對單位與單位內(nèi)部成員能否成立共同犯罪的幾點思考

摘 要 自97刑法確定單位犯獨(dú)立的刑法主體地位以來，在理論和實務(wù)中一直存在著一系列關(guān)于單位犯罪的剪不斷、理還亂的理論問題，例如對單位犯罪的范圍的質(zhì)疑、單位犯罪的責(zé)任基礎(chǔ)到底為何、單位與單位內(nèi)部成員之間的罪責(zé)關(guān)系、單位犯罪的刑罰、單位犯罪自首問題等等，單位共同犯罪也是其中之一，本文擬討論單位共同犯罪中的其中一種比較有爭議的形式即單位與單位內(nèi)部成員是否能夠成立共同犯罪的問題。

關(guān)鍵詞 單位犯罪 共同犯罪 共同犯罪人

作者簡介：朱彥，華東政法大學(xué)。

中圖分類號：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? 文章編號：1009-0592（2014）12-089-03

一、關(guān)于單位犯罪和共同犯罪

單位犯罪與共同犯罪是兩個范疇上的概念，這點在展開討論單位共同犯罪之前有必要提出，對于單位犯罪，在97刑法之前單位能否作為獨(dú)立的刑事責(zé)任主體是頗有爭議的，主要存在否定說和肯定說兩種觀點，否定說的理由主要是認(rèn)為單位不能作為犯罪主體因為刑罰適用上對主刑的違反了不適用性違反了刑法罪責(zé)自負(fù)的原理，并且認(rèn)為單位（或者說單位）本身不具備意識、意志，從而不具備刑事責(zé)任能力，因而單位在刑法上不滿足主體適格性的條件，不能作為獨(dú)立的犯罪主體。與之相反，肯定說認(rèn)為單位具有法律上的人格，是社會組織的擬人化，其通過單位的機(jī)關(guān)表達(dá)其意志、做出相應(yīng)的行為，針對單位不能成為刑罰的主體這一觀點，肯定說學(xué)者辯稱單位雖因其組織的特殊性不能接受主刑刑罰處罰，但對單位判處罰金或沒收財產(chǎn)也能達(dá)到改造犯罪分子以及預(yù)防犯罪的目的。至于單位犯罪是否符合罪責(zé)自負(fù)原則，肯定說提出鑒于單位內(nèi)部結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，決定了單位犯罪或者說法人犯罪實際上是一個犯罪，一個刑罰主體（單罰制）或兩個刑法主體（雙罰制）的情形，不管是在單罰制或者雙罰制下，單位作為一個獨(dú)立的犯罪主體，它都相應(yīng)的承擔(dān)了刑事責(zé)任，也即做到了罪責(zé)自負(fù)，在雙罰制下對于單位內(nèi)部成員中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員因為他們對單位整體犯罪的產(chǎn)生主觀上有罪過、客觀上有行為，因而也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，而這正是罪責(zé)自負(fù)原則的恰當(dāng)體現(xiàn)。

現(xiàn)行《刑法》第30條規(guī)定“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！边@一規(guī)定也構(gòu)成了我過對單位犯罪的概念界定，但正如有學(xué)者指出的那樣，此概念“已經(jīng)虛化得不成其為單位犯罪的概念，幾乎是對單位犯罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的宣言式規(guī)定” ，這一趨虛避實的概念界定也給單位犯罪實務(wù)處理埋下諸多弊端。筆者因?qū)W識尚淺無法提出能夠全面的精準(zhǔn)的體現(xiàn)我國單位犯罪的概念，但也看到對單位犯罪概念的模糊性造成我國單位犯罪范圍的界定的爭議不斷。這點在本文中暫不展開討論。

