民間借貸風險的法律規(guī)制研究

史山山　倪偉

摘要：民間借貸作為一種金融活動，在我國社會經(jīng)濟生活中扮演著相當重要的作用。由于民間借貸特有的隱蔽性、隨意性等特征，易于產(chǎn)生多種法律風險。目前我國的法律法規(guī)對于企業(yè)之間借貸、利率的合法化、借貸民刑銜接等問題的規(guī)定與現(xiàn)實生活嚴重脫節(jié)，制約了民間借貸向著規(guī)范化、合法化方向發(fā)展。應該明確企業(yè)借貸的合法性，同時放寬利率的管制，通過制定符合民間借貸發(fā)展規(guī)律的法律法規(guī)，使得民間借貸真正成為助力經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵。

摘要：民間借貸；法律適用；法律規(guī)制

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：16723198（2014）19016702

1民間借貸立法現(xiàn)狀

1.1民事經(jīng)濟類

1986年《中華人民共和國民法通則》只有第90條規(guī)定：“合法的借貸關(guān)系受法律保護?！痹摋l不是對民間借貸的直接規(guī)定，但為民間借貸的合法性探討和實踐預留了空間。

1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第121條至第125條對還款期限、生產(chǎn)經(jīng)營性借貸和生活性借貸的利率差別、逾期利息支付、利率約定、復利和利息預先扣除等問題進行了規(guī)定。

1999年《中華人民共和國合同法》第200條和《民法通則意見》第125條都不允許事先在本金中扣除利息；第206條是對《民法通則意見》第121條的修正，在不能確定還款期限的情況下，賦予貸款人催告權(quán)，而賦予借款人還款一定的合理期限，相對于《民法通則意見》規(guī)定的借款人應當根據(jù)貸款人的隨時請求及時還款來說，是更合理和人性的，也能緩和借貸雙方的矛盾；第207條簡潔的表述方式擴展了《民法通則意見》第123條的外延，逾期利息的支付不再限于公民之間的無息借款。

1991年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》共有22條。第1條規(guī)定回避了企業(yè)借貸主體。第6條規(guī)定四倍利率紅線，在實踐中被引用甚多，也備受爭議。

1.2刑事類

刑法中涉及民間借貸行為的常見罪名有第175條的高利轉(zhuǎn)貸罪、第176條的非法吸收公眾存款罪和第192條的集資詐騙罪。

以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的，構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，構(gòu)成集資詐騙罪。

1.3地方的突破

《溫州民間融資管理條例》是中國大陸第一部民間借貸法律規(guī)范。該條例規(guī)定了借款人應當向管理部門報備的強制備案登記的情形，欲實現(xiàn)民間借貸的陽光化。

《溫州民間融資管理條例》的出臺是地方立法取得的成果，之前就有學者建議國家對民間借貸進行立法，而中央層面確實早已著手準備該項立法工作，2006年，《中國民營經(jīng)濟發(fā)展報告》藍皮書就建議制定《放貸人條例》，2008年11月，央行研究局負責人透露，由央行起草的《放貸人條例》草案已提交國務院法制辦，但《放債人條例》至今未出臺，爭議一直未解決。

2民間借貸的法律風險

2.1企業(yè)借貸問題

現(xiàn)行法對民間借貸的合法性予以承認，但禁止企業(yè)間的借貸。1996年最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》明確規(guī)定企業(yè)借貸合同屬無效合同。2011年最高人民法院進行了企業(yè)借貸無效的重申。1999年最高人民法院《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》規(guī)定了公民與企業(yè)之間借貸無效的情形。1996年中國人民銀行《貸款通則》第61條直接否定了企業(yè)間借貸的合法性。但生活中的企業(yè)間借貸卻大量存在，于是出現(xiàn)了企業(yè)借貸不合法卻合理的局面。很多法院在判決時，一方面認定企業(yè)借貸不合法、無效，另一方面又判決對本金、利息、違約金等進行判決，要求履行。這樣一種扭曲的情況，完全是因為我國長期以來對金融領(lǐng)域的嚴格監(jiān)管有關(guān)。可是，經(jīng)過了這么多年的實踐，限制企業(yè)之間借貸的環(huán)境已有改變，并且企業(yè)完全可以通過委托貸款、個人借款等方式規(guī)避法律，在維護法制尊嚴不利的同時增加資本交易的成本，人為的加重了借貸成本。

2.2利率問題

最高人民法院在確定倍利率紅線是相當謹慎的，借鑒了歷史上民法典立法和銀行利率掛鉤的做法，1990年民間借貸利率是官方借貸利率的約3.4倍，1991年確定的四倍利率紅線正是在3.4倍的基礎上再作提高而確定的。

