我國中小企業(yè)破產(chǎn)管理人法律監(jiān)督制度研究

宋慶閣

[摘要]沒有監(jiān)督的權(quán)力必然被濫用。為了防止權(quán)力被濫用，就必須對權(quán)力給予限制、監(jiān)督。中小企業(yè)的破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)活

動(dòng)中的權(quán)力之大是顯而易見的。如果不能對企業(yè)的破產(chǎn)管理人進(jìn)行有效監(jiān)督，就無法防止其權(quán)力被濫用，也無法保證

公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益。盡管我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督作了一些規(guī)定，但是在監(jiān)督的體系化、

監(jiān)督的運(yùn)行機(jī)制、監(jiān)督的有效性等方面還存在著諸多缺陷和不足，在法律層面上亟需健全和完善。[關(guān)鍵詞]企業(yè)破產(chǎn)法；破產(chǎn)管理人；監(jiān)督[中圖分類號]F276.3

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1006—5024（2014）07—0180—05

當(dāng)前，在我國市場經(jīng)濟(jì)條件下，數(shù)量龐大的中小企業(yè)發(fā)揮著越來越重要的作用。同時(shí)，隨著我國社會(huì)主義法治的建立和完善，“市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)”的口號已經(jīng)越來越得到廣大經(jīng)營者和消費(fèi)者的認(rèn)可。我國中小企業(yè)從其設(shè)立、變更到最后注銷，都要嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序進(jìn)行。《企業(yè)破產(chǎn)法》從法律層面上開辟了企業(yè)的市場退出渠道，較好地確立了一部分不符合市場經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營主體的市場退出機(jī)制，同時(shí)，對于一部分已經(jīng)陷入財(cái)務(wù)危機(jī)的企業(yè)，經(jīng)過債權(quán)人和債務(wù)人達(dá)成某種程度的妥協(xié)，《企業(yè)破產(chǎn)法》通過規(guī)定重整、和解程序讓這些企業(yè)得以更新，為企業(yè)起死回生提供了拯救的機(jī)會(huì)。由此，當(dāng)中小企業(yè)資不抵債、瀕臨滅亡和破產(chǎn)清算之際，對破產(chǎn)管理人的選任、對其職權(quán)的落實(shí)和有效監(jiān)督，在關(guān)乎債權(quán)人、企業(yè)、股東和職工的命運(yùn)方面就顯得尤為關(guān)鍵。

一、我國中小企業(yè)破產(chǎn)管理人的界定

（一）破產(chǎn)管理人的概念

古羅馬時(shí)代就已經(jīng)產(chǎn)生了管理人制度的萌芽。隨著社會(huì)的發(fā)展，生產(chǎn)力的逐步提高，經(jīng)濟(jì)的不斷繁榮，財(cái)產(chǎn)的變價(jià)方式更加靈活，程序更加繁瑣，所需時(shí)間更長，這樣便有了設(shè)置專門的管理人之必要。羅馬帝國后期在立法上規(guī)定必須選任管理人。此制度延續(xù)發(fā)展至今，便形成了現(xiàn)代的破產(chǎn)管理人制度。

與舊《企業(yè)破產(chǎn)法》相比，我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》最大的亮點(diǎn)之一是用破產(chǎn)管理人制度取代了舊法中的清算組制度，除了國有企業(yè)之外，中小私營企業(yè)也納入了破產(chǎn)法的調(diào)整范圍。破產(chǎn)管理人是指除了負(fù)責(zé)破產(chǎn)清算程序工作之外，還有在和解、重整程序中承擔(dān)管理和監(jiān)督工作的專門機(jī)構(gòu)。

（二）破產(chǎn)管理人的特征

一是獨(dú)立性。在破產(chǎn)程序中，任何一方利害關(guān)系人均不能擔(dān)任破產(chǎn)管理人，破產(chǎn)管理人必須是一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)。

