論行政合同之功能與救濟(jì)

潘愛(ài)國(guó)

摘 要：行政合同兼有行政性與合意性的特征，其拓展了行政管理手段，有利于更好地實(shí)現(xiàn)行政目的及保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利，具有控制行政權(quán)力、減少和避免行政糾紛的功能。因此，行政合同既要適用行政法，又要適用民法。大陸法系與英美法系國(guó)家對(duì)行政合同適用不同的救濟(jì)方式。在我國(guó)，行政訴訟救濟(jì)途徑是行政合同救濟(jì)的必由之路。

關(guān) 鍵 詞：行政合同；合意性；行政性

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2014）10-0091-06

一、行政合同之行政性與合意性

（一）行政合同概念之比較

行政合同是典型的大陸法系概念，最早產(chǎn)生于法國(guó)。法國(guó)的行政機(jī)關(guān)簽訂兩類(lèi)契約，一類(lèi)是“私法上的契約”，如行政機(jī)關(guān)購(gòu)買(mǎi)辦公用品、租賃辦公場(chǎng)所而簽訂的契約，這類(lèi)契約一般適用民法和商法調(diào)整，發(fā)生糾紛后由普通法院審理；另一類(lèi)是“公法上的契約”，此類(lèi)契約的簽訂和履行不適用民法、商法而適用行政法，發(fā)生糾紛后由專(zhuān)門(mén)的行政法院審理。法國(guó)公法上的契約也就是行政合同。

早年德國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政合同存有爭(zhēng)議。行政法之父奧托·邁耶認(rèn)為，國(guó)家機(jī)關(guān)與公民之間簽訂合同在公法領(lǐng)域是不可能的，其理由主要有兩點(diǎn)：一是私法上的契約雙方法事人之間的地位是平等的，而在公法關(guān)系中行政機(jī)關(guān)與公民之間是一種權(quán)力支配關(guān)系，權(quán)力支配關(guān)系是一種不平等的關(guān)系，因此行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間無(wú)法達(dá)成“合意”；二是私法實(shí)行“契約自由”的原則，而公法實(shí)行“依法行政”原則，行政機(jī)關(guān)所代表的公共利益不容許作出讓步和減損，因此行政機(jī)關(guān)并無(wú)締結(jié)契約之自由。[1]雖然德國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政合同存在不同認(rèn)識(shí)，但行政部門(mén)出于行政管理活動(dòng)的需要卻一直在使用行政合同。1966年德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》頒布實(shí)施，行政合同在立法上得到承認(rèn)，德國(guó)行政合同認(rèn)識(shí)上的爭(zhēng)議才告平息。德國(guó)行政合同的發(fā)展歷史從一個(gè)側(cè)面反映了公民（相對(duì)人）法律身份和地位的深刻變化?！皣?guó)家在價(jià)值觀上將公民不僅看作一個(gè)被管理者，而且被看作一個(gè)獨(dú)立的法律主體和國(guó)家行政的管理伙伴，把公民看作一個(gè)對(duì)國(guó)家行政管理具有責(zé)任感而且在法律上可以確保對(duì)國(guó)家負(fù)責(zé)的合作伙伴?！盵2]將政府與公民定位為伙伴關(guān)系使行政合同的締約成為可能。

日本的行政合同理論受法國(guó)影響較深。日本學(xué)者認(rèn)為政府所簽訂的契約可以分為兩種類(lèi)型，一種是涉及私人利益的私法契約，適用民法和商法；另一種是涉及公共利益的公法契約，適用行政法。日本行政法學(xué)界認(rèn)為，不能機(jī)械地理解公法關(guān)系中的權(quán)力支配關(guān)系，權(quán)力支配關(guān)系也在隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)生變化?！皩?guó)家和人民之間的關(guān)系規(guī)定為權(quán)力服從的不對(duì)等關(guān)系，就該基礎(chǔ)而一般地否定契約的可能性的見(jiàn)解，犯了一種教條主義的錯(cuò)誤?！盵3]出于行政管理的需要，行政機(jī)關(guān)可以采用靈活的方式履行行政職責(zé)。“國(guó)家以自己的意思，通過(guò)某種方式——既可以通過(guò)單方性的方式，也可以放棄單方性的形成方式，基于相對(duì)人的同意而形成其與人民之間的關(guān)系，是可能的?！盵4]與相對(duì)人締結(jié)行政合同即是行政機(jī)關(guān)履行行政職責(zé)的靈活方式。