關(guān)于共同犯罪，是相對于單獨(dú)犯罪而言的概念，我國《刑法》第25條規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。依據(jù)我國刑法，共同犯罪要求各個行為人之間主觀上有共同的犯意，都認(rèn)識到自己與他人的共同犯罪行為會導(dǎo)致危害社會的結(jié)果發(fā)生，并且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生，客觀上各個行為人實施了共同的犯罪行為，彼此之間相互配合相互分工，犯罪結(jié)果與各個共同犯罪行為人的行為之間均具有刑法意義上的因果關(guān)系。眾所周知，97刑法以前，我國的刑法是一部以自然人犯罪主體為規(guī)制對象的刑法，因而傳統(tǒng)的共犯理論是基于自然人犯罪主體提出來的，但是97刑法以后，我國刑法由一元犯罪主體轉(zhuǎn)變到二元犯罪主體除了自然人犯罪主體以外，還將單位犯罪主體納入刑法規(guī)制的范圍，在二元犯罪主體的框架下，通過上文對單位犯罪及共同犯罪概念的介紹，有必要特別指出二者之間的關(guān)系是相互獨(dú)立的，二者各自適用于特定的犯罪行為，單位犯罪從客觀表現(xiàn)形式上看，雖然往往是通過單位內(nèi)部多個主管人員、直接責(zé)任人員乃至一般工作人員一起實施刑法意義上的犯罪行為，表面上是多人共同實施犯罪單位共同犯罪但任何關(guān)于單位犯罪的問題在做出結(jié)論時的大前提都是單位犯罪的主體是單位這一整體，單位作為一個整體是法律擬制上的“人”，至于單位與單位內(nèi)部成員之間能否構(gòu)成共同犯罪，要區(qū)別不同情況對待，將在下文具體介紹。

二、關(guān)于單位與單位內(nèi)成員能否成立共同犯罪

單位與單位內(nèi)部成員的關(guān)系可以細(xì)分為兩類，一類是單位與單位直接負(fù)責(zé)的主管人員及直接責(zé)任人員;另一類是單位與單位直接負(fù)責(zé)的主管人員及直接責(zé)任人員以外的其他單位成員的關(guān)系。對于單位與單位內(nèi)部成員能否成立共同犯罪，有觀點認(rèn)為單位犯罪就是共同犯罪的一種形式，即單位與其內(nèi)部責(zé)任人員是一種共同犯罪的關(guān)系，單位犯罪是兩個犯罪主體及單位和單位內(nèi)部成員共同故意實施犯罪行為構(gòu)成的，而處罰時采取雙罰制，即對單位判處罰金的同時，對單位犯罪內(nèi)部責(zé)任人員也要追究刑事責(zé)任，符合共同犯罪的特征;另有觀點認(rèn)為，單位內(nèi)部責(zé)任人員之間構(gòu)成共同犯罪，原因是單位內(nèi)部成員之間有共同的認(rèn)識因素和意志因素，并且相互之間還存在著犯意聯(lián)絡(luò)，內(nèi)部人員之間存在著分工，但都指向同一犯罪目標(biāo)，基于此單位犯罪無論實行雙罰制還是單罰制，都對單位的有關(guān)責(zé)任人員處以刑罰。還有一種觀點是區(qū)分單位內(nèi)部成員的地位而定，對于單位犯罪中的直接主管人員和直接負(fù)責(zé)人員不能與單位成立共同犯罪，但是對于單位內(nèi)部直接主管人員和直接負(fù)責(zé)人員以外的其他內(nèi)部成員可以與單位構(gòu)成共同犯罪。

關(guān)于這個問題，我國司法部門也作出了相應(yīng)的回應(yīng)，《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員是否區(qū)分主犯、從犯問題的批復(fù)》（2000年10月10日起施行）規(guī)定：“在審理單位故意犯罪案件時，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可不區(qū)分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所其的作用判處刑罰?！?《批復(fù)》中未明確指出哪些可以區(qū)分哪些不必要區(qū)分，區(qū)分的依據(jù)這些問題，但從文字表述中可以看出《批復(fù)》是不傾向于在單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員中區(qū)分主、從犯的。而后在2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中提到“單位主管人員與直接責(zé)任人員，在個案中，不是當(dāng)然的主、從犯關(guān)系，有的案件，主管人員與直接責(zé)任人員在實施犯罪行為的主從關(guān)系不明顯的，可不分主、從犯。但具體案件可以分清主、從犯”，且不分清主、從犯，在同一法定刑檔次、幅度內(nèi)量刑無法做到罪刑相適應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)分清主、從犯，依法處罰?！薄都o(jì)要》的精神是單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員可以區(qū)分主、從犯?！杜鷱?fù)》或者《紀(jì)要》表述模糊，未免給人一種模棱兩可感覺，自然也沒有解決懸在單位共同犯罪中單位內(nèi)部成員能否成立共同犯罪的問題。