二是專業(yè)性?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》在一定程度上吸收了管理人應(yīng)當(dāng)具備專業(yè)資格的國際慣例，對管理人采用了一定的準(zhǔn)入制度，即管理人必須由具備一定專業(yè)資格并有一定職業(yè)道德的律師、會(huì)計(jì)師擔(dān)任。這樣的規(guī)定可以從制度上保證破產(chǎn)管理人的素質(zhì)和基本的職業(yè)技能，從而在破產(chǎn)過程中提高破產(chǎn)程序的運(yùn)行效率，降低破產(chǎn)費(fèi)用。

三是全程參與性。在破產(chǎn)程序中，所有破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)均要有破產(chǎn)管理人來管理和處分。所以，破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中要自始至終參與并且發(fā)揮重要的作用。

四是職責(zé)的法定性。新《企業(yè)破產(chǎn)法》第25條從九個(gè)方面規(guī)定了破產(chǎn)管理人的職責(zé)。第23條又規(guī)定了破產(chǎn)管理人在享有職權(quán)的同時(shí)還要接受一定的監(jiān)督。中小企業(yè)破產(chǎn)管理人設(shè)立的目的就是為了協(xié)助破產(chǎn)程序的進(jìn)行，所以其存在著天然的義務(wù)，必須用法律對其職權(quán)加以規(guī)定。同時(shí)由于破產(chǎn)管理人手中掌握著重大的權(quán)力，如果不立法進(jìn)行規(guī)范監(jiān)督，就會(huì)造成權(quán)力的濫用。所以，又有必要在對他們進(jìn)行監(jiān)督的同時(shí)，對其職權(quán)行使方式加以規(guī)定。

二、確立我國中小企業(yè)破產(chǎn)管理人法律監(jiān)督制度的必要性

為了防止權(quán)力被濫用，就必須對權(quán)力給予限制、監(jiān)督。破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)活動(dòng)中的權(quán)力之大是顯而易見的。如果不能對破產(chǎn)管理人進(jìn)行有效監(jiān)督，就無法防止其權(quán)力被濫用。因此，加強(qiáng)這方面問題的研究，對健全我國破產(chǎn)法律制度、有效指導(dǎo)破產(chǎn)司法實(shí)踐都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

（一）有助于防止中小企業(yè)破產(chǎn)管理人職務(wù)犯罪

在市場經(jīng)濟(jì)的今天，有關(guān)破產(chǎn)犯罪的發(fā)案率呈現(xiàn)出明顯上升的趨勢。而在眾多的破產(chǎn)犯罪中，絕大多數(shù)都有破產(chǎn)管理人的參與。

為了降低破產(chǎn)犯罪率，減少經(jīng)濟(jì)損失，建立一套完善的破產(chǎn)管理人監(jiān)督機(jī)制是十分必要的。這種必要性體現(xiàn)在：其一，建立一套比較完善的破產(chǎn)管理人監(jiān)督機(jī)制可及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，從而能夠及時(shí)作出處理。其二，通過監(jiān)督破產(chǎn)管理人的職務(wù)行為，可以降低他們的僥幸心理，從而減少濫用權(quán)力的可能和破產(chǎn)犯罪的發(fā)生率。其三，比起刑事立法和刑事處罰，通過監(jiān)督來預(yù)防職務(wù)犯罪會(huì)更加徹底、充分和及時(shí)。