英美法系國(guó)家實(shí)行判例法，并無(wú)類(lèi)似于大陸法系上的行政合同概念，也未形成系統(tǒng)的行政合同理論體系，但其行政機(jī)關(guān)在實(shí)務(wù)操作中已廣泛使用行政合同來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的，司法機(jī)關(guān)也已通過(guò)判例建立起了體系化的調(diào)整行政合同的法律規(guī)則和裁判規(guī)則。

（二）行政合同之行政性與合意性

⒈行政合同的行政性。行政合同的行政性是指行政主體簽訂行政合同系基于行政職權(quán)，其目的是為了實(shí)現(xiàn)行政目的。合同本是私法上的概念，是平等的民事主體之間簽訂的為實(shí)現(xiàn)合同當(dāng)事人利益的協(xié)議。合同具有悠久的歷史，簽訂合同是一種歷史久遠(yuǎn)的法律行為。通常意義上的合同是指私法上的合同——民事合同，將合同引入公法領(lǐng)域是對(duì)傳統(tǒng)合同法理論的一個(gè)重大突破，因?yàn)閭鹘y(tǒng)合同存在于地位平等的當(dāng)事人之間，而行政合同則存在于地位不平等的行政主體與行政相對(duì)人之間。具體而言，行政合同的行政性主要體現(xiàn)在以下方面：一是從合同主體來(lái)看，行政合同必然有一方主體是行政主體。行政合同是行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目的而簽訂的協(xié)議，是行政主體行使行政職權(quán)的一種方式，因此行政主體必須成為行政合同的一方當(dāng)事人，否則不成其為行政合同。行政合同既可以存在于行政主體與行政相對(duì)人之間，也可以存在于行政主體之間。同時(shí)需要注意的是，一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)的合同并不都是行政合同，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)與行政主體是兩個(gè)不同的概念。從法律性質(zhì)來(lái)看，行政機(jī)關(guān)具有行政主體與民事主體雙重身份，行政機(jī)關(guān)一方面可以行政主體的身份簽訂行政合同，另一方面也可以民事主體的身份為實(shí)現(xiàn)某一民事目的而與其他民事主體簽訂民事合同。二是從合同目的來(lái)看，行政合同是為了實(shí)現(xiàn)某種行政目的而簽訂的合同。行政目的是指行政主體運(yùn)用行政職權(quán)實(shí)行行政管理所指向的維護(hù)和促進(jìn)公共利益的目標(biāo)。行政目的具有公益性，行政主體簽訂行政合同應(yīng)以公共利益為目的而不能以行政主體自身利益或特定群體利益為目標(biāo)。這是行政合同區(qū)別于民事合同的另一重要特征。民事合同系出于私人利益而非公共利益，如果行政主體以行政合同的形式掩蓋私人利益之目的則屬于濫用行政職權(quán)，行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。三是從法律適用來(lái)看，行政合同主要是適用行政法的合同。行政合同是設(shè)立、變更和消滅行政法律關(guān)系的協(xié)議，以調(diào)整行政主體和行政相對(duì)人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容。行政合同雖然在形式上具有民事合同的某些特征，但行政合同是以行政法為法律依據(jù)而簽訂的合同，合同主體的權(quán)利和義務(wù)受行政法調(diào)整，合同的簽訂、履行、變更和終止要符合行政法的規(guī)定，發(fā)生糾紛后適用行政法來(lái)予以解決。