對于以上幾種觀點，筆者都認(rèn)為有值得商榷的地方，對于第一種觀點認(rèn)為單位犯罪就是一種共同犯罪，理由大致可以概括為將單位犯罪理解為共同犯罪有助于解決單位中不同責(zé)任人之間的刑事責(zé)任承擔(dān)問題。這種說法有待考量，首先單位犯罪與共同犯罪是兩個獨(dú)立的概念，二者不能混同，這是最基本的界限問題，不能為了給單位犯罪刑責(zé)承擔(dān)冠以所謂的更讓人接受和理解的理由而破壞刑法的基礎(chǔ)理論，這般解釋只會是因小失大;其次，將單位犯罪理解為共同犯罪并沒有圓滿的解釋單位犯罪的刑事責(zé)任承擔(dān)問題，即便單位犯罪是共同犯罪，為什么對單位內(nèi)部自然人的處罰不區(qū)分或者不論主犯、從犯相較于自然人單獨(dú)犯罪都要更輕，這顯然違背了罪刑相當(dāng)?shù)男谭ɑ驹瓌t;再次，將單位犯罪與共同犯罪做出明顯區(qū)分恰恰是更科學(xué)合理的解決單位及單位內(nèi)部成員的刑事責(zé)任問題的重要前提，對于非直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，因為其并未真正實施刑法分則所規(guī)定的犯罪行為，不構(gòu)成犯罪，因而刑法不追求單位非直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，但需要為整體行為負(fù)責(zé)的單位則可能難逃處罰;對于第二種觀點認(rèn)為單位內(nèi)部人員之間可以成立共同犯罪，這在理論上是成立的，但應(yīng)對此作出嚴(yán)格限制和適用;至于第三種觀點認(rèn)為單位與內(nèi)部成員在區(qū)別情況下可能構(gòu)成共同犯罪的觀點筆者表示贊成，但認(rèn)為將是否構(gòu)成共同犯罪的界限劃在是否是直接負(fù)責(zé)的主管人員及直接責(zé)任人員過于簡單和絕對。

在討論單位共同犯罪時，大前提是單位犯罪不是共同犯罪，上文在介紹單位犯罪及共同犯罪時已經(jīng)有所提及，共同犯罪是兩人以上共同故意犯罪，共同犯罪存在多個犯罪主體，而單位犯罪其犯罪的犯罪主體是單一的，即單位，單位與其內(nèi)部成員的關(guān)系猶如人和大腦、四肢的關(guān)系，機(jī)器和螺絲、鉚釘?shù)攘悴考年P(guān)系，是整體與部分的關(guān)系，單位犯罪是通過單位內(nèi)部成員來實施完成的，但不能因此而賦予單位中的具體人員獨(dú)立的主體地位，同時有鑒于單位內(nèi)部成員雙重身份的復(fù)雜性也即單位成員既是一個刑法意義上獨(dú)立的主體同時又是單位的成員，因而不能片面的武斷的說單位與內(nèi)部成員能或不能成立共同犯罪。

三、單位與單位內(nèi)部成員成立共同犯罪的情形

單位共同犯罪，大致可分為兩種方式：一是單位與單位外自然人犯罪，其中又包括單位與單位內(nèi)的自然人構(gòu)成單位共同犯罪以及單位與單位外的自然人構(gòu)成共同犯罪;另一種是單位與單位內(nèi)部成員犯罪。因為單位與自然人犯罪在實踐和理論上都頗有爭議，因而本文將主要討論單位犯罪的第一種方式。