（二）是破產(chǎn)程序效益性的要求

效益性是破產(chǎn)程序天然的價(jià)值訴求之一。在進(jìn)行破產(chǎn)清算程序時(shí)，要最大化地防止分配財(cái)產(chǎn)的流失，甚至在可能的情況下還要使破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)保值增值，從而實(shí)現(xiàn)各當(dāng)事人利益的最大化。從這個(gè)角度看，完善破產(chǎn)管理人制度要體現(xiàn)效益性是必然的要求。在市場經(jīng)濟(jì)中，當(dāng)一個(gè)企業(yè)面臨絕境，需要從市場上退出的時(shí)候，用破產(chǎn)的方式成本最低，尤其是對中小企業(yè)而言，更是如此。因?yàn)樽鳛橐淮涡缘膫鶆?wù)解決方案，它最大的優(yōu)點(diǎn)之一是比個(gè)別執(zhí)行更有效率。這種一攬子的分配方式可以促使多數(shù)債權(quán)人利益公平的實(shí)現(xiàn)。這樣既可以避免個(gè)案處理給當(dāng)事人造成的訴累之苦，同時(shí)又能減少訴訟費(fèi)用、節(jié)約司法資源。

設(shè)置中小企業(yè)破產(chǎn)管理人的目的是為了負(fù)責(zé)破產(chǎn)程序工作的圓滿開展。所以，對破產(chǎn)管理人的法律監(jiān)督制度自然也就不能背離破產(chǎn)程序的價(jià)值訴求。破產(chǎn)程序開始后，企業(yè)原有的機(jī)器、設(shè)備、資產(chǎn)等等，都會(huì)隨著破產(chǎn)程序的進(jìn)行而變賣或者消失，這其中的損失就成為破產(chǎn)成本中的重要部分。如果在破產(chǎn)清算的過程中能夠減少財(cái)產(chǎn)的損耗，挽回一定的經(jīng)濟(jì)損失，其實(shí)就相當(dāng)于增加了企業(yè)的破產(chǎn)收益，這樣能更好地實(shí)現(xiàn)效益的最大化。所以，對破產(chǎn)管理人實(shí)行全面有效的監(jiān)督，才有可能減少損失、增加收益，從而保證破產(chǎn)程序的效益性。

（三）是世界各國破產(chǎn)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的客觀要求

無論是在英美法系還是在大陸法系，不管世界各國對企業(yè)破產(chǎn)管理人的法律地位認(rèn)識有何差異，對破產(chǎn)管理人的職權(quán)內(nèi)容的認(rèn)識基本上都是大同小異的，即破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的代表，經(jīng)營債務(wù)人事務(wù)、處理債務(wù)人的債權(quán)以及負(fù)責(zé)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理和清算工作，在破產(chǎn)事務(wù)中起著決定性作用。

但是，任何事物都有它的兩面性，對權(quán)力而言更是如此。企業(yè)破產(chǎn)管理人手中的職權(quán)本身就是一把“雙刃劍”，它在賦予破產(chǎn)管理人職權(quán)，保證其順利開展破產(chǎn)業(yè)務(wù)的同時(shí)，如果不依法給予有效監(jiān)督，該權(quán)力就必然被濫用，最終必然危及和損害公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益。正因?yàn)槿绱耍瑢ζ飘a(chǎn)管理人的權(quán)力進(jìn)行合法、有效的監(jiān)督，也就被國外很多國家所重視。因而，在國外許多國家，對破產(chǎn)管理人監(jiān)督的相關(guān)法律、法規(guī)也就非常完善。有的國家不僅規(guī)定破產(chǎn)管理人要受到法院和債權(quán)人會(huì)議及其代表機(jī)關(guān)的監(jiān)督，甚至還設(shè)立了專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。比如，美國于1978年設(shè)立聯(lián)邦受托人制度，其性質(zhì)是司法行政機(jī)構(gòu)，其職能就是對破產(chǎn)管理人進(jìn)行監(jiān)督。

