試論行政訴訟的舉證責(zé)任問題研究

王婷婷

我國1989年頒布的《行政訴訟法》中第一次出現(xiàn)了“舉證責(zé)任”這一概念，這是我國訴訟法律發(fā)展的進步。關(guān)于舉證責(zé)任在性質(zhì)上究竟是一種權(quán)利還是一種義務(wù)，或者是一種責(zé)任還是一種規(guī)則，法學(xué)界素有爭議。舉證責(zé)任源于古羅馬法的法律概念。羅馬法對民事審判中的舉證責(zé)任確定了兩條規(guī)則：（1 ）每一方當(dāng)事人對其陳述中所主張的事實，有提供證據(jù)證明的義務(wù)，否認(rèn)的一方，沒有舉證責(zé)任；（2）雙方當(dāng)事人都提不出證據(jù)，負(fù)舉證責(zé)任的一方則敗訴。大陸法系繼承了古羅馬法中的這一概念，稱為舉證責(zé)任，又叫證明責(zé)任、立證責(zé)任。

大陸法系的訴訟法律是以成文法或更確切地說是以法所認(rèn)可的訴為出發(fā)點，以恢復(fù)制定法預(yù)置的法秩序為目的的解決糾紛制度。是以訴即由當(dāng)事人依據(jù)自己意思選擇的實體法上權(quán)利為訴訟對象，由于制定法規(guī)定的權(quán)利是對社會事實的抽象規(guī)范化，因而判斷某一權(quán)利的存在必然以該權(quán)利的法律構(gòu)成要件事實的存在為依據(jù)。對于當(dāng)事人而言，其必須對相當(dāng)于法律構(gòu)成要件事實的存在即主要事實的存在承擔(dān)主張責(zé)任和證明責(zé)任，并承擔(dān)由此派生出的提供證據(jù)責(zé)任。如果主要事實在辯論終結(jié)時仍為真?zhèn)尾幻?，法官將適用舉證責(zé)任作出裁判。

我國行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！边@條專門對被告的舉證責(zé)任作出的規(guī)定符合行政程序和行政訴訟規(guī)律，“因為行政程序結(jié)束時，行政法律行為要留有案卷或記錄，這個案卷或記錄由行政機構(gòu)制作和保存，案卷或記錄中包括作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。訴訟一開始，被告就負(fù)有責(zé)任向法院移送案卷或記錄。”但由于我國行政訴訟法沒有對原告的舉證責(zé)任作出明確規(guī)定，這條規(guī)定往往給人以誤導(dǎo)，有人由此而推斷出：行政訴訟僅由被告負(fù)舉證責(zé)任，或行政訴訟的合法性僅由被告負(fù)有舉證責(zé)任。對這種觀點，筆者不敢茍同，我國行政訴訟中原告也承擔(dān)舉證責(zé)任，只不過是舉證責(zé)任的重心偏向被告罷了。其理由為：（1）舉證責(zé)任的主體是雙方當(dāng)事人，既包括原告又包括被告；（2）訴訟中對任何一方主張的認(rèn)定，通常都需要相應(yīng)的證據(jù)加以證明，提出訴訟主張的一方，通常至少負(fù)提出證據(jù)的責(zé)任；（3）舉證責(zé)任是法律假定的一種后果，即承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提出自己的主張、證明自己的主張，否則將承擔(dān)敗訴的法律后果，[11]如果法律僅僅要求一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，與設(shè)立舉證責(zé)任的初衷不符，也有失公允；（4）雖然我國行政訴訟法沒有明確規(guī)定原告對行政機關(guān)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，但當(dāng)被告提出的證據(jù)構(gòu)成了證明被訴具體行政行為合法性的表面證據(jù)時，原告必須提供有關(guān)證據(jù)進行反駁，以引起審判人員對被訴具體行政行為合法性的懷疑，否則原告有可能承擔(dān)敗訴的法律后果。（5）由于被告在行政程序中的特殊地位及其舉證能力較強，被告在行政訴訟中要承擔(dān)相對較重的舉證責(zé)任，甚至在某些情況下，對原告的主張承擔(dān)舉證責(zé)任。

