行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)的性質(zhì)研究

龐昊++馬子喆++李少龍++王明明

【文章摘要】

行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)作為行業(yè)協(xié)會的一項重要權(quán)力，關(guān)系到行業(yè)協(xié)會自治權(quán)的實現(xiàn)，關(guān)系到行業(yè)協(xié)會自律機制的保障，同時，由于行業(yè)協(xié)會的本質(zhì)是一個契約網(wǎng)，其權(quán)利來源于社員們的共同意志，所以，行業(yè)協(xié)會的處罰權(quán)實質(zhì)上是行業(yè)協(xié)會對違約責任的追究。所以，行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)的相關(guān)法規(guī)應當充分尊重行業(yè)協(xié)會的意思自治，保障締約當事人的權(quán)利。

【關(guān)鍵詞】

處罰權(quán)；契約網(wǎng)；違約

1 行業(yè)協(xié)會契約的產(chǎn)生

行業(yè)協(xié)會的建立必然要求企業(yè)放棄一定的財產(chǎn)權(quán)、自主權(quán)來維護相關(guān)行業(yè)的秩序，之所以選擇這樣一種方式其實是企業(yè)在代理成本與行業(yè)治理成本之間的選擇。行業(yè)治理成本包括（1）監(jiān)督其他企業(yè)行為的成本。（2）相關(guān)行業(yè)標準的制定成本（3）特殊公共利益維護成本，黑格爾在法哲學原理一書中把公共利益分為一般公共利益和特殊公共利益，而特殊公共利益就是局部范圍內(nèi)的集體利益，而行業(yè)內(nèi)企業(yè)的共同利益恰好是特殊公共利益，在這個過程中，企業(yè)要去和公權(quán)力打交道，這主要包括相關(guān)法規(guī)、政策制定的參與，在這個過程中，企業(yè)付出了成本，得到的收益的是整個行業(yè)，那么，也就產(chǎn)生了其他企業(yè)的“搭便車”心態(tài)。

基于上述成本的存在，行業(yè)內(nèi)的企業(yè)放棄了一部分私有財產(chǎn)交給了行業(yè)協(xié)會，由行業(yè)協(xié)會去完成行業(yè)的治理工作，從而，行業(yè)內(nèi)的企業(yè)通過簽訂一個不完備契約規(guī)避了行業(yè)治理成本，選擇了行業(yè)協(xié)會的代理成本。這樣，一個不完備的契約代替了一系列相對完備的契約。而整個行業(yè)協(xié)會內(nèi)部之間的各種權(quán)利義務關(guān)系都源自行業(yè)協(xié)會成員的一致的意思表示，其外在表現(xiàn)形態(tài)就是契約。所以，行業(yè)協(xié)會的實質(zhì)其實是一個由眾多契約組成的“契約網(wǎng)”。

2 行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)的契約屬性

由于行業(yè)協(xié)會實質(zhì)上是一個“契約網(wǎng)”，締約目的是為了降低行業(yè)的治理成本，那么，這一系列的契約要想真正發(fā)揮作用，就必然需要一種懲戒機制來保證契約的履行，所以這種非法律處罰權(quán)其實是對違約責任的一種追究。我們將從以下幾個方面分析行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)的契約屬性。

2.1行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)設(shè)立的自決性

行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)的內(nèi)容一般包括以下幾種，（1）名譽處罰，具體包括警告、行業(yè)內(nèi)通報、曝光等；（2）經(jīng)濟制裁，主要指罰款、保證金等；（3）集體抵制，集體抵制可以孤立違約者，使不愿意支付代理成本，坐享其成的社員不能享受相關(guān)的信息、服務，從而避免“搭便車”現(xiàn)象。（4）開除會籍。

這些處罰措施的實現(xiàn)并不源于法律的直接授權(quán)，而是源于行業(yè)協(xié)會章程的規(guī)定，比如《上海市會展行業(yè)協(xié)會章程》中規(guī)定：“會員連續(xù)兩年內(nèi)無故不繳納會費，即自動喪失會員資格。會員嚴重違反國家法律、法規(guī)或本章程的，經(jīng)常務理事會或理事會通過，予以除名并公示。會員如對常務理事會的除名決定不服，可向理事會提出申訴；會員如對理事會的除名決定不服，可向會員大會提出申訴?！?/p>

行業(yè)協(xié)會的章程中會規(guī)定相關(guān)的處罰措施以確保行業(yè)協(xié)會共同意志的實現(xiàn)，而行業(yè)協(xié)會長成本來就是一個契約，是會員意思一致的產(chǎn)物，因此，行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)的設(shè)立源于行業(yè)協(xié)會成員的決議，這也是論證行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)契約屬性最有力的證明。