三、我國中小企業(yè)破產(chǎn)管理人法律監(jiān)督制度存在的不足

（一）人民法院監(jiān)督存在著諸多詬病

《企業(yè)破產(chǎn)法》并沒有改變?nèi)嗣穹ㄔ涸谄飘a(chǎn)案件中職權(quán)過強(qiáng)的問題。人民法院在破產(chǎn)案件中居于裁判者的地位。在具體的監(jiān)督方式上是通過對有爭議的或重大的事務(wù)作出裁決而實(shí)施監(jiān)督的。由于破產(chǎn)案件中有大量的法律性和非法律性的具體瑣碎事務(wù)，人民法院的角色和監(jiān)督方式?jīng)Q定了其不可能對所有事務(wù)都事無巨細(xì)地實(shí)施詳盡的監(jiān)督。在這種狀況下，如果再賦予人民法院過大的權(quán)力，就會(huì)使其對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督流于形式，更有甚者還可能會(huì)影響到其司法裁決職責(zé)的履行。

（二）債權(quán)人會(huì)議與債權(quán)人委員會(huì)沒有起到較好的監(jiān)督效果

首先，債權(quán)人會(huì)議行使監(jiān)督職能有著固有的缺點(diǎn)。這種缺點(diǎn)表現(xiàn)在：債權(quán)人會(huì)議行使監(jiān)督權(quán)的形式有著時(shí)間上的局限性；債權(quán)人會(huì)議監(jiān)督無論是時(shí)間成本還是費(fèi)用成本都非常高，由于監(jiān)督權(quán)運(yùn)作的成本過高，所以債權(quán)人會(huì)議要想對破產(chǎn)管理人實(shí)施有效的監(jiān)督是非常困難的一件事。

其次，債權(quán)人會(huì)議監(jiān)督很難適應(yīng)破產(chǎn)工作的專業(yè)性和繁雜性特點(diǎn)。從司法實(shí)踐的情況來看，企業(yè)的破產(chǎn)工作往往需要用幾個(gè)月甚至幾年的時(shí)間來完成，所以說破產(chǎn)工作是非常復(fù)雜的，同時(shí)也是非常專業(yè)的。對于這樣復(fù)雜專業(yè)的工作，債權(quán)人通過召開幾次、幾人的會(huì)議是無法做到十分了解的。另外，債權(quán)人尤其是中小數(shù)額的債權(quán)人和外地的債權(quán)人由于溝通的不充分、信息的不對稱，使原來就非常專業(yè)復(fù)雜的破產(chǎn)工作更加難以掌握。在這種情形下，相關(guān)當(dāng)事人的利益主張就不能充分地溝通，債權(quán)人會(huì)議無異于形同虛設(shè)。

第三，債權(quán)人委員會(huì)對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督也不能完全解決問題。由于債權(quán)人會(huì)議的種種缺點(diǎn)有悖于破產(chǎn)程序效益價(jià)值目標(biāo)，因此不能起到很好的監(jiān)督作用?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》針對債權(quán)人會(huì)議頻繁召開費(fèi)時(shí)、耗力等缺點(diǎn)，相應(yīng)地規(guī)定了債權(quán)人委員會(huì)的監(jiān)督制度。但是，由于債權(quán)人委員會(huì)這種特殊的利益關(guān)系，其公正性很難得到保障，使得債權(quán)人委員會(huì)這種監(jiān)督體制實(shí)際效果與它的價(jià)值取向相背離。

（三）內(nèi)部監(jiān)督的規(guī)定缺乏可操作性

《企業(yè)破產(chǎn)法》第27條雖然在立法上確立了破產(chǎn)管理人的內(nèi)部監(jiān)督制度，即通過強(qiáng)化破產(chǎn)管理人所必需承擔(dān)的義務(wù)，來促使破產(chǎn)管理人加強(qiáng)自律以更好地履行職責(zé)。但是，這條規(guī)定對勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，在實(shí)踐中往往難以具體操作。對于破產(chǎn)管理人這么一個(gè)掌握重大權(quán)力的角色，與《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的簡陋形成鮮明反差。筆者認(rèn)為僅僅規(guī)定兩個(gè)義務(wù)對于破產(chǎn)管理人的自律要求太少。為了促使中小企業(yè)破產(chǎn)管理人更好地執(zhí)行職務(wù)，實(shí)現(xiàn)利害關(guān)系人公平和最大化受償，對破產(chǎn)管理人除了規(guī)定勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)外，還應(yīng)該規(guī)定節(jié)約義務(wù)和效率義務(wù)。

