“漂移”的證據(jù)制度:類型界定與反思

盧少鋒

(鄭州大學法學院，河南 鄭州450001)

證據(jù)制度類型的研究日漸成為學界的關注點，就我國的證據(jù)制度類型問題，學界提出了許多概念予以界定，如實事求是的證據(jù)制度、綜合性證據(jù)制度、法定確認證據(jù)制度、印證的證據(jù)制度等。眾說紛紜的背后既隱藏了對權力濫用的擔憂，也顯現(xiàn)出證據(jù)制度類型界定的“漂移”現(xiàn)象?！捌啤钡淖C據(jù)制度類型研究既造成理論上的極大困惑，更無法為刑事司法的進一步改革指明方向。因此，有必要對這一問題展開深入探討。

一、隱藏的憂慮:證據(jù)制度類型界定的背后

進行類型化研究是關注證據(jù)制度的研究者采取的通常的進路。證據(jù)制度類型與證明模式的概念比較類似，論者往往在使用時有所混同。但嚴格來說，二者有差別，前者通常強調的是事實裁判由誰作出(神/人)和作出依據(jù)為何(法定/心證)，后者則通常從動態(tài)、縱向的角度對證明活動進行界定，更多強調的是證明的要求或標準。不過，二者在對裁判方式的關注上基本一致，故本文中不作細致區(qū)分。

在國內，證據(jù)制度類型的研究近年呈現(xiàn)明顯的上升趨勢①例如，在中國期刊網(wǎng)上以篇名為“自由心證”檢索，得到結果是:從1998年到2014年共110篇期刊論文，而從1988年至1998年總共只有7篇論文。在中國博士學位論文庫以題名為“自由心證”檢索，則發(fā)現(xiàn)從1999年至2014年共5篇博士論文，而在中國優(yōu)秀碩士論文數(shù)據(jù)庫同樣檢索可得到32篇碩士論文。如果換一種檢索方法則能獲得更多的期刊論文。。證據(jù)制度類型緣何日漸成為學術研究之關注點?隱藏在研究者和思考者內心的驅動力何在?這個問題很難給出解答，因為“子非魚安知魚之樂”。不過，筆者參與組織的一起課堂討論式“實證調查”或許能提供一些啟發(fā):

［實證調查］

主題:中國的法官自由裁量權是大還是小/中國是什么樣的證據(jù)制度類型

時間與地點:2014年，某次課堂上

在這次調查中，參與者為70余名在職法律碩士生，職業(yè)來源主要是檢察院、法院、律師事務所、公安機關。據(jù)觀察，對第一個問題，身份為檢察官、律師的學員普遍認為法官自由裁量權大，而法官則多認為小，存在爭議。而對第二個問題，絕大部分學員說不清楚，只有一個學員說是“實事求是的證據(jù)制度”，其身份為高校教師。

從邏輯上來看，課堂討論的兩個論題是存在實質的關聯(lián)的，因為，對證據(jù)制度類型的界定能夠表明國家賦予事實裁判者的自由裁量權的大小。如果將證據(jù)制度界定為法定證據(jù)制度，將意味著在審理案件過程中事實裁判者的自由裁量權極小。但如果將其界定為自由心證，則表明國家賦予審判者較大的自由裁量權。課堂的觀察顯示絕大部分學員說不清我國的證據(jù)制度類型，而法官的自由裁量權大小也眾說紛紜，恰恰驗證了這種邏輯推斷。這次課堂討論也從一個側面展示了知識與權力的二元關系。普通的言說行為成為真理的過程中，每一個毛孔都滲透著權力，而真理則會在知識層面上鞏固權力的分配關系。因此，一個普通的言說行為如果放在司法場域，更可能引發(fā)話語權的爭奪。“?？聫娬{知識和權力之間的心理紐帶，將語言意義和知識的生成看作一種沖突機制。而話語作為真理性言語行為本身便是權力爭奪場所，其間充滿壓迫控制。”［1］因此，基于參與者的背景，在這場熱烈的課堂討論背后，是權力的隱性在場——對權力濫用的憂慮與對司法權力的爭奪。

而在理論界這股學術研究熱潮中，筆者沒有具體統(tǒng)計論文作者的背景，但相信專業(yè)研究的學者和在校法科研究生應占相當大比例。他們并未直接陷身權力場域中，遠離權力資源的爭奪，論文寫作可能基于功利化原因(題材熱，好寫，好發(fā)表等)而非人文關懷(對權力濫用的擔憂)。然而他們所受的法學教育的特征(追求公平、正義)以及他們大多將要投身這個事業(yè)的事實(對法科研究生而言)，決定了在他們寫作背后隱藏著盡管可能是“淡淡”的道德憂慮——如何防止司法權力濫用。而這種隱藏的憂慮，恰正是需要關注證據(jù)制度類型問題的深層理由。