鑒于單位內(nèi)部自然人具有的雙重身份和屬性，筆者認(rèn)為單位與其內(nèi)部成員是可以構(gòu)成共同犯罪的，有學(xué)者認(rèn)為單位與單位內(nèi)部成員成立共同犯罪的范圍只應(yīng)局限在單位與非直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員之間，排除了直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員與單位構(gòu)成共犯的可能性，這樣的劃分過于絕對而顯得武斷而大意，筆者同意有學(xué)者提出的判斷單位內(nèi)部成員能否與單位構(gòu)成共同犯罪的，關(guān)鍵看該自然人行為意志以及行為結(jié)果產(chǎn)生的利益的歸屬，在共同犯罪理論中有著“部分行為全部責(zé)任”的刑事責(zé)任承擔(dān)理論，甚至某些共犯不需要有實行行為，只要有通謀就足以成立共同犯罪，而在原本關(guān)系就繁雜的經(jīng)濟(jì)犯罪中，共同犯罪之經(jīng)濟(jì)犯罪一般都是復(fù)雜繁重的，但去繁就簡，通過審視自然人在單位犯罪中是否得到非法利益。這里的非法利益并不是指單位犯罪后將單位非法所得派發(fā)給全體員工的這部分，而是指單位犯罪中單位及單位內(nèi)部的自然人各自都有所獲，如何分配在此不過多關(guān)注，只需存在單位與單位內(nèi)在自然人存在通過單位犯罪而“雙贏”的情況時，單位內(nèi)的自然人無論其是否為直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員都與單位構(gòu)成單位共同犯罪。

有人可能會指出該方式違反了刑法“禁止重復(fù)評價”原則，但這是未能理解單位犯罪本質(zhì)而產(chǎn)生的誤解，“禁止重復(fù)評價原則”指的是對同一刑法意義上的行為，不能進(jìn)行兩次或兩次以上的評價。認(rèn)為以是否獲利來判定單位內(nèi)部成員是否與單位構(gòu)成單位共同犯罪的方式有違“禁止重復(fù)評價”原則的原因大約是認(rèn)為自然人的一次行使自己的意志獲取非法利益行為卻被用作判定單位犯罪及自然人犯罪兩次的評斷依據(jù)。但在認(rèn)識到單位內(nèi)部的自然人身份上的雙重屬性時，數(shù)量上的一行為應(yīng)該割裂開來對待，被看做是刑法意義上的兩個行為，第一個刑法上的行為指，單位內(nèi)在自然人作為單位成員甚至是直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員，以自己的意志和行為代表單位的意志和行為，在這個意義上，是民法上的代表關(guān)系，相應(yīng)的法律責(zé)任由單位承擔(dān);第二個刑法上的行為是，單位內(nèi)的自然人利用其在單位的優(yōu)勢使得單位作出與其意圖一致的行為，該行為讓該自然人額外獲利，因為我國刑罰主體的二元性，在這個意義上，單位內(nèi)的自然人是作為獨(dú)立的自然人承擔(dān)單位共同犯罪的責(zé)任。結(jié)合單位的本質(zhì)來看的話 ，單位內(nèi)自然人與單位成立共同犯罪在理論上是完全成立的，但實際上對單位內(nèi)自然人的兩份刑事責(zé)任是否并罰則是另一個話題，本文暫且擱置。

前文經(jīng)過討論得出單位與其內(nèi)部成員可以存在共同犯罪，由于我國《刑法》第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”法律有明文規(guī)定的，才認(rèn)為是單位犯罪，因而在刑法分則中根據(jù)犯罪主體資格的不同，單位共同犯罪存在以下幾種情形：

第一種是實施了單位和自然人都能成為犯罪主體的刑法分則規(guī)定的罪名，此時只要單位和單位內(nèi)部成員具有共同的犯罪故意，并實施了共同的犯罪行為，符合了刑法分則對犯罪構(gòu)成的各種要素，則單位和單位內(nèi)成員成立共同犯罪。

第二種是實施了刑法分則中明文規(guī)定的純正的單位犯罪，只有單位才能成為犯罪主體的罪行，此時單位內(nèi)成員不能成為該罪名的共犯。我國刑法分則中有少數(shù)罪名規(guī)定只有單位能作為犯罪主體，如《刑法》第126條違規(guī)制造、銷售槍支罪、第244條強(qiáng)迫職工勞動罪、第387條單位受賄罪、第393條單位行賄罪及第396條四分國有資產(chǎn)罪等。

