīng)驗，甚至是當事人之間形成的個別規(guī)范;希望調解“可以不受法律和相關證據(jù)規(guī)則等限制來調整、處理涉及當事人整體的真實需求和利益”[8](P4)。但是法官受到職責的束縛和職業(yè)習慣的限制，在調解時難以跳出法律和程序形成的窠臼。而訴訟外調解往往放棄法律邏輯，遵循熟人社會中的實踐邏輯，最終調解的結果反而更接近民眾心中的正義。

三、完善離婚訴訟外調解制度的立法建議

(一)革新調解員選任制度

人民調解員應當?shù)虏偶鎮(zhèn)?，除了品德要求外，法律還應當對其年齡和專業(yè)文化素質做出具體規(guī)定?，F(xiàn)行法律沒有規(guī)定人民調解員的資格年齡，但從事離婚調解的調解員要熟練駕馭離婚糾紛，應當具有一定的人生閱歷。如日本法律規(guī)定:調解員應由40 歲以上，70 歲以下的人士擔任。[9]我國可以借鑒此規(guī)定，將調解員年齡限定為40 歲以上。因為40 歲以上的調解員往往擁有較豐富的社會經(jīng)驗，便于做好調解工作。

在做調解工作時，調解員不僅要“以情動人”，更要“以理服人”。實踐發(fā)現(xiàn)離婚案件的調解員充當了多重角色:調解者、教育者、治療者和促進者。[10](P80)這就對調解員的專業(yè)文化素養(yǎng)提出了較高的要求，要求調解員應當了解法學、心理學、社會學、教育學等多種知識，如香港調解顧問中心的調解員一般都具有法學、心理學、社會學等學位。[11](P89)但是我國大陸地區(qū)的人民調解員并非正式職業(yè)，沒有報酬，僅由村委會或居委會給予少量補貼，難以吸引大量專業(yè)人才進入調解員隊伍。在現(xiàn)有條件下應當加大對調解員的培訓力度，定期對調解員進行培訓，培訓內容應當包括婚姻法、心理學、調解員職業(yè)道德、調解理論等課程，并對調解員實行考核，持證上崗。

(二)完善離婚訴訟外調解程序

1.法律應當明確規(guī)定調解期限。雖然2002 年我國頒布的《人民調解工作若干規(guī)定》規(guī)定了調解期限，但其僅為司法部的行政規(guī)章，效力等級較低。2010 年頒布的《人民調解法》沒有規(guī)定調解期限，屬于法律漏洞，容易導致離婚案件久調不決，當事人只能選擇向法院起訴以解決糾紛。域外法律大多規(guī)定了離婚調解期限:如俄羅斯聯(lián)邦家庭法典將調解期限限定為3 個月，[12](P383)我國臺灣地區(qū)要求調解期限不得超過15 日。[13](P79)調解工作的優(yōu)點在于效率，調解期限不得過長。筆者建議借鑒臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，在法律中規(guī)定調解期限為“自申請調解之日起15 日”。

2.建構適合訴訟外調解的事實證明規(guī)則。我國現(xiàn)行的訴訟外調解制度沒有規(guī)定證據(jù)規(guī)則，因為其秉承了一種理念:調解的特色在于程序靈活，在于調解員能“自由心證”。如果引入證據(jù)規(guī)則，可能會扼殺整個制度。其實訴訟法理比調解法理更有助于實現(xiàn)對當事人的保障，只有交錯適用兩種法理，才能更好地解決糾紛。[14](P12-13)當某種事實證明規(guī)則被引入后，調解制度會更加正式，從程序而言更加公正，更容易獲得當事人的信任。當然，不是要照搬訴訟中的證據(jù)規(guī)則，而是建構一種靈活的事實證明規(guī)則，加大“自由心證”在其中的作用，這需要更多的實踐去探索并逐步完善。

3.子女監(jiān)護應作為調解協(xié)商的絕對必要事項。在調解過程中應當始終貫徹子女利益至上原則，這是婚姻法的基本原則。夫妻離婚不得以傷害子女利益為代價，因為子女利益并非從屬于父母之權利客體。這就要求在夫妻感情尚未完全破裂時，調解員應當以勸和為主要目標，因為維持健全的家庭最有利于未成年子女成長。在感情確已破裂時，應當首先協(xié)商子女的監(jiān)護、探視和撫養(yǎng)費支付問題，同時調解員應當確保調解協(xié)議不違背子女利益。如果調解協(xié)議違背上述原則，調解委員會和法院將不承認該協(xié)議的效力。如新西蘭法律認為律師在離婚調解討論會中應當盡量消極，但是代理兒童的律師卻應當積極作為，以保障調解協(xié)議有利于兒童利益。[9]

