中國近代憲法中營業(yè)自由權研究

■劉為勇

自清末政府頒行《欽定憲法大綱》后，制定憲法遂成為近代中國令人矚目的政治活動。①但《欽定憲法大綱》系抄襲日本明治憲法而成，且體系、條款過于簡單，直至《中華民國臨時約法》(下文簡稱《臨時約法》)的頒行，才正式宣告中國近代政治文化之軸心終于從傳統(tǒng)的君主國家移向近代共和憲政。[1](P101)以往學界對中國近代憲法的研究，大多集中在權力配置等政體問題上，而對憲法確認的人民所應享有的權利或自由的研究則相對較少。其實，對近代憲法所規(guī)定的人民所應享有的權利或自由的研究，也是具有重要學術價值的。

中國近代時期正式頒行的憲法抑或各種憲法草案之數(shù)量蔚為壯觀，且充滿“自由”氣息?！白杂伞迸c“奴役”相對，當“一個人對另一個人沒有合法權利，完全受另一方支配，被那個人隨意擺布，就是那人的奴隸”。[2](P8)近代以前，中國屬君主專制國家，君權具有至高無上的權威，個人完全處于君權干涉之下以經(jīng)營其社會生活，而所有個人之自由，包括個人之營業(yè)自由，絲毫不能享有。這種完全束縛人之個性、且不能適應社會發(fā)展要求的君主專制制度，在近代中國為人民所反對。于此背景下，營業(yè)自由權在近代中國“入憲”也實屬情理之中。

一、中國近代憲法中營業(yè)自由權之源流與演變

因“營業(yè)自由”權“為近世產(chǎn)業(yè)之基礎”，故“各國立法之關于產(chǎn)業(yè)者莫不以此為根據(jù)”，[3]近代中國也不例外。詳研中國近代憲法可知，各文本對營業(yè)自由權都有規(guī)定(詳見表1)。暫且不論何謂營業(yè)自由權，首先需思考的是，中國近代憲法中的營業(yè)自由權源于何處?又是如何演變的?因“研究法學，必要探究各法律術語的含義、用法、起源以及其演變等，因為這些法律術語流變的背后，反映了法這一特定的社會現(xiàn)象的形成、發(fā)展和演變的過程，反映了某個國家、民族法律文化的所有內(nèi)涵”[4]。

眾所周知，古代漢語中早已有“營業(yè)”③與“自由”[5]居住和遷徙自由，涵括了營業(yè)自由，即自“維新之后，廢藩之同時認可了人民居住及遷徙之自由，規(guī)定凡日本臣(P2071-2072)的語詞。古代中國雖“行民本主義之精神”，但“乃欲在君主統(tǒng)治之下”，[6](P718)臣民自由絕對受限，加之古代漢語中的“自由”與近代憲法上的“自由”存有本質區(qū)別。④所以，如果說中國近代憲法上的“營業(yè)自由”語詞直接源于古代漢語，就顯得證據(jù)不足。據(jù)意大利學者馬西尼考證，中國近代“營業(yè)”與“自由”語詞，均來自日語的“回歸”漢字借詞。⑤馬西尼指出，“營業(yè)”屬名詞(日語詞形為“営業(yè)”)，此詞“在漢語中早已具有‘營謀生計或職業(yè)工作’這些意義了。此詞見于1890年的黃遵憲《日本國志》”。⑥馬西尼的考證具有相當程度的可信性。在中國賦予“營業(yè)自由”語詞以近代憲法上營業(yè)自由權的涵義，應是近代以后的事情，因“中國的民主政制不過民國以來的事，倘追溯往古數(shù)千年的事實，也無非演變在神權與君主政制中”[7](P20)。

表1 中國近代憲法中關于營業(yè)自由權的相關規(guī)定②

因漢語“營業(yè)自由”語詞是自日語“回歸”，這是否可認為中國近代憲法中的營業(yè)自由權就是源自近代日本?答案值得探究。單從條文上看，近代日本明治憲法雖規(guī)定了臣民的居住和遷徙自由，但未明確規(guī)定臣民的營業(yè)自由權。依伊藤博文解釋，日本明治憲法確認的臣民民，無論境內(nèi)之任何地點，均可自由定住、借住、寄留及經(jīng)營?！盵8](P17)據(jù)表1 可知，在近代中國，“營業(yè)自由”語詞最早出現(xiàn)在《中華民國鄂州臨時約法》(以下簡稱《鄂州約法》)中，而該“約法”的起草者如張知本先生雖留學日本法政大學，但《鄂州約法》是在徹底否定封建君主專制的基礎上確立的根本大法，其從結構、內(nèi)容及立法精神上與日本明治憲法迥異，且明治憲法未有營業(yè)自由的立法例。所以，僅憑伊藤博文前述義解，認為《鄂州約法》的起草者借鑒日本明治憲法將營業(yè)自由權寫入該“約法”，似不可信。據(jù)通史可知，辛亥革命后，張知本先生等人是在“參照美國、法國等國的憲法”后，起草了《鄂州約法》。這是否可依此來判定《鄂州約法》中的營業(yè)自由權就是源于美、法等國憲法?對此，不能作武斷的推論，為穩(wěn)妥見，筆者對照《鄂州約法》頒行前法國1791 年、1793年憲法文本中的相關條款來予以考證(詳見表2)。