二、徘徊與思考:中國證據(jù)制度類型的現(xiàn)有理論反思

中國目前實行什么樣的證據(jù)制度?如前所述，這一問題的答案五花八門。學術界的代表性觀點如下:

1.實事求是的證據(jù)制度說

持此觀點的論者很多，該說認為我國既不是法定證據(jù)制度也不是自由心證，而是具有中國特色的實事求是的證據(jù)制度。原因是新中國成立后受蘇聯(lián)的影響，在理論上，我國反對“資本主義的自由心證”，但卻并沒有像蘇聯(lián)那樣改采“社會主義的內心確信”，而是另辟蹊徑，創(chuàng)造性地從毛澤東著作中找到了靈感，于是我們的證據(jù)制度被概括為“實事求是”的證據(jù)制度。這種制度的基本內容是:司法人員在辦案過程中，必須嚴格堅持從實際出發(fā)，依法辦事，采取調查研究的方法，以確實充分的證據(jù)為依據(jù)，準確地查明案件的客觀真實情況［2］。

2.綜合性證據(jù)制度說

該說認為:我國的刑事證據(jù)制度長期以來被稱作是實事求是的證據(jù)制度。在司法實踐中，必須把實事求是的精神貫徹到每一個具體的案件的處理過程中去?？墒?，把我國的刑事證據(jù)制度稱之為實事求是的證據(jù)制度，并不能反映我國刑事證據(jù)制度的特點，應當界定為綜合性證據(jù)制度，要求司法人員要依照法定程序對證據(jù)的真?zhèn)渭白C明力等問題綜合全案作出判斷，進行裁判［3］。

3.法定確認證據(jù)制度說

該說認為可以將我國證據(jù)制度概括為法定確認證據(jù)制度，即要求司法人員必須嚴格依照法律規(guī)定的程序，根據(jù)自己內心形成確定信念，對證據(jù)的真?zhèn)渭捌渥C明力作出判斷并加以確認的一種證據(jù)制度。這種制度既非法定證據(jù)制度，也不是自由心證制度，同樣不是兩者的結合，而是一種符合我國國情、反映我國特色的新型的訴訟證據(jù)制度［4］。

4.印證的證據(jù)制度說

該說認為我國刑事訴訟通行“印證證明模式”，將獲得印證性直接支持證據(jù)視為證明的關鍵;注重證明的“外部性”而不注重“內省性”。采取印證證明模式的主要原因包括非直接和非言詞的審理方式、審理與判定的分離、重復的事實審理需要案件在書面上的可檢驗性與印證性等。同時，該模式與法官的素質以及占主導地位的認識論有一定的關系［5］。還有論者對“相互印證”作了細致解釋:是對單個證據(jù)的證明力進行審查判斷和對全案證據(jù)是否充分進行審查判斷的一種方法，也是采信某一證據(jù)和根據(jù)全部證據(jù)認定案件事實的一項規(guī)則［6］。

5.自由心證制度說

該說認為，“就司法證明模式而言，雖然法律中也有‘嚴禁刑訊逼供’和‘只有被告人口供不能定罪’等限制性規(guī)定，但是由于我們多年來一直強調‘實事求是’和‘具體問題具體分析’等原則，法律中關于證據(jù)的規(guī)定也非常抽象、空泛，所以司法人員在運用證據(jù)認定案件事實時確實享有極大的自由裁量權。一言以蔽之，中國現(xiàn)行的證據(jù)制度基本上屬于自由證明的范疇”［7］。

除此之外，學術界還出現(xiàn)了諸如實質真實證據(jù)制度、以證求實證據(jù)制度、循法求實證據(jù)制度、求實主義證據(jù)制度、科學確信證據(jù)制度等概念以概括中國的制度類型［8］。而從改革方向來看，有論者還提出了準法定證明(或準法定證據(jù)制度)的概念——“從宏觀上講，我們的改革思路應該是根據(jù)證明的科學規(guī)律和司法實踐經(jīng)驗的總結，盡可能地使司法證明活動規(guī)范化，只有在那些目前還無法或沒有能力制定統(tǒng)一規(guī)則的范圍內給司法人員保留有限的自由裁量空間。換言之，這是一種以法定證明為主、以自由證明為輔的司法證明模式，可以稱之為‘準法定證明’或‘相對法定證明’”［9］。

