未生效合同責(zé)任問題探析

靳琳

一、未生效合同的歸責(zé)原則

有關(guān)合同責(zé)任的歸責(zé)原則類型，理論界有幾種學(xué)說：

第一，嚴格責(zé)任原則。也稱無過錯責(zé)任原則。是與過錯責(zé)任相對立的一種歸責(zé)原則，在我國的法律規(guī)定下，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責(zé)情形，違約這一客觀事實本身即決定違約者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯。我國《合同法》一百零七條明確規(guī)定這一原則，并被學(xué)術(shù)界普遍認為是我國合同法中確定違約責(zé)任的唯一歸責(zé)原則，并將其作為合同法的一項基本特征之一。但就嚴格責(zé)任原則的理解上，學(xué)界存在不同認識：有認為嚴格責(zé)任是一種無過錯責(zé)任的，即不考慮雙方當(dāng)事人的過錯，有的則認為是絕對責(zé)任，不管當(dāng)事人是否有過錯或是否由于外來原因。

第二，過錯責(zé)任原則。這是大陸法系比較傳統(tǒng)的責(zé)任追究原則，主張過錯是當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)及構(gòu)成要件。如果當(dāng)事人對自身行為造成的損失不存在過錯的話，就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在我國，在《合同法》頒布前遵循的是傳統(tǒng)的過錯責(zé)任原則，在《合同法》頒布后普遍被認為采取了英美法系的嚴格責(zé)任原則。

第三，過錯推定責(zé)任原則。該說認為就我國現(xiàn)行合同法而言，合同責(zé)任之確定應(yīng)堅持以過錯推定為一般的歸責(zé)原則。過錯在我國合同責(zé)任的支柱性意義，免責(zé)事由的嚴格性規(guī)定，使得我國合同法仍有堅持以過錯推定責(zé)任為主要歸責(zé)原則的必要性。

第四，二元論。此學(xué)說主張采取過錯責(zé)任原則與嚴格責(zé)任原則并存的二元化歸責(zé)體系，使得過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則并存，各自調(diào)整不同的合同責(zé)任形式。從而彌補單一原則的不足，也有利于對合同當(dāng)事人的利益全面平等的保護，最終實現(xiàn)合同責(zé)任的根本目的。如過錯責(zé)任原則調(diào)整締約過失責(zé)任、預(yù)期違約責(zé)任、加害給付責(zé)任等責(zé)任形式；無過錯責(zé)任原則調(diào)整的范圍有違約責(zé)任中的繼續(xù)履行責(zé)任、無效合同責(zé)任中的返還財產(chǎn)和適當(dāng)補償責(zé)任等。

筆者認為我國目前的合同責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)采過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則并存的二元論。在此體系中，合同責(zé)任由于包括合同生效前的締約過失責(zé)任和合同無效責(zé)任、合同履行過程中的實際違約責(zé)任、預(yù)期違約責(zé)任和加害給付責(zé)任，及合同履行完畢后的后契約責(zé)任，分別實行的是過錯原則、無過錯原則或公平原則；而締約過失責(zé)任、效力過失責(zé)任均采取的是過錯原則。對于未生效合同的規(guī)則問題可依過錯責(zé)任原則處理。

二、未生效合同責(zé)任歸屬的具體內(nèi)容

（一）需批準、登記的合同的責(zé)任歸屬

須批準、登記的合同，能否生效取決于批準、登記行為是否完成。但是，批準、登記等行為一般需要合同當(dāng)事人雙方共同進行，若一方當(dāng)事人不履行相應(yīng)協(xié)助義務(wù)，則批準、登記行為無法完成，合同將因為缺少必要的生效要件而無法生效，對權(quán)利人一方造成不利影響，造成信賴既期待利益的損失。在此情況下可以根據(jù)過錯責(zé)任原則，由過錯一方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。具體的責(zé)任形式如何承擔(dān)。從尊重當(dāng)事人意思自治，維護合同自由及正常的市場交易秩序出發(fā)。另一方當(dāng)事人可以請求法院判決對方履行特殊手續(xù)；如若對方履行相應(yīng)補救手續(xù)也不能進行彌補，另一方當(dāng)事人也可轉(zhuǎn)而要求解除合同，賠償損失。