（四）監(jiān)督的責(zé)任體系不完善

盡管《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條和第131條對企業(yè)破產(chǎn)管理人的法律責(zé)任作出了規(guī)定，但是，這種規(guī)定還很不具體、很不完善。這主要表現(xiàn)在：首先，破產(chǎn)管理人所需要承擔(dān)的責(zé)任種類比較少，只有民事責(zé)任和刑事責(zé)任，缺少行政責(zé)任。由于缺少行政責(zé)任，使得責(zé)任的銜接缺乏科學(xué)性，整個(gè)責(zé)任體系的架構(gòu)也不合理。

其次，對于違法的行為模式規(guī)定過于寬泛?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第130條將違反勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)這兩個(gè)籠統(tǒng)的規(guī)定作為承擔(dān)責(zé)任的要件，在實(shí)踐中本身就缺乏可操作性。另外，追究責(zé)任的方式很模糊，在具體適用法律責(zé)任時(shí)還需要援引其他有關(guān)法律規(guī)定，甚至?xí)霈F(xiàn)不同法律、法規(guī)之間的沖突，這樣寬泛而籠統(tǒng)的規(guī)定致使破產(chǎn)管理人無所適從。

第三，《企業(yè)破產(chǎn)法》對法律責(zé)任規(guī)定的彈性空間過大。由于法院具有過大的自由裁量權(quán)，致使在破產(chǎn)案件審理過程中對于法律責(zé)任的分歧和爭議也都非常大。

（五）缺少市場準(zhǔn)入資格的規(guī)定

由于破產(chǎn)事務(wù)的復(fù)雜、繁瑣和專業(yè)，對破產(chǎn)管理人的素質(zhì)就提出了很高的要求。一個(gè)合格的破產(chǎn)管理人既要具備較強(qiáng)的專業(yè)技能，又要具備較高的職業(yè)道德，同時(shí)還要具備不偏不倚的中立地位。對于要求這么嚴(yán)格的職業(yè)，我國目前還沒有相關(guān)的市場準(zhǔn)入和管理制度。由于沒有相關(guān)的市場準(zhǔn)入制度和管理制度，對企業(yè)破產(chǎn)管理人的事前監(jiān)督就難以進(jìn)行，從而影響我國企業(yè)破產(chǎn)管理人的整體素質(zhì)和破產(chǎn)工作的合法運(yùn)行。

四、重構(gòu)我國中小企業(yè)破產(chǎn)管理人法律監(jiān)督制度的設(shè)想

我國應(yīng)當(dāng)借鑒世界上其他國家對破產(chǎn)管理人法律監(jiān)督制度業(yè)已成熟的經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國的實(shí)際情況，制定適合我國國情的多元化外部監(jiān)督體系。據(jù)此，筆者認(rèn)為主要應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手：