依表2 可知，雖上述法國憲法條文中并未直接出現(xiàn)“營業(yè)自由”詞形，但相關條文的內(nèi)容及其該內(nèi)容所表現(xiàn)出來的精神實質，已有營業(yè)自由權之實質。據(jù)此，可以認為，為確認和保障人民的“營業(yè)”自由，《鄂州約法》起草者只不過是借用從日本回歸漢語的“營業(yè)自由”詞形，注入了美、法等國憲法中營業(yè)自由的精神實質，進而第一次在中國近代憲法中確認了人民的營業(yè)自由權。這也間接印證了中國近代憲法“所列舉的人民自由，究皆直接、間接沿襲美國各邦的《權利宣言》與法蘭西大革命時代幾次的《人權宣言》”[9](P86)的論斷。

表2 《鄂州約法》頒行前法國憲法文本中與營業(yè)自由權相關之規(guī)定⑦

再依表1 可知，自《鄂州約法》后，中國近代時期的各政權或全盤繼承或加以模仿，都在各自頒行的憲法中確認了人民的營業(yè)自由權。但細究起來，“營業(yè)自由”語詞在不同時期的憲法中的表述互有不同，其語義也有一定變化。《鄂州約法》將“營業(yè)自由”表述為“人民自由營業(yè)”，即人民可“自由”地“營業(yè)”。其后的《臨時約法》、“袁記約法”則變?yōu)椤盃I業(yè)之自由”，其核心是在確認“營業(yè)自由”為人民自由權的同時，僅確認其為人民自由權之一種，這實質上是將人民的公民權與自由權作了一定程度的區(qū)分，但其時“營業(yè)”的語義與《鄂州約法》的“營業(yè)”相比，并未發(fā)生實質變化。隨后的1923 年“中華民國”憲法及1931 年的“中華民國訓政時期約法”則將“營業(yè)自由”改成“職業(yè)之自由”或“職業(yè)選擇之自由”，此時“營業(yè)”的語義似作較大變動。確實，“營業(yè)”與“職業(yè)”的字面意義確有不同，所謂“職業(yè)”，系指個體為獲得最低的生計，所從事經(jīng)濟、社會的活動，[10](P184-185)而“營業(yè)”則指“職業(yè)”中具有特殊性者，即具有持續(xù)性，且以營利為目的的自主活動。再之后的1947 年“中華民國”憲法則將“職業(yè)自由”改為“工作權”。經(jīng)對比分析，雖中國近代不同時期的憲法對“營業(yè)自由”的表述(包含語義)不盡相同，但其本質內(nèi)涵基本相似，都是為了使人民的經(jīng)濟自由免于國家無端的干預，這體現(xiàn)了中國近代憲法對人民營業(yè)自由權的尊重，更反映了中國近代憲法對人民營業(yè)自由權確認的一脈相承。

二、中國近代營業(yè)自由權之入憲實效

作為國家控制之外的市場經(jīng)濟，其雛形已在中國近代時期出現(xiàn)，這意味著國家與社會之間的權力關系在近代中國發(fā)生了顯著變化。晚清自強運動以來，行政主導型經(jīng)濟發(fā)展模式逐漸被打破，至北洋政府時期，政府對官辦或官商合辦的工業(yè)、金融業(yè)、交通業(yè)已基本失去控制能力。由于行政主導型經(jīng)濟發(fā)展模式的破產(chǎn)，20 世紀前期，中國民族工業(yè)得到迅速發(fā)展，官辦企業(yè)的資本額逐年下降，商辦企業(yè)成為投資主體。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，近代工商資產(chǎn)階級構成亦發(fā)生變化，工業(yè)、金融業(yè)領域的新興企業(yè)家開始發(fā)揮主導作用，“隨著士紳集團的衰落，資產(chǎn)階級就成了在城市社會中占有統(tǒng)治地位的力量”[11](P150)。在此背景下，營業(yè)自由權入憲并對中國近代經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生巨大影響自是必然。在近代中國，從憲法上賦予人民的營業(yè)自由權，既保障了人民所應享有的營業(yè)自由權，又能在此基礎上推動近代中國市場經(jīng)濟的發(fā)展，這兩點可以認為是中國近代憲法中營業(yè)自由權在實踐中所體現(xiàn)出來的實效。