⒉行政合同的合意性。行政合同的合意性是指行政合同系建立在行政主體和行政相對(duì)人意思表示一致的基礎(chǔ)之上，無(wú)合意則無(wú)行政合同。行政合同的合意性是行政合同行為區(qū)別于其它行政行為最為顯著的特征。一般行政行為所體現(xiàn)的都是行政主體單方面的意志，行政相對(duì)人負(fù)有接受行政行為的義務(wù)；而行政合同則需要體現(xiàn)行政主體和行政相對(duì)人雙方的意志，行政主體在簽訂行政合同的過(guò)程中不能將其單方意志強(qiáng)加給相對(duì)人，相對(duì)人享有與行政主體進(jìn)行談判和協(xié)商的權(quán)利，如果經(jīng)談判和協(xié)商后仍不能達(dá)成一致，則行政相對(duì)人有權(quán)拒絕簽訂行政合同，在此情況下行政主體不得強(qiáng)制行政相對(duì)人簽署合同。行政合同的合意性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，行政合同的雙方當(dāng)事人締約地位平等。締約地位平等是當(dāng)事人達(dá)成合意的前提，若當(dāng)事人地位不平等，則一方當(dāng)事人極易利用其優(yōu)勢(shì)地位將其意志強(qiáng)加給對(duì)方當(dāng)事人，此時(shí)即使合同在形式上達(dá)成合意，其實(shí)質(zhì)上的不合意也是顯而易見(jiàn)的。締約地位平等本是締結(jié)民事合同的前提條件，行政法律關(guān)系中的行政主體與行政相對(duì)人本處于不對(duì)等的法律地位，但行政行為并非都是命令式的，在有些情況下，行政目的的實(shí)現(xiàn)需要行政相對(duì)人的理解、支持與配合，此時(shí)行政主體完全可以平等的態(tài)度來(lái)與行政相對(duì)人進(jìn)行協(xié)商進(jìn)而通過(guò)簽訂行政合同的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的。其次，行政合同雙方當(dāng)事人的意思表示是真實(shí)、自愿的。真實(shí)性表明行政主體和行政相對(duì)人都應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，在簽訂合同的過(guò)程中不得以虛假的意思表示謀取不正當(dāng)利益；同時(shí)應(yīng)采用合適的意思表示形式，使其表示意思與內(nèi)在意思保持一致，防止兩者不一致而致對(duì)方當(dāng)事人產(chǎn)生誤解。自愿性表明意思表示系完全出自于合同當(dāng)事人對(duì)自身利益權(quán)衡之后的決定，而非受到某種外力因素干預(yù)所致，亦即合同當(dāng)事人享有意思表示的完全自由。自愿性原則有利于防止行政主體在締約過(guò)程中不當(dāng)干預(yù)和影響行政相對(duì)人的自由意志，對(duì)于保障行政相對(duì)之平等的締約地位具有特別重要的意義。最后，行政相對(duì)人對(duì)合同內(nèi)容享有談判和協(xié)商的權(quán)利。談判和協(xié)商意味著行政相對(duì)人可就合同內(nèi)容與行政主體進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，行政主體應(yīng)當(dāng)在認(rèn)真吸收相對(duì)人意見(jiàn)的基礎(chǔ)上對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行必要的調(diào)整與修改，否則很難與相對(duì)人達(dá)成一致，行政主體簽訂行政合同的愿望將會(huì)落空。相對(duì)人享有談判和協(xié)商的權(quán)利是由其平等的締約地位所決定的，如果沒(méi)有與行政主體“平起平坐”的締約資格，行政相對(duì)人的意見(jiàn)將很難對(duì)行政合同的內(nèi)容產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。從另外一個(gè)角度來(lái)看，行政主體主動(dòng)放下“身段”其目的也是為了最好地聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)和訴求，以提高行政合同締約的成功率，更好地實(shí)現(xiàn)行政目的。