民間借貸利率隨行就市，這是因為：四倍利率紅線是不是鼓勵市場經(jīng)濟中違反誠實信用的行為？再假如貸款者基于對投資收益的期待，承包一單位的建筑工程項目，與借款者訂立的高于四倍利息的借款合同，但后來單位違約，而貸款者按借款合同約定已經(jīng)支付了本金和高額利息，單位如不想對其四倍利息之外的損失進行賠償，此時四倍利息紅線是不是反而打擊了守約行為？

2.3民刑銜接問題

民間借貸借貸糾紛在實踐中確實存在民刑交叉情形，那么是否需要法條之間的銜接呢？根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第99條的規(guī)定，同樣確定了“刑事優(yōu)先”的原則。確立“先刑后民”原則，主要的理由在于如果在審理民事糾紛案件中發(fā)現(xiàn)有刑事犯罪嫌疑而不移送偵查機關(guān)，將產(chǎn)生以下后果：一是可能放縱犯罪；二是刑事犯罪一旦成立，將對贓款贓物的追繳和非法所得的沒收以及對被告人處以財產(chǎn)刑難以執(zhí)行；三是民事判決所確認的民事責任將會有重大變更，無法執(zhí)行；四是可能要通過審判監(jiān)督程序撤銷民事判決，影響了執(zhí)法的嚴肅性，增加了訴訟成本和當事人的訴訟負擔。

刑法“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序”中的金融管理秩序是一種國家管理秩序，體現(xiàn)了法律的政治屬性。國家打造的是以國有企業(yè)融資為核心的金融制度，與之相配套的是以國有銀行為主體的金融體系，確保公民和企業(yè)資金集中在國有金融體系內(nèi)。民間借貸問題的根本在于我國金融體制和制度設計沒有充分考慮民間自由融資的客觀需要，而動用刑法手段懲罰民間高利貸，則忽視了非刑事法律對社會的調(diào)解功能，在民間借貸整體合法化的趨勢下，刑法應當充分發(fā)揮謙抑原則，避免成為扼殺民間金融創(chuàng)新的政策工具。

3對民間借貸法律適用的建議

3.1企業(yè)借貸合法化

企業(yè)間借款仍應屬于私法調(diào)整的范疇，而私法自治是市場經(jīng)濟國家通行的法律標準。因此，既然企業(yè)間借款屬于民事主體之間的“私人”行為，只要企業(yè)之間是完全自愿地相互拆借，且款項來源合法，不損害國家和社會公共利益，對國家金融市場只有利而無害。另外，合同無效的依據(jù)應當是法律及行政法規(guī)。但是，目前并沒有任何法律、行政法規(guī)對非金融企業(yè)之間的資金拆借作出規(guī)定，只有中國人民銀行等金融管理機構(gòu)的部門規(guī)章（解釋），不能成為認定企業(yè)間借貸合同無效的依據(jù)。

最高人民法院《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條規(guī)定，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。事實上確認了墊資形式的企業(yè)借貸合同的合法性。過去一直強調(diào)對企業(yè)間借貸加強管理，主要是因為當時國有企業(yè)的負債率普遍很高，企業(yè)貸出去的資金實際是銀行貸款。但是現(xiàn)在資本結(jié)構(gòu)越來越多元化，企業(yè)尤其是民營企業(yè)負債率已經(jīng)很低，其資金主要為自有資金。如果再繼續(xù)嚴格禁止企業(yè)間借貸，有違平等、公平、正義之價值目標，限制企業(yè)經(jīng)營自由，變相鼓勵金融機構(gòu)壟斷，實際上不利于企業(yè)的健康發(fā)展。

3.2以市場化主導利率改革

合法借貸和非法借貸，民事借貸和商事借貸不加區(qū)別地都適用四倍利率有失妥當。利率本質(zhì)上是利潤率的一部分，利率上限的確定在立法上不僅要考慮生產(chǎn)性資本和消費性資金的收益率，還需要考慮包括投資回報本身的風險性、契約執(zhí)行的情況等因素。

發(fā)揮民間借貸的積極效應需建立市場化利率定價機制，結(jié)合商業(yè)銀行利率和各行業(yè)自身情況確定民間借貸合理的利潤空間，建立一個符合實際情況的民間借貸利率機制，既不能放任也不能過緊。適當調(diào)整利率，可以參考香港的做法，設置兩個利率限制標準，不同程度的違法行為承擔不同的法律責任：超過48%涉嫌欺詐，超過60%則構(gòu)成犯罪。這樣既可以起到打擊和遏制高利貸的作用，也可以避免濫用刑事制裁手段，實現(xiàn)法律責任的梯級過渡。