如此眾多的概念使人有“亂花漸欲迷人眼”之惑，要辨別這些新詞的解釋力還需從法定證據(jù)與自由心證說起。

一般來說，法定證據(jù)制度是指法律預先規(guī)定證據(jù)的證明力大小、證據(jù)如何取舍等，法官必須據(jù)此做出判決，幾乎無任何自由裁量權的證據(jù)制度。自由心證制度是指法律不預先對證據(jù)的證明力和證據(jù)的取舍等作太多的規(guī)定，而是由法官及陪審員根據(jù)法庭審理中形成的對證據(jù)及案情的內心確信，依據(jù)理性和良心進行判斷，對事實進行認定的一種制度。

法定證據(jù)制度與自由心證系二元對立的兩種類型劃分。法定證據(jù)制度與自由心證制度的共同點在于兩者均主要是對于證據(jù)證明力的判斷而言的。法定證據(jù)制度要求對證據(jù)的證明力的判斷全賴法律的事先規(guī)定而進行，自由心證則強調對證明力的判斷依賴于事實裁判者的理性和良心。兩者的不同點在于:首先，法定證據(jù)制度強調立法者應事先制定完備的規(guī)范證明力的規(guī)則，裁判者進行判斷時嚴格按照法律的事先規(guī)定進行。自由心證則強調對證據(jù)的證明力的判斷依賴于事實裁判者本著理性和良心，按照自身形成的內心確信而做出判斷。其次，法定證據(jù)制度設計的目的在于幾乎不給裁判者留下自由裁量權的余地，而自由心證證據(jù)制度則賦予事實裁判者極大的自由裁量權。法定證據(jù)與自由心證區(qū)別的要素有三個:“裁判結論之形成方式”、“證明力規(guī)則之多少”和“事實裁判者裁量權之有無”。其中，“裁判結論之形成方式”是最核心的界分兩種制度的標準，另兩項要素是輔助性判斷標準，并且可以從中推導出來。例如，如果裁判結論是通過內心確信而形成，則必然證明力規(guī)則的約束較少或沒有，而賦予事實裁判者的自由裁量權較大。因此，關鍵是看裁判結論的形成過程中裁判者是否有事實裁量權。法定證據(jù)制度中，裁判結論之形成依賴數(shù)學計算，證明力規(guī)則較多，事實裁判者幾乎無裁量權;而自由心證制度中，裁判結論通過裁判者的內心確信產(chǎn)生，證明力規(guī)則很少，事實裁判者的裁量權很大。

由此可見，依據(jù)同樣的分類標準，法定證據(jù)制度和自由心證確實構成一對針鋒相對、界限分明、內涵確定的二元制度類型。當然，這一分類過于理想，與某一國現(xiàn)實可能存在差距，但這是類型分析理論固有的可以接受的缺憾。韋伯對社會學研究的方法論基礎曾進行過探討，其中對類型理論的分析揭示了其局限性，但也彰顯了其價值?！盀榱俗屵@些話所指的是一些明確無誤的事物，社會學方面必須構想出那些形式的‘純粹的’(‘理想’)類型的形態(tài)，類型本身顯示出各自盡可能充分的、意向適當?shù)那昂笠回灥慕y(tǒng)一性，然而正因如此，也許在現(xiàn)實中同樣不會以這種絕對理想的、純粹的形式出現(xiàn)，正如在一個絕對真空的前提下所計算的物理學反應不會出現(xiàn)一樣。只有用‘純粹的’(‘理想’)類型，社會學的辨析才是可能的?！倍袄硐腩愋驮绞潜粯嬒氲们逦兔鞔_，也就是說，它們對世界越是陌生，在這個意義上就越能作出它們的奉獻，在術語和分類方面也好，在啟迪學方面也好，情況無不如此”［10］。實事求是證據(jù)制度說、綜合性證據(jù)制度說、法定確信證據(jù)制度說、印證證據(jù)制度說、準法定證明模式說等學說試圖突破這一分類局限而提出描述中國現(xiàn)實的新的概念，然而，由于仍著眼于證明力規(guī)則、裁判結論之達成等的界分，這些概念或者含義模糊，語焉不詳，沒有自己明確的內涵，或者可以被歸并到傳統(tǒng)的法定證據(jù)和自由心證類范疇中去。在上述各種概念中，普遍存在如下弊端:這些概念通常并沒有針對證明力規(guī)則、裁判者結論如何達成以及立法上究竟是否賦予法官較大裁量權等三要素而進行明確的界定，或者有界定但沒有突破法定證據(jù)制度和自由心證制度的二元框架。因而，實際上，這些概念可以被歸類到傳統(tǒng)類型中去。例如，印證說、實事求是說、綜合說實質上都是將裁判結論之達成交由法官進行“印證”、“綜合判斷”、“實事求是判斷”，因而可以歸入自由心證或內心確信的范疇。法定確信說和準證據(jù)制度說雖然宣稱自身是一種不同于傳統(tǒng)二元類型框架的新的類型，但實質上是犯了邏輯上的錯誤，因為法定證據(jù)制度和自由心證制度是一組內涵明確、截然對立的純粹的類型概念，并不存在邏輯上的中間形態(tài)。如果仍按照三要素的標準來判斷，只能是要么屬于法定證據(jù)要么屬于自由心證范疇。這正是韋伯所說的類型理論的價值所在。但法定確信說和準證據(jù)制度說仍著眼于三要素來判斷，不但不能實現(xiàn)理論創(chuàng)新，反而容易造成認識上的混亂。