二、行政合同之功能

（一）行政合同拓展了行政管理手段

行政合同的出現(xiàn)與行政主體行政職能的擴(kuò)展密切相關(guān)。從世界范圍來(lái)看，第二次世界大戰(zhàn)以前各國(guó)政府的主要職能是：對(duì)外抵御侵略，對(duì)內(nèi)維持社會(huì)秩序和治安。無(wú)論是對(duì)外還是對(duì)內(nèi)職能，客觀上都要求政府具備快速反應(yīng)的能力和強(qiáng)有力的處置手段。與此相對(duì)應(yīng)，政府行政行為主要體現(xiàn)為行政命令，此時(shí)體現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人之合意的行政合同自然沒(méi)有存在的空間。第二次世界大戰(zhàn)以后，西方國(guó)家開(kāi)始進(jìn)入現(xiàn)代國(guó)家階段。從行政模式來(lái)看，現(xiàn)代國(guó)家與傳統(tǒng)國(guó)家的一個(gè)最顯著的區(qū)別是行政模式從秩序行政發(fā)展到給付行政階段，政府職能不僅僅是維持社會(huì)秩序，還要采取各種有效措施滿足公民不斷增長(zhǎng)的福利和服務(wù)需求，顯而易見(jiàn)，傳統(tǒng)的行政命令方式已經(jīng)不能適應(yīng)給付行政的需要，政府的管理手段和管理方式需要進(jìn)行調(diào)整與變革，行政合同正是這一歷史背景的產(chǎn)物。“在這種給付行政中，有時(shí)，通過(guò)作為權(quán)力強(qiáng)制手段的行政行為，并不一定可以有效地實(shí)現(xiàn)行政目的，毋寧說(shuō)采取契約方式更加有利于圓滿地實(shí)現(xiàn)行政目的。”[5]行政合同的出現(xiàn)在傳統(tǒng)行政行為之“命令——服從”模式的基礎(chǔ)上又創(chuàng)造性的建立了“協(xié)商——合作”模式，這種轉(zhuǎn)變，極大地豐富了行政主體的行政管理手段，有效緩解了傳統(tǒng)行政模式下行政主體與行政相對(duì)人之間的緊張關(guān)系，為行政主體應(yīng)對(duì)和處理極富變化和日益復(fù)雜的行政事務(wù)提供了新的途徑和思路。

（二）行政合同有利于保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利

在傳統(tǒng)命令式的行政行為模式下，行政主體的權(quán)力是顯性的、主動(dòng)的，而行政相對(duì)人的權(quán)利則是隱性的、被動(dòng)的，行政相對(duì)人處于弱勢(shì)地位，其權(quán)利訴求難以得到行政主體的支持與維護(hù)。行政合同一方面提升了行政相地人地位而與行政主體保持相對(duì)的平衡；另一方面通過(guò)要式合同的方式將行政相對(duì)人的權(quán)利明確固定下來(lái)，這種地位平等和權(quán)利明確無(wú)疑有助于行政相對(duì)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。行政合同與傳統(tǒng)行政行為模式的另一個(gè)重要區(qū)別是行政合同是有償?shù)?，而傳統(tǒng)行政行為具有無(wú)償?shù)奶卣鳌５葍r(jià)有償本是民事合同的基本原則，基于公共利益的考量，行政合同未必是等價(jià)的，但肯定是有償?shù)模姓贤挠袃斝允剐姓鄬?duì)人在履行義務(wù)的同時(shí)能夠獲得相應(yīng)的收益，而這種收益的大小往往與行政相對(duì)人履行義務(wù)的質(zhì)量直接掛鉤，為了獲得更多的收益，行政相對(duì)人必然盡力、全面、誠(chéng)實(shí)地去履行自己的義務(wù)，這當(dāng)然有利于激發(fā)相對(duì)人的積極性和創(chuàng)造性。