關(guān)于第二種情形下單位內(nèi)成員能否與單位成立共同犯罪，在理論上存在爭議，有學(xué)者提出刑法分則中純正的身份犯罪，不具備該身份的自然人能夠成為身份犯的共犯以被學(xué)界的大多數(shù)人接受，則單位犯罪中，不具備單位“身份”的自然人也能夠成為純正單位犯罪的共犯。筆者不贊成此種觀點，因為單位并不是身份而是與自然人平行的獨(dú)立的刑事責(zé)任主體，既然刑法條文明文規(guī)定某些犯罪只能由單位承擔(dān)，那么也就排除了自然人作為承擔(dān)刑事責(zé)任主體的可能性，因而也就談不上在純正單位犯罪中自然人能夠成為單位共犯。

第三種是實施了刑法條文規(guī)定單位不能成為犯罪主體的行為時，與第二種情況類似的法理，由于單位不具備相關(guān)犯罪的主體資格，一般情況下，此時，單位是不受刑法評價的。但是有例外情形，也即單位和自然人實施了某行為，自然人成立刑法分則的某一罪名，單位成立刑法分則的其他罪名，此時單位和單位內(nèi)自然人成立共同犯罪。例如，單位與其內(nèi)部成員共同實施了貸款詐騙行為，二者有共同的犯罪故意，并且都從該犯罪行為中獲取了非法利益。單位內(nèi)自然人成立貸款詐騙罪，由于刑法法條規(guī)定單位不能作為貸款詐騙罪的犯罪主體，而按照最高法院相關(guān)文件的規(guī)定，單位實施貸款詐騙行為的，按合同詐騙罪定罪處罰。此種情況下單位和單位內(nèi)自然人雖然罪名不一，但依然成立共同犯罪。原因是，二者的行為完全符合共同犯罪的要素要求，單位和自然人都具備刑法上的主體資格，二者有共同的犯罪故意，這種故意往往表現(xiàn)為明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，希望或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，在上述例子中，單位與其內(nèi)部成員在共同的貸款詐騙的故意支配下，實施了共同的貸款詐騙行為并騙取貸款，完全符合共同犯罪的成立條件，只是因為法律規(guī)定，單位不能成立貸款詐騙罪，同種境況下單位因以合同詐騙罪定罪處罰，雖然單位和單位內(nèi)自然人處斷的罪名不同但二者在利用合同騙取貸款的范圍內(nèi)是成立共同犯罪的。

四、小結(jié)

單位犯罪的理論問題似乎是一個挖不到底的洞穴，初看下只有幾個大問題需要解決，稍加以深入則發(fā)現(xiàn)沒個岔口都有很多的支問題值得探討，例如在討論了單位內(nèi)部成員能否與單位成立共同犯罪并得到肯定答案以后，緊隨其后的問題就是在定罪后的處罰問題，也即單位與其內(nèi)部成員共同犯罪的數(shù)額認(rèn)定問題。該問題是法律實踐者們更加關(guān)心的一個問題，因筆者學(xué)識尚淺將在以后的時間將進(jìn)一步研究并努力找到答案。在涉及數(shù)額問題時還有一個與數(shù)額相關(guān)的問題就是單位與單位外的自然人成立共同犯罪，因刑法條文對不同主體的入罪數(shù)額的規(guī)定的不一致而可能產(chǎn)生的一系列問題也有待解決。

注釋：

陳興良.刑法適用總論（上卷）.法律出版社.1999.587.

劉憲權(quán)主編.中國刑法前沿問題研究.人民出版社.2005.100.單位犯罪存在特別的“雙層犯罪機(jī)制論”，第一層次是單位犯罪，第二層次是單位的決定者和執(zhí)行者所構(gòu)成的共同犯罪。

參考文獻(xiàn)：

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[4]何秉松.刑法學(xué)文集.中國民主法制出版社.2011.