提出這些學說的學者試圖用新的概念來分析中國證據(jù)制度的特殊性，這種學術理想值得欽佩，但需要反思。因為這些新概念并未真正突破舊有的二元類型框架，反倒進一步造成認識上的混亂，無法真正回應實踐提出的問題。在這個問題上，我們發(fā)現(xiàn)了證據(jù)制度界定的“漂移”現(xiàn)象——概念批量生產(chǎn)造成的混亂、理論的飄浮不定、“異詞癖”(借用“異裝癖”)?！帮h移不定”的類型界定理論既反映了學術界過于求新求異的概念制造沖動，又凸顯了在證據(jù)規(guī)則、權力裁量上的認知差異。

那么，在法定證據(jù)和自由心證二元制度類型下分析，中國究竟屬于什么樣的類型?我們可以對比一下我國在相關司法解釋中確立的證明力規(guī)則和16世紀歐洲的證明力規(guī)則。歐洲16世紀法定證據(jù)制度的證明力規(guī)則有:(1)只有構成完整的證明才判決有罪，否則無罪;(2)兩個可靠的證人構成完整的證明;(3)一個可靠的證人構成1/2的證明;(4)一個可靠的證人再加上另一個1/2的證明，構成完整的證明;(5)與案件有利害關系或聲譽有瑕疵的證人之證言是1/4的證明;(6)任何兩個1/4的證明或四個1/8的證明相加均構成1/2的證明，兩個1/2的證明相加構成完整的證明;(7)受到對方有效質疑的證據(jù)證明力減半。目前中國司法解釋中確立的證明力規(guī)則主要有:(1)公文書證的證明力一般大于其他書證;(2)原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù);(3)直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù);(4)原件、原物優(yōu)于復制件、復制品;(5)證人提供的對與其有密切關系的當事人有利的證言證明力小于其他證人證言;(6)物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;(7)出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭證言。

從中可見，兩者最大的區(qū)別是:歐洲的證明力規(guī)則實質上是將法律問題轉化為數(shù)學計算，具備可操作性、確定性。簡單通過運算，完全可以達成裁判結論。因此，裁判者在其中幾乎起不到什么作用。而我國的所謂證明力規(guī)則中，一部分是最佳證據(jù)規(guī)則，一部分是經(jīng)驗法則，還有一部分是自身合理性存在疑問的所謂證明力規(guī)則。例如，未出庭證言、傳來證據(jù)、鑒定意見、勘驗筆錄等往往屬于傳聞證據(jù)，按照傳聞證據(jù)規(guī)則的要求，實際上這些證據(jù)根本不具備證據(jù)能力，要排除在法庭審理之外，根本談不上證明力高低比較的問題。如果將來中國完全確立了規(guī)范證據(jù)的證據(jù)能力的傳聞證據(jù)規(guī)則，那么上述規(guī)則(2)、(6)、(7)將失去意義。最重要的是，所有這些證明力規(guī)則對于法官對證據(jù)證明力和案件事實的判斷并沒有非常明確、具體的限制，法官仍然有相當大的自由裁量權，對證據(jù)證明力的判斷和全案結論的達成仍依賴于法官的內心確信。這一點區(qū)別于歐洲中世紀的證明力規(guī)則，在那里，通過對證據(jù)證明力進行數(shù)學計算即可形成案件結論，法官失去了自由裁量權。而從表面上看，我國規(guī)定有證明力規(guī)則(甚至還挺多)，但實質上并不能真正約束法官的裁量自由，裁判結論的形成仍然是依賴于法官的內心確信而非機械的運算，因此應當納入自由心證或者內心確信制度類型的范疇。更何況，現(xiàn)有的許多所謂證明力規(guī)則是否合乎訴訟的規(guī)律，本身就值得提出質疑。