（三）行政合同具有控制行政權(quán)力的功能

從現(xiàn)代國(guó)家權(quán)力控制的角度來(lái)看，對(duì)權(quán)力的控制主要有兩種途徑：一種是權(quán)力對(duì)權(quán)力的控制，如三權(quán)分立和權(quán)力制衡；另一種是權(quán)利對(duì)權(quán)力的控制，如公民的選舉權(quán)和政治參與權(quán)。在這種控制框架下，行政權(quán)一方面受到立法權(quán)和司法權(quán)的控制；另一方面也受到行政相對(duì)人權(quán)利的控制，如行政相對(duì)人的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)。從控權(quán)角度來(lái)看，行政合同的獨(dú)特功能在于成功地將行政權(quán)從國(guó)家“權(quán)力”轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓贤械?“權(quán)利”，這實(shí)際上是國(guó)家權(quán)力本質(zhì)的一種回歸，因?yàn)榘凑丈鐣?huì)契約論的觀點(diǎn)，國(guó)家權(quán)力本來(lái)源自于公民權(quán)利的讓渡。這種從權(quán)力到權(quán)利的回歸，一方面使行政主體從深層次上意識(shí)到國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利是相互依存的關(guān)系——沒(méi)有公民權(quán)利就沒(méi)有國(guó)家權(quán)力，這將有利于提升行政主體尊重和保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)利的自覺(jué)性；另一方面使行政相對(duì)人獲得了以其權(quán)利對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行直接控制的手段。根據(jù)合同的相對(duì)性原理，一方當(dāng)事人的權(quán)利即為對(duì)方當(dāng)事人的義務(wù)，任何一方不履行義務(wù)將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。由于此時(shí)行政主體的權(quán)力已經(jīng)轉(zhuǎn)化為行政合同之權(quán)利，因此行政權(quán)力（權(quán)利）顯然受到了相對(duì)人權(quán)利的制約和控制，這種制約和控制是不同于傳統(tǒng)間接控權(quán)模式的一種直接控權(quán)手段。由于行政相對(duì)人通過(guò)行政合同對(duì)行政主體的行政職權(quán)進(jìn)行了直接和有效的控制，因此通過(guò)行政合同調(diào)整的行政關(guān)系出現(xiàn)糾紛的機(jī)率將大為降低，即使出現(xiàn)糾紛，由于雙方權(quán)利義務(wù)約定十分明確，解決糾紛的難度也大為降低，糾紛解決的效率將大為提高。

三、行政合同之法律適用與救濟(jì)

（一）行政合同之法律適用

從法律適用的角度來(lái)看，行政合同既要適用行政法，又要適用以合同法為主的民法。行政合同之所以要適用行政法是因?yàn)楹贤囊环街黧w為行政主體，行政合同的簽訂和行政合同的履行都要受到行政法的約束；之所以適用民法是因?yàn)樾姓贤且院贤问絹?lái)實(shí)現(xiàn)行政目的的行為，而合同本身應(yīng)受到民法的調(diào)整。