對保障營業(yè)自由權來說，因營業(yè)自由權已“入憲”，如果當其遇到行政權力隨意侵害時，人民可訴諸“行政法院”，并可要求依憲法條文判令停止侵害?！爸腥A民國”《行政法院判例匯刊》曾刊登這樣一則案例:“蘇州均益人力車公司”等原告(以下簡稱原告)，因蘇州“吳縣政府”規(guī)定須經(jīng)當?shù)赝瑯I(yè)公會在相關文書上蓋章后方能換領人力車新牌照，而原告未加入當?shù)赝瑯I(yè)公會，因此不能辦理換領新牌照等手續(xù)，且相關車輛也被“吳縣政府”扣押，這顯然影響了原告的營業(yè)。在“訴愿”(行政復議)無果的情況下，原告遂以“江蘇省政府”為被告，向“行政法院”提起行政訴訟。經(jīng)審理，“行政法院”認為，“人民得自由營業(yè)，‘訓政時期約法’已著有明文。故同業(yè)之公司、行號，雖經(jīng)工商同業(yè)公會法規(guī)定均應為同業(yè)公會之會員，然對于未加入公會者如何處置，尚無明文規(guī)定，自不得加以強制”，遂撤銷相關“行政機關”對原告的處分。⑧依該案例可進一步看出，在中國近代時期，“行政機關”如欲限制人民的營業(yè)自由權自應有法律依據(jù)，否則不得隨意干涉人民的營業(yè)自由。

從促進市場經(jīng)濟發(fā)展方面看，據(jù)統(tǒng)計，民初前后歷年設廠數(shù)為:1910 年為986 家，1911 年為787 家，1912年猛增為1504 家，1913 年仍有1378 家，1914 年為1123家。⑨設廠數(shù)猛增，自然是人民創(chuàng)業(yè)的熱情和激情被激發(fā)的體現(xiàn)，這得益于人民享有憲法上之營業(yè)自由權。可以說，營業(yè)自由權在近代中國“入憲”的重要結果，就是真切地對中國近代市場經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生了深遠影響，這也說明“營業(yè)自由”權在中國近代“入憲”是時代發(fā)展的必然要求。除設廠數(shù)外，最能反映營業(yè)自由權對近代中國市場經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生深遠影響的素材，當屬商會、同業(yè)公會發(fā)展的數(shù)量。自《鄂州約法》確認營業(yè)自由權后，同業(yè)公會迎來了新的發(fā)展契機，特別是1918 年后隨著工商同業(yè)公會法的頒行，近代中國出現(xiàn)了創(chuàng)辦同業(yè)公會新的高潮。僅就江蘇言，截至1936 年，全省各縣商會數(shù)達55個、區(qū)鎮(zhèn)商會數(shù)也達55 個，所屬同業(yè)公會數(shù)達1595 個、商店會員代表數(shù)為5156 個。⑩這些由政府控制之外的人民個體(行業(yè))組成的商會抑或同業(yè)公會的發(fā)展，自然推動了中國近代市場經(jīng)濟之發(fā)展，帶動了整個社會的繁榮。

當然，筆者也不否認，由于近代中國政局動蕩，人民的營業(yè)自由權之行使難免受到影響。但值得注意的是，《鄂州約法》創(chuàng)建了營業(yè)自由之“信條”，并沒有因為時局的變化而在中國近代憲法中消失，即使袁世凱這樣威權人物主政后，也不敢任意改變和否定營業(yè)自由，并表示:“營業(yè)自由，載在國憲，尤宜尊重”，并飭令各省務須“加意保護”、“善為提倡”。[12](卷首“文辭”，P3)