三、誰的心證:進一步的追問之一

明確我國是“自由心證/內心確信”制度類型并不是問題的結束，恰恰是進一步追問的開始;否則，如此龐碩的研究成果具備的實踐意義將會很小，理論無法解釋實踐，更不可能指導實踐。然而，許多研究證據(jù)制度的論著往往到此戛然而止。在此，我們發(fā)現(xiàn)了證據(jù)制度界定理論“漂移”的第二個表征——從概念到概念，新名詞制造出來后便被懸置空中，很少有人俯下身去認真考察中國庭審的實際情況。易言之，理論與經(jīng)驗完全脫節(jié)。針對這種“漂移”的理論的弊端，我們必須腳踏實地，仔細探尋心證形成的真實歷程，提出“誰的心證”和“如何自由”的追問。“誰的心證”本不該成為一個問題。在西方語境中，這個答案通常很明確——系職業(yè)法官或陪審員的心證。在中國的裁判文本中，這個答案似乎也很明確——系合議庭作出的心證，亦即職業(yè)法官或人民陪審員的心證。然而，透過文本去考察中國的實踐，“誰的心證”便成為一個問題。在這里，借助社會學中結構——功能學派關于隱性功能和顯性功能的理論分析框架［11］，筆者提出“顯性心證/隱性心證”這組概念來加深對這個問題的認識。顯性心證系擁有法定事實裁判權者在正式裁判文書中展示的心證，隱性心證系實際擁有事實裁判權者對案件事實形成的心證。顯性心證體現(xiàn)了事實裁判權的正式分配，而隱性心證則揭橥了事實裁判權的支配關系。

(一)顯性心證——中國視域下事實裁判權的正式分配

通過立法和司法解釋的制度安排，中國的案件事實裁判權正式分配給了法院系統(tǒng)。各級法院根據(jù)案件審級的不同分別享有相應的事實裁判權。在法院內部，對具體的案件，合議庭行使事實裁判權，而普通民眾可以通過充當人民陪審員從而參與到法庭審理中，由此普通人突破了“進入堡壘”，在司法場域中找到了屬于自己的位置。因此，從規(guī)范層面看，中國視域下判決結論中體現(xiàn)的心證是職業(yè)法官和人民陪審員的心證。這一點跟西方并無太大差異。然而，如果我們從心證所體現(xiàn)的是否是社會主流價值觀角度來分析，結論可能會不同。這就涉及陪審員的來源。2004年8月全國人大常委會通過《關于完善人民陪審員制度的決定》第四條規(guī)定:“公民擔任人民陪審員，應當具備下列條件:擁護中華人民共和國憲法;年滿23周歲;品行良好、公道正派;身體健康。擔任人民陪審員，一般應當具有大學?？埔陨衔幕潭?。”最高法院的解釋是:該規(guī)定同時也考慮到了我國地區(qū)之間的差異，為部分經(jīng)濟文化欠發(fā)達地區(qū)在人民陪審員任職文化條件上作適當放寬處理留下了空間，也為部分在群眾中享有較高威望但文化程度偏低的人擔任人民陪審員放寬了條件。