⒈行政合同與行政法適用。⑴行政主體的締約權(quán)限。行政主體的締約權(quán)限受行政法調(diào)整，關(guān)于行政主體締約權(quán)限的問(wèn)題主要有法律保留與法規(guī)優(yōu)越兩種觀點(diǎn)。[6]法律保留觀點(diǎn)認(rèn)為，依法行政是行政行為的基本原則，依法行政要求行政主體嚴(yán)格按照法律規(guī)定作出行政行為，因此，只有在法律明確規(guī)定行政主體可以締結(jié)行政合同的情況下行政主體才享有締約權(quán)限，否則事事與行政相對(duì)人磋商，會(huì)影響行政效率，增加行政成本，影響行政目的的實(shí)現(xiàn)。法規(guī)優(yōu)越觀點(diǎn)則認(rèn)為，行政合同是一種裁量行政行為，只要法律、法規(guī)沒(méi)有禁止性規(guī)定，行政主體即可依行政管理實(shí)際需要靈活作出，并不一定要求法律對(duì)此有明確規(guī)定。從行政法學(xué)理論發(fā)展和行政管理實(shí)踐需要來(lái)看，法規(guī)優(yōu)越論更具有合理性和現(xiàn)實(shí)性。“行政機(jī)關(guān)盡量以訂定行政合同來(lái)取代行政決定，已經(jīng)是行政法學(xué)發(fā)展的新趨勢(shì)。”[7]由于行政合同是一種“柔性”行政行為，它對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的影響并非如行政決定那樣明顯和強(qiáng)烈，因此行政合同可以適用法規(guī)優(yōu)先的原則。⑵行政主體的締約對(duì)象選擇權(quán)。行政合同的目的系指向公共利益，這種公共利益要求成本最低而收益最大。行政合同的成本最終由納稅人支付，為了減輕納稅人負(fù)擔(dān)，行政成本當(dāng)然越低越好；行政合同的收益并不僅限于經(jīng)濟(jì)效益，除經(jīng)濟(jì)效益外還包括社會(huì)效益和政治效益，因此行政合同的收益是一種綜合效益。與民事合同當(dāng)事人享有完全的締約對(duì)象選擇權(quán)不同的是，基于公共利益的追求，行政主體的締約對(duì)象選擇權(quán)受到了一定程度的限制，這種限制主要是通過(guò)對(duì)締約過(guò)程的程序控制來(lái)實(shí)現(xiàn)的。締約對(duì)象選擇的程序控制主要可分為招標(biāo)與拍賣(mài)兩種類(lèi)型。關(guān)于招標(biāo)，我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》第2條規(guī)定：“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”以及“全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目”必須進(jìn)行招標(biāo)，由于這些項(xiàng)目都屬公共工程項(xiàng)目，因此，在締約對(duì)象的選擇上法律強(qiáng)制要求通過(guò)招投標(biāo)的方式來(lái)進(jìn)行選擇，其主要目的即在于選擇最佳締約對(duì)象以降低工程成本，確保工程質(zhì)量。關(guān)于拍賣(mài)，我國(guó)《行政處罰法》第52條規(guī)定：“除依法應(yīng)當(dāng)予以銷(xiāo)毀的物品外，依法沒(méi)收的非法財(cái)物必須按照國(guó)家規(guī)定公開(kāi)拍賣(mài)或者按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定處理?！绷P沒(méi)物資從性質(zhì)上看屬公共物品，公共物品的出售是一個(gè)買(mǎi)賣(mài)行為，采用拍賣(mài)方式來(lái)選擇買(mǎi)方有利于實(shí)現(xiàn)公共物品出售利益最大化的目標(biāo)。招標(biāo)和拍賣(mài)是行政主體締約行政合同首選的方式，只有在行政合同標(biāo)的不適合招標(biāo)或拍賣(mài)的情況下，行政主體才可以使用協(xié)商的方式締結(jié)行政合同。⑶行政主體對(duì)行政合同的變更與解除權(quán)。合同的變更與解除權(quán)是合同當(dāng)事人的重要權(quán)利。對(duì)民事合同而言，變更與解除權(quán)的實(shí)現(xiàn)途徑主要有兩個(gè)，第一種途徑是合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致變更或解除合同；第二種途徑是請(qǐng)求司法機(jī)構(gòu)變更合同內(nèi)容，通過(guò)司法機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。與民事合同的變更與解除不同的是，出于維護(hù)公共利益的需要，行政主體享有優(yōu)越于行政相對(duì)人對(duì)于行政合同變更和解除的權(quán)力。我國(guó)《政府采購(gòu)法》第50條規(guī)定：“政府采購(gòu)合同繼續(xù)履行將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。”根據(jù)這一法律規(guī)定，當(dāng)行政合同之公共利益目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)時(shí)，行政合同“應(yīng)當(dāng)”予以變更、中止或終止，亦即行政相對(duì)人必須接受行政主體合同變更或解除合同的決定，這一法律規(guī)定所體現(xiàn)的即是行政主體在行政合同中的行政優(yōu)益權(quán)。當(dāng)然按照公平、合理原則的要求，行政主體對(duì)行政合同的變更與解除并非是無(wú)條件的，如果行政主體存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行賠償。