三、中國近代憲法中營業(yè)自由權之邊界

19 世紀以前，西方主要國家的憲法或憲法性文件，莫不以主張絕對個人自由主義的“天賦人權”學說為主旨。但絕對的個人自由，實質上是將自由視為一種漫無邊界的“私權”，這過于偏激。事實上，任何法律上的權利“永遠不能超出社會的經(jīng)濟結構以及由經(jīng)濟結構所制約的社會的文化發(fā)展”[13](P12)。正如學者所言:“一項權利如果神圣到無邊無際，其它權利只能在其余輝下茍延殘喘，那么這一權利就不再是權利，倒像是上帝、真主等一元神的宗教?！盵14]由于絕對個人自由主義存有缺陷，遂至19 世紀后，西方主要國家多以社會本位主義為主旨制定了新的憲法。與絕對個人自由主義相反，社會本位主義主張國家應在一定程度上限制個人自由，進而關照社會整體利益。換言之，即個人自由，雖是發(fā)展個人人格的需要，但在分工合作的社會中，個人人格的充分發(fā)展，須以促進社會發(fā)展為必要。當然，“國家限制自由，非得任意為之，須以有客觀的特殊事實需要始得為行之?！盵15](P100)依表1 可知，中國近代憲法對人民營業(yè)自由權的行使加以了限制，限制的理由即為維護“社會公共利益”，這是社會本位主義在中國近代憲法中的體現(xiàn)，也是中國近代憲法為營業(yè)自由權的行使設定的邊界。

從社會公共利益角度出發(fā)，中國近代憲法為營業(yè)自由權設定邊界，其具體理由何在?依筆者言，其具體理由可析為以下兩點。一是以“營業(yè)自由”之“營業(yè)”言，如果允許其絕對自由，則人民在其營業(yè)范圍內(nèi)可為或不為一切，這勢必會使社會秩序產(chǎn)生混亂，如糧油店之店主為“囤貨居其”，任意抬高糧油價格，這肯定會使大多數(shù)人的權益受損，并影響整個社會的穩(wěn)定。因此，為社會公共利益考慮，憲法有必要限制此種“營業(yè)”自由。二是若以“營業(yè)自由”之“職業(yè)選擇自由”言，如果允許人民職業(yè)選擇的絕對自由，無論何種職業(yè)，人民均可選擇，對一般性職業(yè)無可厚非，但對像醫(yī)生、護士、律師等特殊職業(yè)，如不設置“準入門檻”、加以資格限制，而允許所有人進入該職業(yè)，其勢必會影響民眾的生命安全和具體權益。所以，從維護社會公共利益角度出發(fā)，中國近代憲法對人民的營業(yè)自由權加以限制，實有必要。但以反向思維思考，如果人民的營業(yè)自由在未妨害社會公共利益時，是否具有絕對“自由”?答案顯然是否定的。因“營業(yè)自由”并不包含不營業(yè)抑或不工作之自由，“不工作不得食”，“蓋非如此，不足使全國之勞力，皆作正當合理之使用，以促進社會之繁榮也”。[16](P78)

仔細研究表1 可知，中國近代憲法限制人民營業(yè)自由權的依據(jù)有兩種，一是“以法律限制之”，一是“依法律限制之”。“以法律限制之”與“依法律限制之”，雖一字之差，但能反映出中國近代法律精英對待自由在觀念上的異同?！耙苑上拗浦?，強調(diào)的是如要限制營業(yè)自由權，必由代議機關制定法律行之，否則不得限制。在近代中國，制定法律一般為代議機關(議會)的權限。所以，這在一定程度上也是限制立法權對營業(yè)自由權的限制。需深思的是，代議機關雖代表民意，是否就可斷定代議機關不會制定“形式合法實質惡法”的法律來限制人民的營業(yè)自由權?答案顯然是否定的。為避免代議機關制定“形式合法實質惡法”的法律來限制人民的營業(yè)自由權，1947 年的“中華民國”憲法就規(guī)定人民的營業(yè)自由權，如無妨礙社會公共利益，“不得以法律限制之”，這顯然是要強調(diào)對人民營業(yè)自由權進行法律限制的例外性與嚴格性。而“依法律限制之”，則是指行政機關抑或司法機關如需對營業(yè)自由權加以限制，除依照法律外，不得以行政命令或司法判決進行限制。非常明顯，這是限制行政權或司法權對人民營業(yè)自由權的限制。

當然，需指出的是，營業(yè)自由權在中國近代憲法上屬于消極的基本權利，即各政權承認國家在憲法上負有不加侵犯與防止侵犯人民的營業(yè)自由權的義務。但1947年的“中華民國”憲法似乎在一定程度上改變了這一局面，該憲法在條文中明確宣示要保障人民的工作權，與之前的憲法明顯不同，這不僅承認國家對人民的營業(yè)自由權有不能侵犯與禁止侵犯的消極義務，且明確承認國家對于人民的營業(yè)自由權尚有積極的義務，即政府應采取積極措施來保障人民的工作權，而不是完全任由人民自謀。