2.2行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)創(chuàng)設(shè)的目的與行業(yè)協(xié)會契約一致

由于行業(yè)協(xié)會契約的產(chǎn)生目的是降低行業(yè)治理成本，企業(yè)通過選擇代理成本來代替治理成本，而行業(yè)內(nèi)的企業(yè)鑒定行業(yè)協(xié)會契約時必然希望行業(yè)協(xié)會實現(xiàn)邊際收益的最大化，也就是最少的代理成本帶來最佳的治理效果，這也必然需要兩個成本的降低。

首先，行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)有助于代理成本的降低，這也是行業(yè)協(xié)會治理的一個重要目的。行業(yè)協(xié)會是一個集體組織，其運行也需要集體行動，然而當集體行動對每個成員都有利時，其參與者都會有“搭便車”的心理，消極行動，比如不按時交納會費，不遵守章程等，這就嚴重降低了集體行動的效率，形成“三個和尚沒水喝”的局面。而行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)可以賦予章程強制力，大多數(shù)的行業(yè)協(xié)會章程都會規(guī)定連續(xù)兩年不繳納會費自動喪失會員資格，或者，在會員違反行業(yè)協(xié)會章程或者國家法規(guī)時，對相關(guān)的責任企業(yè)給予警告、罰款、開除會員的處罰，這樣，在張成明確，權(quán)責明晰的環(huán)境下，行業(yè)協(xié)會會員彼此之間可以建立互信機制，從而降低代理成本。

另一方面，行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)也有助于降低行業(yè)治理成本，行業(yè)協(xié)會的成員自己本身也是行業(yè)治理的對象，因為企業(yè)完全有可能出于自身的經(jīng)濟目的破壞國家法規(guī)、行業(yè)規(guī)范，所以，行業(yè)協(xié)會成員企業(yè)想要降低的成本很大程度上也來源于自身的有限理性。而行業(yè)協(xié)會章程也會對這些行為規(guī)定處罰權(quán)，與行政機關(guān)相比，行業(yè)協(xié)會往往能夠更快的發(fā)現(xiàn)企業(yè)破壞市場經(jīng)濟秩序的行為，行業(yè)協(xié)會一般會采用市場曝光的處罰措施降低不法企業(yè)的商譽，也可能用集體抵制的辦法孤立不法企業(yè)，這就導致了企業(yè)違法成本和違法風險的提高，從而維護了市場秩序，降低了行業(yè)治理成本。

綜上所述，行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)具有明顯的契約屬性，其創(chuàng)立是通過會員的意思表示一致來完成的，其目的與行業(yè)協(xié)會契約也完全一致，所以行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)實質(zhì)就是對違約行為的追究機制。

3 行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)的相關(guān)法規(guī)要發(fā)揮范本作用

目前，我國依然沒有統(tǒng)一的社會組織法，對行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)也沒有統(tǒng)一的規(guī)制，那么，通過對行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)性質(zhì)的探究，相關(guān)立法要發(fā)揮范本作用，從而提高行業(yè)協(xié)會契約的締約效率，維護締約當事人的基本權(quán)利。

首先，與行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)相關(guān)的立法要留給行業(yè)協(xié)會充分的自治空間，讓行業(yè)協(xié)會根據(jù)市場相關(guān)情況的變化對處罰權(quán)的內(nèi)容做出調(diào)整，保障行業(yè)協(xié)會的自治權(quán)。因為行業(yè)協(xié)會契約的締約主體都是有限理性人，不可能預測未來發(fā)生的變化，這就決定了行業(yè)協(xié)會契約其實是不完備契約，需要當事人不斷的補正。

另外，盡管行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)具有契約屬性，其創(chuàng)設(shè)源于會員的意思自治，然而，行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)同樣存在濫用的風險，比如集體抵制處罰，不加以限制的話很有可能造成橫向壟斷。所以，與行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)有關(guān)的立法應當對行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)的形式進行規(guī)制。具體包括行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)制定程序的監(jiān)督，行業(yè)規(guī)章審查制度的建立。

行業(yè)協(xié)會處罰權(quán)應當建立有效的救濟機制，行業(yè)協(xié)會成員對收到的處罰不服時，應當有充分的救濟制度，具體包括內(nèi)部申訴制度，司法審查制度，并確立窮盡內(nèi)部救濟和司法最終原則；更重要的是，相關(guān)法規(guī)應當規(guī)定行業(yè)協(xié)會建立賠償基金，用來賠償因不當處罰而遭受損失的企業(yè)，確保行業(yè)協(xié)會會員自身權(quán)益的維護。

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