（一）形成多元化、多層次的外部監(jiān)督制度

1.法院監(jiān)督權(quán)的再確立

由于法院對整個(gè)破產(chǎn)案件負(fù)有全面的領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任，掌握著整個(gè)案件的進(jìn)程和方向，因此，應(yīng)在《企業(yè)破產(chǎn)法》中為法院設(shè)置原則性的監(jiān)督職權(quán)。法院監(jiān)督權(quán)的確立最重要的是要保障債權(quán)人會(huì)議、債權(quán)人委員會(huì)職權(quán)的行使。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中關(guān)于法院行使監(jiān)督權(quán)可以分為兩個(gè)大的階段。第一個(gè)大的階段是從受理破產(chǎn)案件作為開端到第一次債權(quán)人會(huì)議的召開。在這個(gè)階段，法院既要對破產(chǎn)管理人職務(wù)執(zhí)行的情況進(jìn)行監(jiān)督，又要組織召開債權(quán)人會(huì)議。第二個(gè)大的階段是從債權(quán)人會(huì)議召開之日開始到破產(chǎn)程序終結(jié)為止。在這個(gè)階段，監(jiān)督權(quán)就不是由法院一家獨(dú)有了。法院的職責(zé)也不是對破產(chǎn)管理人進(jìn)行具體細(xì)致的監(jiān)督，更主要的工作是協(xié)調(diào)各利益方，保證債權(quán)人會(huì)議、債權(quán)人委員會(huì)可以有效行使監(jiān)督權(quán)，因?yàn)榉ㄔ鹤钪匾墓ぷ鬟€是審判業(yè)務(wù)，如果法院不能從瑣碎的具體事務(wù)中抽身，不能從宏觀的角度主導(dǎo)破產(chǎn)監(jiān)督程序，而過多參與破產(chǎn)監(jiān)管事務(wù)，就會(huì)使法院分散過多的精力，最終導(dǎo)致對法院審判職責(zé)行使的阻礙。因此，法院應(yīng)當(dāng)減少對具體事務(wù)的監(jiān)督，盡量從宏觀的角度去主導(dǎo)破產(chǎn)監(jiān)督工作。

針對在任命管理人時(shí)由法院一家指定的弊端，可以規(guī)定由必要的債權(quán)人、債務(wù)人和其他相關(guān)人參與任命破產(chǎn)管理人的前置程序，給債權(quán)人、債務(wù)人甚至其他參與人以意思表達(dá)的機(jī)會(huì)，從而彌補(bǔ)法院在這個(gè)方面的缺陷。此外，由多方共同指定破產(chǎn)管理人，還可以縮減法院權(quán)力尋租的空間。同時(shí)，這樣也更可以彰顯司法的公平性和權(quán)威性，便于法院破產(chǎn)工作的圓滿開展。

2.明確債權(quán)人委員會(huì)的監(jiān)督權(quán)

鑒于債權(quán)人委員會(huì)的重要作用，筆者認(rèn)為：首先，不應(yīng)該把債權(quán)人委員會(huì)設(shè)定為意定機(jī)構(gòu)，而應(yīng)該把它設(shè)定為法定機(jī)構(gòu)。這樣既可以保證中小債權(quán)人的利益，又符合法治社會(huì)的要求。再者，債權(quán)人委員會(huì)的人數(shù)不宜過多。其次，應(yīng)該對債權(quán)人委員會(huì)監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容加以明確規(guī)定。比如：中小企業(yè)破產(chǎn)管理人實(shí)施一些重大行為諸如財(cái)產(chǎn)的讓與、借款、擔(dān)保、債權(quán)和放棄權(quán)利等等，應(yīng)征得債權(quán)人委員會(huì)的同意。

3.建立專門的行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)

法院作為專司審判權(quán)的國家機(jī)關(guān)，不應(yīng)該從事諸如對破產(chǎn)管理人考核、執(zhí)業(yè)許可的審批、執(zhí)業(yè)行為的評估、獎(jiǎng)懲等具體行政事務(wù)。審判事務(wù)與行政事務(wù)相分離是世界上法律制度發(fā)達(dá)國家從事法律制度設(shè)計(jì)時(shí)的基本原則。

我國由于傳統(tǒng)因素的影響，至今未能建立專門的行政機(jī)構(gòu)對破產(chǎn)管理人進(jìn)行管理。這樣的體制已經(jīng)不能適應(yīng)時(shí)代和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，我們應(yīng)當(dāng)設(shè)置專門主管破產(chǎn)管理人的行政機(jī)構(gòu)來對破產(chǎn)管理人進(jìn)行管理和監(jiān)督，對于破產(chǎn)管理人在工作中有不盡職或者失職的地方，該管理機(jī)構(gòu)有權(quán)申請法院予以撤換。