目前中國總人口中，農(nóng)民仍占大多數(shù)。而學歷的要求實際上剝奪了許多人充當陪審員的資格，尤其是農(nóng)民①有人可能認為，大專以下文憑的主體較為缺乏參與審判的知識和能力，因此才做此限制。但這個命題本身是否成立尚存問題，這里首先要分析的是陪審員須具備的知識類型是法律專業(yè)知識還是一般常識性知識。顯然應該是后者。退一步講，即便這些群體目前可能缺乏參與審判的熱情和主動性，也并不能成為在立法上剝奪其潛在的充當陪審員的權利的理由。。從國外的情況來看，陪審員的選任大都從陪審員的所屬國籍、年齡、居所、交流能力、有無重罪前科等方面進行限定，并無學歷之要求。例如，在英國，任何在選舉名單上登記并且年齡在18歲至70歲、自13歲起在聯(lián)合王國居住至少5年的普通居民，在受傳喚時都有義務參加陪審團［12］。在法國，凡年滿23歲，能用法語讀寫，享有政治、民事權利與親權，未受到《刑事訴訟法典》第256條所指的無能力處罰，擔任的職務不與陪審職務相抵觸，均可擔任陪審員。在美國，陪審員的條件如下:美國公民;18歲以上;在當?shù)鼐幼?年以上;在陪審員資格文件中正確書寫姓名、年齡、住址和職業(yè);能夠講英語;沒有影響陪審員工作的精神障礙;未受過刑事追訴(1年以上)或受到有罪判決［13］。無學歷方面要求的原因是陪審員資格的基礎是公民權，或者說是選舉權(政治參與權)，與學歷并無聯(lián)系。因為陪審制的特點是廣泛的代表性，通過陪審員的心證能夠使事實裁判結論中體現(xiàn)社會主流的價值觀。但顯然，從顯性心證的角度看，由于陪審員的選任并不具備廣泛的代表性，事實裁判權在立法層面被賦予了我們這個社會的少數(shù)人;而在對事實的心證中(如果陪審員確實能夠自主形成心證并在判決結論中體現(xiàn)出來)體現(xiàn)的也只是我們這個社會少數(shù)人的價值觀。從場域的視角看，如同其他場域一樣，在爭奪司法權力的司法場域，也要強征一筆類似“入場費”之類的東西，而且這種東西又確定了誰更適于參與這一場域，從而對行動者進行優(yōu)勝劣汰的遴選［14］。很顯然，國外司法場域的進入壁壘主要是年齡適格，而我國為年齡和文憑，征收的入場費不可謂不高。

(二)隱性心證——中國視域下事實裁判權的支配

在司法場域，權力資源的爭奪激烈異常。裁判者在場域中所處的位置決定了隱性心證與顯性心證的偏離程度，隱性心證的存在反映了中國視域下司法場域中事實裁判權的支配現(xiàn)狀。

毋庸諱言，在中國司法實踐中，存在“司法科層化”現(xiàn)象。科層這一術語原本不見于希臘語中，是由敘利亞僧侶發(fā)明出來的，借以表達天國的完美結構以及教廷的理想組織。這種結構的特征是嚴格的多層次、多層級的等級結構。不同的官員被授予不同的級別，并且被組織到一個相互監(jiān)督的體系之中，下級的決策必須接受上級的審查，如此層層上達，直至金字塔的頂端［15］?；谒痉茖踊Y構的現(xiàn)實狀況，游戲者在司法場域中游戲籌碼的種類和數(shù)量迥異，司法場域內也存在著支配和反支配關系。

首先是科層化權力結構下的法院內部的支配關系。與法官相比，法院內部科層官僚處于有利位置①當然，科層官僚是一個相對的概念，與普通法官相比，庭長、副庭長可以視為科層體制中的上層官僚，但與院長、副院長相比，他們則處于下層。。在權力的金字塔中，具體辦案的普通法官處于底層，并且人數(shù)比例小。而且法院還存在一個悖論現(xiàn)象:法官因為辦案出色而被提升到金字塔的上層，提升的結果反而是該法官以后很少以至不再辦案?；谠隗w制中對“進步”的追求，法官崗位的脫離者大有人在。此外，法官的等級化評定與績效考核使法官之間的個體性差異消弭而異化為同聲同氣且等級森嚴的統(tǒng)一體。在這里，“領導”和“上級”的意見尤為重要。而普遍存在的案件匯報制則進一步強化了院長/庭長對法官的支配。在裁判結論的達成上，通過“上審委會”制度，權力頂層的領導們實現(xiàn)了對合議庭的整體支配。以上諸多制度安排造成在科層化的權力體系中，官僚越來越多而比例較小的普通法官處于受支配地位。法官被牢牢鎖在權力之鏈中。而從整個司法體系來看，基于在實踐中仍隱性存在的案件請示制度，高審級法院對低審級法院也存在一定程度上的支配。