雖然我國行政訴訟法沒有明確規(guī)定原告的舉證責(zé)任，但有些條文也暗含了原告的舉證責(zé)任。如行政訴訟法第41條規(guī)定了原告提起訴訟應(yīng)符合四個條件，其中第3項規(guī)定，有具體的訴訟請求和事實根據(jù)。有具體的訴訟請求和事實根據(jù)，就是舉證責(zé)任，包括訴訟程序法事實和實體法事實的舉證責(zé)任。為了更進一步明確原告的舉證責(zé)任，2000年3月10日最高人民法院發(fā)布實施的《關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》中明確規(guī)定了原告所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，第27條規(guī)定：“原告對下列事實承擔(dān)舉證責(zé)任：（1）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外；（2）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（3）在一井提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（4）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項。”這條有關(guān)原告舉證責(zé)任的規(guī)定，是符合行政訴訟舉證責(zé)任分配依據(jù)的，具有一定的科學(xué)性與合理性，但也存在不足之處。對其法理分析如下：（1）要求原告對其是否符合起訴條件承擔(dān)舉證責(zé)任，是因為原告對這方面的舉證存在便利性和可能性，不存在舉證上的困難。而在被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的情況下，要求被告承擔(dān)舉證責(zé)任，是因為原告在這方面舉證存在阻卻事由，舉證比較困難，被告卻存在舉證的便利性和可能性。我們知道，行政機關(guān)在作出具體行政行為后，應(yīng)當(dāng)通知行政相對人。若行政相對人申明不服，并且要求告知行政相對人可以提起行政復(fù)議或行政訴訟，被告（行政機關(guān)）最清楚被訴具體行政行為作出的時間以及對相對人送達決定書的時間，并且只要拿出送達回證就可以弄清原告是否超過起訴期限。（2）在不作為行政案件中。原告在收集證據(jù)證明其提出申請事實的合法性時，不存在處在什么劣勢，客觀上也不存在困難。我們知道，在行政程序中，行政相對人向行政機關(guān)提出申請行為，必須具有合法的根據(jù)，行政機關(guān)才有義務(wù)履行其職責(zé)，因此在行政訴訟程序中，原告也就有必要首先證明申請行為的合法性。（3）一并提起行政賠償訴訟不等于行政訴訟，有其自身的特殊性，人民法院可以適用調(diào)解，近似于民事訴訟，對就行政機行使職權(quán)時的違法行為造成損害的真實存在、范圍、程度等方面的舉證，雙方當(dāng)事人都不存在什么優(yōu)勢，我們就應(yīng)根據(jù)“誰主張，誰舉證”規(guī)則要求原告承擔(dān)舉證責(zé)任。（4）《若干問題解釋》第27條第（4）項的規(guī)定不僅沒有可操作性，而且可能會成為個案中被告逃避舉證責(zé)任的托辭。

因此，我國行政訴訟法及最高人民法院的司法解釋對舉證責(zé)任分配的規(guī)定還不夠具體明確，過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性。我國行政訴訟法第32條之所以籠統(tǒng)地規(guī)定行政訴訟舉證責(zé)任由被告承擔(dān)，是因為我們過去一直認(rèn)為，在行政行為過程中，行政主體（行政機關(guān)）占有優(yōu)勢地位，受“先取證，后裁決”規(guī)則的約束，行政機關(guān)控制或掌握著大量的證據(jù)，為了平衡行政機關(guān)與行政相對人由于行政程序中法律地位的不對等所導(dǎo)致的在舉證上的優(yōu)劣勢，有必要在行政訴訟中要求行政機關(guān)（被告）來承擔(dān)舉證責(zé)任。在大多數(shù)行政程序中，行政機關(guān)（被告）占有優(yōu)勢地位，他的舉證能力較強，對有些主張要求行政機關(guān)（被告）承擔(dān)舉證責(zé)任是合理的。但我們也應(yīng)看到對一些證明對象（如訴訟程序法事實），被告并不因為在行政行為中占優(yōu)勢地位而舉證能力要比原告強，有時恰好相反。況且在有些行政行為中，行政機關(guān)并不占有優(yōu)勢地位，并沒有掌握或控制著主要證據(jù)（如不作為行政行為），如在這類行政訴訟案件中要求被告承擔(dān)舉證責(zé)任，有失公允。日本行政訴訟中，正是基于這些原因，根據(jù)原被告在行政行為中所處的地位的不同，合理要求原被告承擔(dān)輕重不同的舉證責(zé)任。雖然我國行政訴訟模式比較接近大陸法系國家中職權(quán)主義模式，但近幾年來，通過對法院審判方式的改革，我們引進了當(dāng)事人主義模式中的一些合理因素，呈現(xiàn)出當(dāng)事人主義與職權(quán)主義相混合的模式。因此，借鑒日本混合主義模式中行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則，是適合我國國情的。我們應(yīng)根據(jù)行政案件本身的復(fù)雜性及多樣性，對行政訴訟案件進行個案化研究，以行政訴訟舉證責(zé)任的分配依據(jù)為準(zhǔn)，對不同的證明對象及不同種類的行政行為，要求原被告合理承擔(dān)舉證責(zé)任。