這樣，通過該行政機(jī)構(gòu)的設(shè)定，不僅可以對中小企業(yè)的破產(chǎn)管理人進(jìn)行有效的管理和監(jiān)督，而且可以厘清具體的行政業(yè)務(wù)與審判業(yè)務(wù)的關(guān)系，促進(jìn)我國破產(chǎn)法律制度的健全和完善，同時(shí)對我國中小企業(yè)破產(chǎn)管理人的規(guī)范化、職業(yè)化，都是一個(gè)重要的平臺。

（二）細(xì)化內(nèi)部監(jiān)督的規(guī)定

1.細(xì)化勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)

第一，對勤勉義務(wù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行細(xì)化。首先，在接管方面，破產(chǎn)管理人要接管企業(yè)的實(shí)物資產(chǎn)、營業(yè)執(zhí)照、會(huì)計(jì)賬簿、人事檔案、工資賬表、財(cái)務(wù)憑證和合同等。尤其是對尚未履行完畢的合同，要派業(yè)務(wù)熟練的律師專門接管。其次，在管理方面，應(yīng)該明確破產(chǎn)管理人可以處分的財(cái)產(chǎn)范圍。同時(shí)，對管理應(yīng)該達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)也要加以規(guī)定。例如，規(guī)定破產(chǎn)管理人要對取回權(quán)、別除權(quán)的標(biāo)的物進(jìn)行妥善保管，對權(quán)屬有爭議的財(cái)產(chǎn)和共有的財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)管理人要進(jìn)行調(diào)查審查。

第二，對忠實(shí)義務(wù)也應(yīng)該進(jìn)行細(xì)化。首先，要明確破產(chǎn)管理人必須對破產(chǎn)案件忠實(shí)。其次，要禁止破產(chǎn)管理人利用破產(chǎn)信息進(jìn)行自利交易。再次，要加強(qiáng)在信息管理方面的規(guī)定。最后，判斷忠實(shí)義務(wù)所采用的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)盡量從客觀行為方面去規(guī)定，而不要規(guī)定判斷破產(chǎn)管理人的主觀意圖。

2.建立內(nèi)部監(jiān)督的責(zé)任體系

現(xiàn)行的破產(chǎn)法缺少中介機(jī)構(gòu)自身對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督。中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)分三個(gè)層次確立對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督體系：第一個(gè)層次是管理人個(gè)人的自律；第二個(gè)層次是項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的監(jiān)督；第三個(gè)層次是中介機(jī)構(gòu)的合伙人對其監(jiān)督。

中介機(jī)構(gòu)不僅要形成內(nèi)部監(jiān)督體系，而且應(yīng)當(dāng)對這個(gè)體系的具體內(nèi)容和流程加以規(guī)定。比如：明確責(zé)任監(jiān)管體系，對破產(chǎn)管理人的工作進(jìn)行分級管理；根據(jù)破產(chǎn)工作和監(jiān)管工作制作出相關(guān)的管理人工作記錄；在管理人工作結(jié)束時(shí)，要對破產(chǎn)管理人整個(gè)的工作過程加以總結(jié)歸納。

（三）完善法律責(zé)任體系

1.民事責(zé)任——建立并強(qiáng)化破產(chǎn)管理人的保證金制度和執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第130條是對破產(chǎn)管理人民事責(zé)任的原則性規(guī)定。這條規(guī)定由于過于籠統(tǒng)而缺少實(shí)際操作性，所以我們要對其加以明確細(xì)化，其中特別重要的是要建立并強(qiáng)化保證金制度和執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)制度。

具體的操作流程是：當(dāng)法院在指定破產(chǎn)管理人時(shí)，要求其必須向人民法院交納必要數(shù)額的金錢當(dāng)作保證金。當(dāng)破產(chǎn)管理人違反了相關(guān)義務(wù)致使當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)受到損害的時(shí)候，就可以用這個(gè)保證金進(jìn)行賠償。