毋庸諱言，革命根據(jù)地時期，乃至改革開放前30年，中國近代憲法中的營業(yè)自由權在當代中國憲法中已悄然消失。值得慶幸的是，改革開放后，營業(yè)自由的價值逐漸得到了國家的肯定，特別是2003 年的憲法修正案體現(xiàn)了對國有經(jīng)濟外的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟投資者的營業(yè)活動和營業(yè)成果的保護，但遺憾的是，“這僅僅是對個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟或公民個人之既得的財產(chǎn)與權利的維護，對產(chǎn)生和獲取這些財產(chǎn)與權利的原權利與基礎性權利——“營業(yè)權’或‘營業(yè)自由’則沒予以足夠的重視”。[17]就市場經(jīng)濟本身看，允許人民在法律邊界內(nèi)追求營業(yè)自由是其本質要求。回溯歷史，民初市場經(jīng)濟的繁榮發(fā)展，在一定程度上與憲法確認的人民營業(yè)自由權相關。近代中國憲法確認人民的營業(yè)自由權應能給當下的我們以更多的啟示。

為了能給人民的營業(yè)自由權以憲法上的保障，進而切實促進我國市場經(jīng)濟的進一步繁榮發(fā)展，當代中國憲法自應確認人民的營業(yè)自由權，這也是中國近代憲法中的營業(yè)自由權所留給我們的最大啟迪。其實，營業(yè)自由權在當代中國入憲只是一個技術性的問題，但卻因意識形態(tài)方面存在著死結而難以實現(xiàn)，實屬遺憾。如何解開這些死結，某種意義上是指當下中國如何回應和批判100 多年前先賢們的思考。[18](P66)實際上，只有將營業(yè)自由權引入憲法，才能激活營業(yè)自由自身所具有的應然價值，也只有這樣，當代中國憲法所宣示和記載的保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟或公民個人之既得的財產(chǎn)與權利才有堅實的基礎。

注釋:

①為便于論述和理解上的方便，本文中所指的“中國近代時期”特指1901年至1949年這一時段，與通說“中國近代”所指時段不盡相同。需說明的是，從1911年起到1947年止，中國近代時期各政權都頒行了正式憲法，為比較研究方便，本文統(tǒng)一將這些經(jīng)中國近代時期各政權正式頒行的憲法，統(tǒng)一稱為“中國近代憲法”。因中國近代憲法草案及私擬憲法草案等也相當多，但大多與正式頒行的憲法具有一定的相似性和關聯(lián)性，故本文不將其納入研究范圍。同時，本文將革命根據(jù)地時期和當代中國制定的憲法以及與之相關的憲法性文件，統(tǒng)稱為“當代中國憲法”。

②本表所引條文之具體內(nèi)容可參見夏新華等整理:《近代中國憲政歷程:史料薈萃》，中國政法大學出版社2004年版;許崇德主編:《中國憲法參考資料選編》，中國人民大學出版社1990年版。

③如在“百姓虛竭，嗷然愁擾，愁擾則不營業(yè)，不營業(yè)則致窮困”句中，即出現(xiàn)“營業(yè)”詞形。參見《三國志·吳志·駱統(tǒng)傳》。

④古代漢語之“自由”語詞，最早見于漢代典籍，其意為士大夫與君主相處時，保持一種獨立自主的意志與行為。如東漢趙歧在《〈孟子章句〉注》中即提到“自由”一詞，“今我居師賓之位，進退自由，豈不綽綽然而舒緩有余裕乎”。

⑤“回歸借詞”指該詞可見于早期漢語著作，詞義仍然相同，但經(jīng)日語使用后又回歸漢語的語詞。參見(意)馬西尼:《現(xiàn)代漢語詞匯的形成—十九世紀漢語外來詞研究》，黃河清譯，漢語大詞典出版社1997年版。

⑥有必要指出的是，《日本國志》的全部書稿是在1887年夏季完成的，近代意義的“營業(yè)”一詞最早應在1887年就已出現(xiàn)。

⑦本表所引條文之具體內(nèi)容可參見“中國公法評論網(wǎng)”之“公法文獻”。

⑧該案例具體內(nèi)容可參見“‘中華民國’二十三年度‘行政法院’判決判字第一五號”(《行政法院判例匯刊》1935年第1期)。

⑨關于民國初年設廠數(shù)及其相關內(nèi)容可參見“北洋政府農(nóng)商部”所編之《農(nóng)商部統(tǒng)計報告》。

⑩關于1936年江蘇全省各縣商會數(shù)、區(qū)鎮(zhèn)商會數(shù)、所屬同業(yè)公會數(shù)以及商店會員代表數(shù)及其相關內(nèi)容可參見“江蘇省各縣商會統(tǒng)計表”，參見《蘇衡》1936年第16期。

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