其次，與陪審員相比，職業(yè)法官則處于有利位置。專業(yè)知識并非造成其優(yōu)越地位的直接原因，參審制的法律設計是造成這一情況的主要因素。參審制賦予職業(yè)法官和陪審員對事實和法律問題擁有同等表決權，這種制度安排使得兩者表面上共享案件裁判權這一稀缺品，從而造成兩者在司法場域平起平坐的幻象。實則，基于參審制天然的缺陷②自1924年德國廢陪審團制創(chuàng)設參審制后，參審制便始終處于尷尬境地:陪審員身兼兩權，表面上具有的權力范圍比陪審團制度下大得多，但實際上是舍己之長就人之短，不僅作為普通人在事實裁斷方面的優(yōu)勢減弱了(因為法官亦可裁斷事實)，而且法律方面更是充分顯露出外行的劣勢。如此，在專業(yè)法官面前必然氣短，易成為法官的附庸是這一制度的痼疾。普通人參與審判的優(yōu)勢在于能用常識矯正職業(yè)法官的偏見、怪癖，復雜的案件事實問題通過律師的還原、專家證人、鑒定人的出庭陳述，能夠為普通人所理解和作出裁斷。并且普通人將事實裁斷權完全壟斷，才能真正形成對職業(yè)法官的分權制衡、監(jiān)督制約機制，才能真正實現(xiàn)司法民主。而顯然，參審制舍棄了普通人的優(yōu)勢，也無法體現(xiàn)陪審制度的核心價值，很容易成為標榜民主的標簽和“象征”。和司法權力的科層化，這一安排往往落空。陪審員往往淪為庭審儀式的參演者，并且是沒有臺詞的“死跑龍?zhí)椎摹薄?/p>

另外，與裁判者相比，場域中的當事人處于不利位置，他們手中的資本很少。當事人專業(yè)知識的匱乏和訴訟角色的弱化決定了在這場權力游戲中他們拿得出的籌碼很少，因而在場域結構中處于弱勢。“將要進入法院裁判范圍的個人，也就是說當事人，他對案件的普通想象與專家證人、法官、律師和其他司法行動者的職業(yè)想象之間的差異，絕不是不重要的。這種差異對于權力關系而言毋寧是根本性的，兩種假設體系、兩種意圖表達體系，即兩種世界觀正是建立在這種權力關系之上。”［16］

但處于受支配地位的當事人卻可以采取顛覆策略進行反支配。例如，拉攏、腐蝕法官。這是現(xiàn)實中較普遍存在的慣習。并且，基于中國特殊的語境，他們也不乏重磅的顛覆策略性武器。例如，當事人的“殺手锏”——上訪——可能在案件裁判后甚至在審判中被使用，從而改變游戲的結局。這是他們的重要資本。原本，當事人進入司法場域意味著默認了這個場域的慣習，它要求在這個場域中，沖突只能以司法的方式來解決。然而，當事人的上訪不僅意味著對司法場域游戲規(guī)則的公然違反，以物質暴力或符號暴力尋求改變自身的位置，而且通過脫離司法場域在游戲外通過其他權威對游戲者進行反支配，但這種支配往往很有效。

科層化的司法體制，以及當事人的顛覆策略等，使得法官在辦案中必須考慮方方面面的因素，以確保自身的安全。因此在庭審中，立法建立的正式程序往往被打了折扣或干脆失靈，非正式制度在某種程度上代替了正式制度，隱性心證大量生存。以刑事訴訟程序為例，我們發(fā)現(xiàn)實踐中庭審的實際流程如下圖所示。

中國庭審的隱性流程

按國家制定法中建立的正式制度的要求，心證應當基于庭審中爭端各方的辯論意見而形成。但實際的庭審流程往往是卷宗的庭前研究、開庭、庭后研究、向主管領導匯報、上審委會。庭前的單方閱卷(控方的證據(jù))及接觸溝通(當事人通過律師進行的顛覆策略)無疑會產(chǎn)生一定程度的法官庭前隱性心證。庭后對卷宗的繼續(xù)研究(基于定期宣判制度)也會形成庭審以外的隱性心證。聽取匯報的居于權力金字塔上層的官員則會在辦公室靜靜翻閱案卷，衡量利害，做出決策。而官員“在科層結構中的地位越高，從卷宗中獲取之信息與總數(shù)據(jù)庫存量之間的比例也就越大”［17］，因而層級越高，官員依據(jù)的書面文檔離案件的具體情境距離越遠，片面的隱性心證隨之形成了。審委會的決策程序同樣是隱性心證的產(chǎn)生過程。這些隱性心證的共同特點是:形成于正式的庭審之外、依賴于書面卷宗材料、存在片面和歪曲的極大可能。

四、如何自由:進一步的追問之二

(一)心證自由的保障機制

形成合理而公正的心證的前提是裁判者的自主審判。因此，走向自主的法官和陪審員成為關鍵。法官自主的路徑來自科層化的權力結構向協(xié)作型結構的轉型，來自司法場域在整個場域中位置的提升，來自法官在權力場域中的有利位置的確立和法官職責的限定。法官角色的正確定位是法院自治和法官自主的標志之一。而“場域委派給法官的職責就是不發(fā)揮任何除審判職責以外的社會職責，一旦要履行其他職責，他們就會發(fā)現(xiàn)法院自主性的局限”［18］。法官自主的程度越高，隱性心證存在的土壤越少。但法官自主性的進程往往是線性和不確定的。