執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)是針對破產(chǎn)管理人職業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)性而設(shè)立的一種責(zé)任保險(xiǎn)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對于保費(fèi)的繳納主體和保費(fèi)繳納方式等具體問題缺乏規(guī)定，在實(shí)踐中會(huì)導(dǎo)致對破產(chǎn)管理人的責(zé)任保險(xiǎn)制度無法落實(shí)。為了保障其承擔(dān)責(zé)任的能力，可以立法規(guī)定：參與執(zhí)業(yè)就要繳納一定的保險(xiǎn)費(fèi)；接觸到具體案件時(shí)再繳納一定的案件保險(xiǎn)費(fèi)。

2.行政責(zé)任——增加行政處分和行政處罰的規(guī)定

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》僅規(guī)定了民事法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任，由于缺乏行政法律責(zé)任，容易導(dǎo)致我國的企業(yè)破產(chǎn)管理人責(zé)任體系非常不完整，責(zé)任之間的銜接也不科學(xué)。所以，我們有必要立法規(guī)定行政責(zé)任，從而完善對中小企業(yè)破產(chǎn)管理人的法律監(jiān)督制度。

一般而言，行政責(zé)任主要包括行政處分和行政處罰兩個(gè)方面。行政處分是針對國家工作人員內(nèi)部而言的，行政處分是破產(chǎn)管理人的一種內(nèi)部責(zé)任形式，這種責(zé)任形式的設(shè)置只適應(yīng)于我國國有企業(yè)的破產(chǎn)案件。

但是，我國的中小企業(yè)絕大多數(shù)屬于非國有企業(yè)，所以，針對我國中小企業(yè)的破產(chǎn)管理人勿需設(shè)置行政處分的規(guī)定，只需要設(shè)置行政處罰的規(guī)定即可。

3.刑事責(zé)任——增加專門針對破產(chǎn)管理人的刑法條文

《企業(yè)破產(chǎn)法》雖然對破產(chǎn)管理人規(guī)定了刑事法律責(zé)任，但是較為籠統(tǒng)，還需要援引其他法律法規(guī)。由于我國與之相配套的法律法規(guī)還很不完善，所以實(shí)際上這條規(guī)定還不能很好地發(fā)揮其對于破產(chǎn)管理人的監(jiān)督作用。破產(chǎn)管理人無論是通過非法手段為自己牟取私利，還是與一些債權(quán)人合謀給其他債權(quán)人造成損害，都會(huì)影響公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，影響破產(chǎn)工作的順利進(jìn)行。正因?yàn)槿绱耍澜缟弦恍﹪揖桶延嘘P(guān)破產(chǎn)犯罪的定罪和量刑問題規(guī)定到了刑法典中去。我國《刑法》雖然也規(guī)定了關(guān)于破產(chǎn)清算的刑罰種類和期限，但是，該規(guī)定過于籠統(tǒng)，還不夠細(xì)化，在實(shí)踐中缺乏可操作性。就我國目前的發(fā)展形勢而言，這種規(guī)定已不能滿足打擊破產(chǎn)管理人犯罪的客觀需要了。世界上市場經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的國家都對破產(chǎn)管理人有專門的刑法規(guī)定，如日本《企業(yè)破產(chǎn)法》第380條規(guī)定了企業(yè)的破產(chǎn)管理人利用職務(wù)之便構(gòu)成犯罪的可判處罰金或有期徒刑。所以，我們現(xiàn)在亟需出臺針對破產(chǎn)管理人進(jìn)行刑事責(zé)任處罰的立法規(guī)定。在現(xiàn)階段，我們應(yīng)該盡快出臺相應(yīng)的司法解釋，把妨害破產(chǎn)清算的主體范圍擴(kuò)大到破產(chǎn)管理人。