(三)健全訴調對接機制

在當前“訴訟爆炸”的情勢下，應當做好訴調銜接工作，實現(xiàn)司法資源的有效利用。對于離婚案件而言，主要涉及三個問題的爭議:感情是否破裂、財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)，當事人必須就此三個問題都實現(xiàn)和解，才能達成調解協(xié)議。據(jù)調研結果顯示，許多訴訟外調解轉訴訟的離婚案件，當事人往往已經(jīng)就其中某個問題商議妥當，但是因為其他問題無法達成一致意見，而導致調解失敗。由于人民調解委員會和法院的工作銜接不暢，導致當事人進入訴訟階段后，法院往往會就同樣的問題進行調解。筆者建議應當加強法院和人民調解委員會之間的聯(lián)系，建立兩者之間的信息共享機制。對于離婚雙方在訴訟外調解達成一致的事項，法院可以不再調解。法院亦可以主動要求人民調解委員會提供相關案件的調解資料，這些資料在法院調解和審判時可以作為重要的參考依據(jù)，這樣可以在一定程度上節(jié)約司法資源。

離婚案件不斷增多而審判力量又相對不足的情況下，把部分案件委托給人民調解委員會進行調解，可以減輕法院的工作壓力。司法解釋雖然規(guī)定法院可以委托人民調解組織進行調解，但是筆者所調研地區(qū)的法院尚沒有開展委托調解工作。江蘇、上海的一些法院雖然開展了委托調解工作試點，但并不是將案件委托給人民調解委員會等獨立機構，而是由法院附設調解部門進行調解。[15]究其原因是委托調解的規(guī)定過于簡單，基層法院不知道該如何操作。最高人民法院應當就委托調解的程序出臺具體的規(guī)定，包括委托調解程序的啟動，調解組織的選擇，調解員的回避，調解期限，調解協(xié)議的確認與執(zhí)行、調解不成功后與訴訟的銜接等事項。

注釋:

①現(xiàn)實中，離婚訴訟外調解都是由人民調解委員會承擔，因此文中人民調解與訴訟外調解視為同義語。

②參見《人民調解法》第5、32、33條，《民事訴訟法》第194、195條，《人民調解委員會組織條例》第2條，《最高人民法院關于人民調解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》(法釋[2011]5號)，《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(法發(fā)[2009]45號)的相關規(guī)定。

[1]Holmes，O.W.Jr.The Common Law.ed.Boston:Little Brown，1963.

[2]強世功.調解、法制與現(xiàn)代性：中國調解制度研究[M].北京：中國法制出版社，2001.

[3]韓波.人民調解：后訴訟時代的回歸[J].法學，2002，(12).

[4]李浩.民事審判中的調審分離[J].法學研究，1996，(3).

[5]李浩.調解的比較優(yōu)勢與法院調解制度的改革[J].南京師范大學學報(社會科學版)，2002，(4).

[6](日)棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新，譯.北京：中國政法大學出版社，2004.

[7]吳軍華.離婚調解：賦予女性當事人自決權[N].中國婦女報，2010-05-11(A04).

[8](英)邁克爾·努尼.法律調解之道[M].楊利華，于麗英，譯.北京：法律出版社，2006.

[9]張學軍.離婚訴訟中的調解研究[J].法學研究，1997，(3).

[10]岳云.家庭調解：適用于華人家庭的理論與實踐[M].萇英麗，等譯.北京：中國社會科學出版社，2005.

[11]趙宗華，李文華，林滿馨.中國內地、香港婚姻法實務[M].北京：人民法院出版社，2005.

[12]張賢鈺.外國婚姻家庭法資料選編[M].上海：復旦大學出版社，1991.

[13]李剛.人民調解概論[M].北京：中國檢察出版社，2004.

[14]張曉茹.家事裁判制度研究[D].北京：中國政法大學，2004.

[15]李浩.委托調解若干問題研究——對四個基層人民法院委托調解的初步考察[J].法商研究，2008，(1).