3.3慎用“先刑后民”原則

審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)涉嫌經(jīng)濟犯罪時，如何適用先刑后民原則確定經(jīng)濟糾紛是否繼續(xù)審理，首先應分析經(jīng)濟糾紛與所涉嫌的經(jīng)濟犯罪是否屬于同一法律事實，然后再看能否排除涉嫌經(jīng)濟犯罪行為的認定與處理對經(jīng)濟糾紛中民事法律事實的認定與處理的影響。如果不能排除涉嫌經(jīng)濟犯罪行為的認定與處理對經(jīng)濟糾紛民事法律事實的認定與處理的影響，經(jīng)濟糾紛案件則應中止審理，或按照《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第十一條，裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)。也就是說，如果刑事案件未偵查清楚，民事責任就難以確定，該民事案件確須刑事案件查明相應的事實并作出判決或裁定之后才能審理的，法院才應當中止審理。如果民事案件的審理并不依附刑事案件審理結(jié)果的則不適用“先刑后民”原則。

3.4制定民間借貸的系統(tǒng)性法律規(guī)范

是否應當制定一個專門規(guī)范民間借貸的法律文件以及如何建立規(guī)范民間借貸的法律體系，理論上一直存在爭議，立法上始終搖擺不定。筆者認為，現(xiàn)存民間借貸立法零散，缺乏可操作性，制定系統(tǒng)性法律規(guī)范勢在必行，溫州立法的出臺就是順應時勢走出的第一步。民間借貸系統(tǒng)性立法還應著重考量以下問題：

首先，是立法問題?，F(xiàn)存民間借貸糾紛的裁判依據(jù)多來自司法解釋，這是法院在紛繁的民間借貸審判實踐中，僅憑已有的法律條文難以前行，而不得已采取的措施，也說明了民間借貸系統(tǒng)性立法的必要性。在立法層級上，應當是全國人民代表大會或其常委會制定的“法律”，應當盡量減少國務院、中國人民銀行的行政干預和金融壟斷政策的影響。

其次，是放開企業(yè)借貸的禁止性規(guī)定。作為放貸人的企業(yè)并不是專門從事此項業(yè)務的主體，一般只是因與借款企業(yè)存在業(yè)務往來或者關(guān)聯(lián)關(guān)系而發(fā)生借貸，借貸行為既超越了民事性民間借貸的范疇，但又不完全屬于營業(yè)性質(zhì)的商事民間借貸，而是介入民事性質(zhì)與商事性質(zhì)之間。針對這一特征，我們認為立法上應當采取特別規(guī)范的方式，既不應像對待民事性民間借貸那樣完全放開，也不應像對待商事性民間借貸那樣設立準入門檻，而應分類定性，區(qū)別對待。建議我國修改現(xiàn)行法律，放開企業(yè)之間的部分借貸，如具有上下游供應商關(guān)系、母子公司關(guān)系且因生產(chǎn)需要發(fā)生的借貸等，應當規(guī)定為合法有效的借貸。但是，完全放開企業(yè)間的借貸并不可行，也不可取，因為完全放開此類借貸一定程度上等同于放棄了銀行業(yè)資產(chǎn)業(yè)務的準入門檻，勢必影響金融市場及金融體系的穩(wěn)定和安全，因此，通過列舉的方式放開企業(yè)之間部分借貸的同時，仍然應當保留法律對企業(yè)之間借貸的一般管制。

最后，是民間借貸陽光化問題。很多學者認為，陽光化民間借貸很有必要，對民間借貸采用備案制，一方面可以進行適當?shù)恼{(diào)控，進而降低民間借貸風險爆發(fā)，另一方面又可以通過公開化促進市場對資源的支配作用。筆者卻認為，民間借貸作為金融活動的重要組成部分，其擁有隨意性、隱蔽性等特征，而這些特征反過來也成就了民間借貸。與其費心的增加政府管理的負擔，不如真正的讓市場來決定民間借貸的未來。

參考文獻

[1]袁春湘.檢視我國民間借貸的“四倍利率”上限規(guī)定（上）[J].法制日報，2014，2（26）：009.

[2]李曉郛，鄭伊珺.從法律適用的角度看民間借貸[J].安徽警官職業(yè)學院學報，2013，（3）.

[3]劉偉.論民間高利貸的司法犯罪化的不合理性[J].法學，2011，（9）.

[4]李懷勝.民間融資的刑法制裁體系及其完善[J].法學論壇，2011，（3）.