⒉行政合同與民法適用。⑴行政合同原則上應(yīng)適用民法。行政合同是合同的一種特殊形式，是將行政性的因素引入合同之內(nèi)容。合同是民法上的一種古老的法律現(xiàn)象，民法上的合同理論非常系統(tǒng)和成熟；從產(chǎn)生時(shí)間來(lái)看，民法上的合同產(chǎn)生在先，行政合同產(chǎn)生在后，因此在處理行政合同的成立、效力、履行以及合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，在行政法沒(méi)有特別規(guī)定的情況下，行政合同原則上應(yīng)適用民法?！熬喖s當(dāng)事人就訂立行政合同的過(guò)程與事實(shí)與法律關(guān)系，只要與行政合同之本質(zhì)不相違背，以及法律或法規(guī)沒(méi)有特別的規(guī)定時(shí)，應(yīng)援用民法的有關(guān)合同之規(guī)定?！盵8]從訴訟的角度來(lái)看，行政合同糾紛應(yīng)屬行政訴訟，但對(duì)于行政合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則應(yīng)依民法來(lái)確定。⑵行政合同原則上應(yīng)適用民法并不意味著行政合同應(yīng)絕對(duì)不變地適用民法。由于行政性因素的加入，行政合同在適用民法時(shí)應(yīng)依行政合同之性質(zhì)加以變通。對(duì)于合同的形式而言，民法對(duì)于合同形式并無(wú)特殊要求，要式與非要式均可；而行政合同由于涉及到公共利益，為慎重起見(jiàn)，應(yīng)以要式為必要。關(guān)于合同的效力問(wèn)題，行政合同一方面要遵循民法關(guān)于合同效力之規(guī)定，另一方面對(duì)于法律規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)方可生效的行政合同應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)后生效。

（二）行政合同之救濟(jì)

大陸法系與英美法系對(duì)行政合同實(shí)行不同的救濟(jì)模式。法國(guó)行政法理論認(rèn)為，行政主體簽訂合同的行為是一種執(zhí)行公務(wù)的行為，“不論合同內(nèi)容是否規(guī)定當(dāng)事人有執(zhí)行公務(wù)的義務(wù)，有時(shí)合同本身就是執(zhí)行公務(wù)的一種方式，簽訂合同的行為就是執(zhí)行公務(wù)的行為，這種合同也是直接執(zhí)行公務(wù)的合同?！盵9]因執(zhí)行公務(wù)而引起的糾紛屬行政糾紛，而行政法院是專(zhuān)門(mén)審理行政案件的法院，因此法國(guó)的行政合同訴訟由專(zhuān)門(mén)設(shè)立的行政法院管轄。德國(guó)行政法理論認(rèn)為，當(dāng)行政相對(duì)人不履行行政合同義務(wù)時(shí)，行政主體并不當(dāng)然享有強(qiáng)制相對(duì)人履行合同義務(wù)的權(quán)利，行政主體需向行政法院提起訴訟，由行政法院來(lái)對(duì)行政合同的履行爭(zhēng)議進(jìn)行判決。德國(guó)《行政法院法》第40條規(guī)定：行政訴訟法律途徑不僅適用于合同履行請(qǐng)求權(quán)，而且適用于違約的賠償請(qǐng)求權(quán)。

英美法系國(guó)家沒(méi)有公法與私法之分，在普通法院之外并無(wú)專(zhuān)門(mén)的行政法院，無(wú)論有關(guān)公法的訴訟還是私法的訴訟都由普通法院管轄。英國(guó)的行政合同適用普通法律?！爸醒胝鞑块T(mén)通常以自己的名義并作為王室的代理人簽訂合同，因此也以同樣的法律管轄這類(lèi)合同的貫徹執(zhí)行。其他的政府機(jī)構(gòu)如地方當(dāng)局則服從普通合同法律，這個(gè)法律像適用于個(gè)人及公司一樣適于這個(gè)地方當(dāng)局?！盵10]美國(guó)合同法統(tǒng)一適用于私法和公法合同，美國(guó)普通法院通過(guò)判例形成系統(tǒng)的行政合同裁判規(guī)則。行政合同爭(zhēng)議除了可以通過(guò)法院進(jìn)行救濟(jì)外，當(dāng)事人還可尋求行政救濟(jì)途徑。美國(guó)在聯(lián)邦政府一級(jí)各行政部門(mén)都設(shè)有政府采購(gòu)合同申訴委員會(huì)，委員會(huì)成員由各行政部門(mén)的領(lǐng)導(dǎo)成員組成，政府采購(gòu)合同爭(zhēng)議可提交該委員會(huì)裁決。