通過在場域中實力的提升，走向自主的陪審員能夠對職業(yè)法官可能的權力濫用起到制衡作用，同時也能減少庭外隱性心證的發(fā)生。但基于場域中事實裁判權資源的稀缺，對其的爭奪異常激烈。新中國成立以來陪審制度的法律地位變化①1954年憲法第五十七條規(guī)定，人民法院審判案件依照法律實行人民陪審員制度。1975年憲法不再規(guī)定人民陪審制度。1978年憲法重新規(guī)定了“人民法院審判案件依照法律規(guī)定實行群眾代表陪審的制度”，1982年憲法再次取消了陪審制度。1983年修改人民法院組織法時，刪去了原第九條的規(guī)定，使陪審不再成為一項原則，同時在第十條中規(guī)定:“人民法院審判第一審案件，由審判員組成合議庭或者由審判員和人民陪審員組成合議庭進行;簡單的民事案件、輕微的刑事案件和法律另有規(guī)定的案件，由審判員一人獨任審判?！敝链?，陪審制度已經(jīng)從憲法原則地位下降為訴訟法中的原則，法院自己完全自行決定審判時是否采取陪審員制度。從一個側面反映了場域權力資源競爭的狀況。身處邊緣位置的陪審員，在司法場域中可能會采用守成策略，也可能采用顛覆策略，以改變自身的不利處境。在參審制的制度框架下采取顛覆策略，往往會破壞既有的潛規(guī)則(場域安排給其的角色是“救火隊員”而非“奪權者”)，從而更加弱化其地位(沒有法院愿意找其充當陪審員了)。因此，取得成功的最佳策略是通過立法改變權力關系，推動制度的變遷［19］——由參審制改為陪審團制，從而增加其在場域中的分量和話語權。因為陪審團制是外行人可資利用的制度資本，擁有該資本的陪審員在場域中將處于有利位置。當然，陪審團的推行必然需要建構一系列的配套制度，這種建構是否成功仍要打上問號，有待實踐檢驗。而陪審團自身存在的一些制度缺陷也需要予以解決［20］。

(二)心證自由的合理限制

在裁判者能夠自主形成心證的前提下，為了保證心證的準確和公正，還需要對其自由度進行適當?shù)南拗啤Ｖ饕w現(xiàn)為心證形成的事前限制、事中限制和事后限制。事前限制是關鍵。事前限制重點是強調證據(jù)須首先具備證據(jù)能力方可被提交法庭以進一步探討其證明力問題。具體是通過完善規(guī)范證據(jù)能力的規(guī)則來提高證據(jù)材料進入庭審的門檻，為心證的形成預先“凈化環(huán)境”。較重要的證據(jù)能力規(guī)則有傳聞證據(jù)排除規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、意見證據(jù)排除規(guī)則等。與此相應的是需要建立解決程序性爭議的裁判機制，以解決證據(jù)排除方面可能的爭端。事中限制則體現(xiàn)在:首先，堅持證據(jù)裁判原則。心證須以爭端雙方向法庭提交的證據(jù)為基礎形成。其次，須遵循基本的經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則。事后限制則體現(xiàn)為裁判文書中心證形成軌跡的展示。但陪審團裁判的案件則無需展示判決理由。目前實踐中一些地方已經(jīng)展開了這方面的制度試點，例如判決書上網(wǎng)、判決書強化說理等。

五、結語

“漂移”的證據(jù)制度類型理論既映射出研究者的關注和憂慮，又引發(fā)了認識上的混亂。其實，仔細考察后會發(fā)現(xiàn)，諸多的新詞并未真正沖擊法定與自由心證的二元制度類型框架，從核心特征來看，中國實質上屬于自由心證的范疇。但這一結論的達成并不應當是研究的終點，恰恰是深層考察的起點——必須揭示心證形成的真實歷程。而基于普通民眾進入司法場域的立法壁壘很高，在顯性心證的載體——裁判文書中，所展示的結論并不能代表社會的主流價值觀。而在中國庭審的隱性流程中，我們發(fā)現(xiàn)的是大量隱性心證的存在，其背后則是司法場域的不利位置、科層化的司法體制以及無法自主的裁判者。在法院自治和裁判者自主的前提下，通過證據(jù)能力規(guī)則的規(guī)制、經(jīng)驗和邏輯法則的限制以及陪審員的分權牽制，合理而公正的心證將可能達成。沿此路徑發(fā)展的自由心證制度或將能夠減少人們對權力濫用的擔憂。

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