（二）附條件的合同的責(zé)任歸屬

對于附生效條件的合同，當(dāng)事人惡意阻礙條件成就的，為保護權(quán)利人的期待權(quán)及彌補因此造成的損失，惡意相對人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如我國《合同法》第四十五條第二款。通過這一規(guī)定，以規(guī)定與惡意相對人意愿相反的法律效果來間接保護權(quán)利人的期待權(quán)。這種方式的規(guī)定存在著一定的缺陷。因為在有些情況下如果單純地適用這一規(guī)定，也會違背權(quán)利人的意志，甚至造成不合理的后果。因為這一規(guī)定強調(diào)對惡意相對方的否定性評價，卻較少考慮被侵害當(dāng)事方的利益。因此必須賦予當(dāng)事人更靈活的救濟手段。

（三）附期限合同的責(zé)任歸屬

附生效期限的合同的責(zé)任歸屬分為以下兩種情況：一種情況是由于客觀的外在條件變化，不能實現(xiàn)生效期限，從而合同不能生效；另一種情況是非因客觀而由人為的阻撓拖延生效期限的類型。與附停止條件的合同不同，在于條件系針對客觀上不確定的事實，期限則為確定發(fā)生的事實，始期是必然到來的，無阻止或促成期限到來之說。故有關(guān)附始期合同相對人的保護與附停止條件合同的相對人的保護并不完全一樣。

（四）效力未定的合同的責(zé)任歸屬

已經(jīng)成立的效力未定合同，同樣存在著能否生效的問題。限制民事行為能力人訂立的合同生效的條件是法定代理人的追認；被代理人的追認是無權(quán)代理的合同發(fā)生效力的前提。但是，應(yīng)當(dāng)確認的是，在效力得到追認前，效力未定合同處于的效力不確定狀態(tài)，對于相對人的權(quán)利保護極為不利，所以存在法律保護的必要性。對此，我國的《合同法》賦予了相對人催告權(quán)，也就是，催告法定代理人或者被代理人在一定期限內(nèi)（一個月）予以追認，在此期限內(nèi)，法定代理人或者被代理人未作表示的，法律上視為拒絕追認。具體的講，對于限制民事行為能力人訂立的合同，拒絕追認的法律效果就意味著合同無效；無權(quán)代理的合同效力與此不同，被代理人拒絕追認的，合同僅對被代理人不發(fā)生法律效力，對于無權(quán)代理人與相對人而言，合同仍然是有效的，由行為人承擔(dān)相關(guān)的合同責(zé)任。除了催告權(quán)外，法律還賦予善意相對人撤回權(quán)。在法定代理人或者被代理人對合同效力予以追認前，善意一方相對人可以以通知的方式撤回訂立合同的意思表示。而對于撤回的法律后果，理論上存在爭議。

筆者認為，撤回權(quán)的行使不應(yīng)當(dāng)發(fā)生撤回意思表示而合同不成立的效力，法律賦予善意相對人撤回權(quán)的效力應(yīng)該是撤回其拘束力，使合同無效。因為，對法律行為的撤銷不是把法律行為作為曾經(jīng)實施過的行為來消除，而是通過撤銷行為把它已經(jīng)出現(xiàn)過的法律后果進行取消。但對于，法律并未積極的保護無權(quán)處分合同中的相對人的權(quán)利，使其在合同中處于十分不利的地位。筆者認為，善意取得作為我國物權(quán)法上的明確規(guī)定的保護制度，在合同法中，有賦予無權(quán)處分合同相對人債權(quán)法上的保護方法即催告權(quán)和撤回權(quán)的必要性；再者，以公平原則相衡量，也有賦予無權(quán)處分合同向?qū)Ψ竭@種權(quán)利的必要性。