行政合同在我國(guó)行政管理活動(dòng)中越來(lái)越普遍，但目前行政合同在我國(guó)并無(wú)獨(dú)立的法律地位，行政合同的救濟(jì)渠道也比較模糊。上世紀(jì)80年代，我國(guó)最高人法院曾規(guī)定農(nóng)村承包合同糾紛案件由人民法院的經(jīng)濟(jì)審判庭審理，而經(jīng)濟(jì)庭所審理的案件從性質(zhì)上看屬民事案件，因此，當(dāng)時(shí)的行政合同救濟(jì)途徑為民事訴訟程序。1989年我國(guó)制定了《行政訴訟法》，全國(guó)法院普遍建立了行政審判制度，但按照《行政訴訟法》第11條關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定，行政合同并不在人民法院受案范圍之列。從司法實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)司法機(jī)構(gòu)一直都將行政合同糾紛當(dāng)作民事案件來(lái)進(jìn)行審理。2005年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，通過(guò)司法解釋的方式明確將國(guó)有土地使用權(quán)出讓這種典型的行政合同當(dāng)作民事合同來(lái)進(jìn)行審理。

將行政合同糾紛案件當(dāng)作民事案件審理的弊端是顯而易見(jiàn)的。首先是混淆了兩種合同的性質(zhì)。民事合同的目的是私人利益，遵循等價(jià)有償原則；而行政合同則指向公益目的，遵循的是公益優(yōu)先原則，將行政合同糾紛當(dāng)作民事案件審理，對(duì)公共利益的實(shí)現(xiàn)會(huì)造成不利影響；其次是助長(zhǎng)了“公法遁入私法”現(xiàn)象。公法遁入私法是指公權(quán)力機(jī)關(guān)采用私法形式來(lái)行使公權(quán)力的現(xiàn)象，這種做法違反了依法行政的原則。將行政合同糾紛當(dāng)作民事案件審理使行政權(quán)容易游離于司法權(quán)的監(jiān)督與控制之外，在行政過(guò)程與行政結(jié)果的司法控制方面留下隱患，容易掩蓋行政合同過(guò)程中的失職瀆職、徇私舞弊以及權(quán)錢(qián)交易等違法行為。最后是對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益保護(hù)不力。行政主體在合同履行過(guò)程中享有行政優(yōu)益權(quán)，出于公共利益的需要下可以變更與解除合同，利益受損的行政相對(duì)人在民事訴訟中無(wú)法提起國(guó)家賠償，這對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)是十分不利的。

行政合同在我國(guó)行政管理活動(dòng)中的地位越來(lái)越重要，行政機(jī)關(guān)通過(guò)簽訂行政合同來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的的行為越來(lái)越普遍，行政合同的救濟(jì)問(wèn)題已經(jīng)成為社會(huì)越來(lái)越關(guān)注的問(wèn)題。我國(guó)傳統(tǒng)法律體系受大陸法系影響較深，在行政合同的救濟(jì)問(wèn)題上宜借鑒大陸法系的通常做法，由人民法院內(nèi)部單獨(dú)設(shè)立的行政審判庭來(lái)審理行政合同糾紛案件，以還行政合同糾紛案件之本源，一方面可以有效監(jiān)督和控制行政權(quán)的行使，另一方面有利于依法保護(hù)行政合同相對(duì)人的合法權(quán)益，從而推動(dòng)我國(guó)行政合同行為向更高的水平發(fā)展。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）